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杨立新最新讲座:对侵权责任法讨论的意见.doc

杨立新最新讲座:对侵权责任法讨论的意见

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2009-07-06 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《杨立新最新讲座:对侵权责任法讨论的意见doc》,可适用于考试题库领域

对侵权责任法讨论的意见杨立新  中国人民大学法学院  教授内容提要:月日晚中国人民大学法学院博士研究生导师、中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授做客民商法前沿论坛在明德法学楼徐建国际报告厅以“和而不同对侵权责任法讨论的意见”为题向我校师生作了精彩的演讲。中国人民大学法学院民商法教研室主任、博士生导师姚辉教授中国人民大学法学院副教授、德国不来梅大学法学博士、德国洪堡总理奖学金(BUKAS)获得者朱岩副教授担任评议人。此次论坛由我院博士研究生孟强主持。杨立新教授主要就侵权责任法的侵权行为一般条款以及医疗损害责任制度这两个问题发表了自己的看法。首先针对侵权责任法的侵权行为一般条款的问题杨立新教授主要阐述了自己对侵权责任法草案第二条的看法。杨立新教授认为侵权责任法草案第二条概括了全部侵权行为的一般条款。分析侵权责任法草案第二条的逻辑结构其包括以下四方面内容:、侵权责任法草案第条、第条规定的侵权损害赔偿的侵权责任即要承担损害赔偿责任的侵权责任,这是侵权责任法草案第二条中最主要的部分即规定了侵权损害赔偿的责任方式、侵权责任法草案第条规定的八种侵权责任方式中与侵权损害赔偿责任方式相对应其他七种侵权责任、侵权责任法草案第条规定的所谓的公平责任原则对于公平责任原则是否是独立的归责原则存在较大的争议如张新宝教授认为公平责任是一个具体责任形式问题而王利明教授则认为这是和过错原则具有完全一致地位的归责原则、制定侵权责任法草案时无法预料到的新的侵权行为。侵权责任法草案第二条作为一般条款具有以下四点优势:、侵权责任法草案一般条款概括了全部的侵权行为具有极大的弹性和广阔的空间能够预见到将来出现的任何侵权行为、包括了全部侵权责任方式、侵权责任法草案一般条款保护的对象包括所有民事权利以及民事利益、这个侵权行为一般条款的涵盖不仅仅包括第七条、第八条、第十七条、第二十二条把这些全部都概括在里面这样的侵权行为法能够张开逻辑性把整个侵权法都概括到里面去。侵权责任法草案第二条的范围已经超过了埃塞俄比亚侵权责任法中的一般条款。但与此同时侵权责任法草案第二条也有需要改进的地方如条文表述缺少可归责性、谴责性的内容即没有提到违法性的问题。作为改进方式我们有两种方式加进违法性、不法的内容:或者说“不法、违法侵害权利”或者说“依法应当承担侵权责任”。这个是必要的侵权法不仅仅是一个制裁违法的保护权利的法律同时也是要保护行为人的行为自由的法律。之后杨立新教授就医疗损害责任制度发表了自己的看法。杨教授首先介绍了现在医疗损害责任的背景。他指出现在医疗损害责任体系是三个双轨制构成的一个二元化的体制。三个双轨制具体如下:一是案由的双轨制即医疗事故责任加医疗过错责任二是赔偿的双轨制即医疗过错按照人身损害赔偿去赔医疗事故按照医疗事故处理条例去赔数额差很多三是鉴定的双轨制即医疗事故责任的鉴定是在医学会医疗过错的鉴定在司法鉴定机构。双轨制表明我们司法的混乱法律制度的混乱特别是会造成受害患者人格的不平等。在考虑改革医疗损害责任制度的时候杨立新教授建议应该遵循以下几个基本原则。第一点是要坚持人格平等所有的患者都是一样的不应该有歧视第二点是要考虑受害患者、医疗机构和全体患者三者利益的平衡第三点是坚持过错原则第四点是坚持武器平等的原则。在具体改革制度设计方面杨立新教授认为:首先一定要统一案由即没有医疗事故和医疗过失之分。第二借鉴法国法的作法对医疗损害责任进行类型化处理。将医疗损害责任分为医疗技术责任主要包括医疗事故和医疗过失医疗伦理责任是指医生违反告知义务、保密义务所产生的责任医疗产品责任总的原则来说是一个产品侵权责任但是由于主体上包括了医疗机构所以情况可能更复杂。第三在归责原则上不同的侵权行为医疗损害责任的类型应该有不同的归责原则。第四举证责任包括对过错的证明以及对因果关系的证明。患者自己来证明存在一定的困难所以当患者证明已经达到了一个大体上比较大的可能性的情况下就可以推定有因果关系然后实行举证责任倒置。第五是侵权责任形态的问题医疗损害责任的侵权责任形态基本上是替代责任医务人员造成的损害由于他是执行职务的行为所以应该由医疗机构来承担责任。此外还在某些情况下涉及共同侵权的问题。第六是赔偿标准问题杨教授认为一定要实行统一的赔偿标准医疗损害不可以再单独规定出来一个标准。并且考虑到医疗损害责任的特殊性以及医疗机构承担的责任最终一定要分摊在所有患者身上应当对赔偿数额采取合理的限制体现在三方面:一为体现原因力的规则二为限制精神损害赔偿三为坚持损益相抵。最后一点是关于医疗损害责任的鉴定问题即鉴定的性质应为医学的司法鉴定。以上具体制度在侵权责任法草案第七章中大体都反映出来了但遗憾之处在于思路不够清楚所以反对第七章的意见很多。之后杨立新教授针对几种具有代表性的对侵权责任法草案的批评作出了解释与回应并用“一万年太久只争朝夕”这句话表达了对侵权责任法尽快出台的希望。此后姚辉教授与朱岩副教授针对侵权责任法草案一般条款进行了精彩的点评。姚辉教授提出了对侵权责任法草案一般条款的四点疑问。首先一般条款是一个一般侵权的一般条款还是所有侵权行为的一般条款第二此一般条款是侵权责任的一般条款还是所有民事责任的一般条款第三侵权责任法所保护的利益的范围应如何界定最后一般条款的目的何在。朱岩副教授认为侵权责任法草案的第二条作为一般条款存在以下三个问题:第一未规定可归责性这样的一般条款使得侵权法变成了保险法而非责任法第二未明确归责事由第三侵害民事权益规定太宽泛了侵权法必须要规定保护范围。他建议将第二条、第六条、第七条以及第八条合并成一般条款。在热烈的掌声中本次论坛圆满结束。(文张秋婷)主   题:和而不同--对侵权责任法讨论的意见主讲人:杨立新         中国人民大学法学院教授、博士研究生导师         中国法学会民法学研究会副会长         中国人民大学民商事法律科学研究中心主任姚辉         中国人民法学法学院教授博士生导师         中国人民大学法学院民商法教研室主任评议人:朱岩         中国人民大学法学院副教授         德国不来梅大学法学博士         德国洪堡总理奖学金(BUKAS)获得者主持人:孟强 主持人:各位老师、各位同学大家晚上好。本期民商法前沿论坛我们关注的焦点仍然是侵权责任法的立法问题对于侵权责任法立法过程中争议的焦点问题我们非常荣幸地邀请到我国著名的民法专家、中国法学会民法学研究会副会长、民商事法律研究中心主任杨立新教授为我们做一场“和而不同对侵权责任法讨论意见的讲座同时我们有幸邀请到姚辉老师和朱岩老师做评议人。     下面请杨立新教授开始讲座。(掌声)        主讲人:非常感谢姚辉教授和朱岩教授陪我讲座还有孟强辛苦了。     我今天说的是反调的反调负负为正就是正调。什么题目呢?朱巍给起了一个名字叫和而不同是异见。前面是孔子的话君子和而不同小人同而不和。唯唯诺诺不说不同意见君以为可臣以为可君以为否臣以为否这就是同。我们要求的是和有不同的意见大家都是君子才能推动社会的发展推动学问的发展。我们在做学问的时候其实也应该鼓励不同的意见。我说的是不同意见的不同意见。研究法律的时候要采取这种不同的立场以自己的态度做一个君子。我表示不同意见的意见主要是两个问题。一个是对侵权责任法的侵权行为一般条款的问题第二是医疗损害责任制度问题。这两个问题都是在侵权责任法草案讨论过程中备受批评的问题很多人甚至捶胸顿足的说这些规定都是错误的都是不对的。我唱唱反调这两个问题确实还是不错于是就叫做反对意见的反对意见。好像我站在立法者的立场上但说的是一种真实的看法。下面说这两个问题。     第一个问题是我们的侵权责任法需要一个什么样的侵权行为一般条款?    一般条款大家都知道这些年来对于侵权法的研究对于一般条款的研究越来越深入已经得到了很深刻的认识。这方面的一般条款的研究首先应该归功于张新宝教授他先提出这个问题来大家随后越来越深刻的领会它对侵权责任法草案怎么规定一般条款有了一个比较深刻的认识。我曾经和姚辉教授和张新宝教授在聊天的时候就是做侵权法三人谈的时候谈过一个事情。有一次在福建开会接站的车上后面的人在讨论侵权行为一般条款吓我们一跳这里的人这么精通。由此可以看出侵权行为一般条款讨论的深度和影响。几年前说到侵权行为一般条款的时候大家都莫名其妙现在已经是耳熟能详的概念差不多都知道了。     侵权责任法草案怎么写一般条款还是我们对侵权责任法第二次审议稿哪一个条文是一般条款认识并不一致。是不是归纳起来有三个不同方面的看法。第一种观点是重合说认为通常规定侵权行为一般条款应该从归责原则角度出发概括。我国侵权行为草案第二条没有从这个角度出发没有去写归责原则与第七条、第八条规定的归责原则条款就是一个重合。有可能说侵权责任法草案有两个一般条款重合在一起。第二种观点是非一般条款说认为侵权行为一般条款应该规定归责原则这应该是第条的第款。这一点有点像我们说的条第款。认为第二条并不是侵权行为一般条款。第三种观点认为第二条是不伦不类的条款什么都不像。可以承认这是一般条款但是写得并不是很好。     那几天我在北京大学开侵权法的研讨会请的意大利的斯契巴尼教授和很多的专家之后我们来讨论侵权责任法大家都说第二条写得太臭了我发言说这一条写得不错大家都一愣。现在我说说我的看法为什么侵权责任法第二条是一个写得好的条款?     写侵权行为一般条款的时候有很多立法的体例法国、德国的一般条款是侵权行为的一般条款是一个小的一般条款只概括一般侵权行为。特殊侵权行为要做特别规定。两部分合到一起才是完全的侵权行为法。像埃塞俄比亚条的规定是大的一般条款把所有的侵权行为都概括在里面了之后把侵权行为分成各种各样不同的类型。这是它的一般条款。它概括全部的侵权行为规定过错责任、无过错责任、替代责任用这样的方法把所有的侵权行为都写进去了下面分成三种基本类型。所以我们说埃塞俄比亚的侵权行为法等于把大陆法系的侵权行为一般条款和英美法的类型化结合起来了。     我们在起草侵权责任法的时候我们一直提出来应该走埃塞俄比亚立法的方向要建立一个大的一般条款应该能够把全部的侵权行为概括进来。这样让它在一般条款的指导下能够把侵权行为类型化做得更宽泛而改变过去那种在侵权法当中仅仅具体规定特殊侵权行为。     大家可以看一看我们在学者起草的侵权行为法的建议稿当中无论是王老师主持的还是张新宝教授写的还是梁慧星教授主持的这里提的一般条款都是大的能规定一个概括全部侵权行为的一般条款这样才能对侵权行为的类型化提供广阔的空间所以大家一直期望是这样。但是我们可以看到从官方的侵权法草案当中去年月日之前在这些所有的草案当中它所概括的侵权行为一般条款应该还是小的一般条款。原来月日的一般条款就是第二条是过错责任第三条是过错推定通常小的还是第二条。立法在月日之前的草案当中都是采取的侵权行为一般条款小的一般条款。我们大家都感觉到很遗憾我希望立法机关能够跟上世界侵权法立法的潮流。像埃塞俄比亚这样像欧洲侵权法这样做一个大的一般条款。     到了月日专家讨论了侵权责任法以后人大法工委出了一个新的稿子一直到提交法律委员会到常委会讨论在这三个稿子中对侵权行为一般条款做了重大的改变。在第一章当中把原来归责原则的条文都写到了第二章。在第一章中解决了请求权和法律适用的问题新的一般条款就变得特别简单是大家看到的被广泛批评的条款侵害民事权益应该承担民事责任。     这个一般条款看起来确实写得比较简单既不像埃塞俄比亚的又不像德国和法国的大家提出一些意见是可以理解的。但是我仔细想一想这个一般条款其实也有它的道理弹性特别的大能够概括所有的侵权行为。尽管里面写的文字上需要有斟酌的地方但是确实是概括了全部的侵权责任和侵权行为。打个比方好比这个人要有宽大的胸怀把所有的知识囊括在自己的怀中看问题的时候就完全不一样了。现在一般条款尽管文字很少就像一个有广阔胸怀的人张开怀抱把所有的侵权法都概括到怀抱里去能够概括全部的侵权行为。从这样的意义上说我有一个这样的想法搞侵权法的人都是前盼后盼大的一般条款今天真的盼来了又不认识它。     我说说我自己看到这个条文的感觉。开始看到第二条确实一楞没有想到侵权行为一般条款会这样写。接下来我又一想还是有道理的。我有一次给同学上课的时候我说我对侵权行为一般条款唱一个反调我讲讲它的道理。我在课上讲了三个小时我就讲它如何如何的有道理。在课程做了一个记录以后修改之后写了一个文章侵权行为一般条款的评述发在山东法学论坛上。我把我全部的看法都写上了。     这一点还需要进一步的去阐释第二条的内涵和功能要从整个侵权法草案的逻辑结构上来理解它。我们就会对它有一个更深刻的理解。现在据说人大法工委说了一句话第二条的真实含义杨立新还是看明白的。拍马屁拍得恰到好处领导认为我说得比较对。实际上我觉得确实有道理大家听听我分析它的逻辑结构。     我们可不可以这样来看。侵权行为一般条款是一个概括全部侵权行为的条款。在这个条款下包含哪些内容呢?第七条和第八条规定的过错责任原则、过错推定原则和无过错原则所概括的那些侵权行为。大家说这一部分侵权行为是什么样的侵权行为?我觉得第七条、第八条所概括的侵权行为一定是侵权损害赔偿的责任要承担这个责任的侵权行为。怎么样能推出这样的一个结论?就因为在这三个条文当中都用了损害。我们是不是可以这样来想第一方面有损害才有赔偿很多侵权责任方式是不用损害的停止侵害要损害吗?消除危害要损害吗?很多都是不用的。还有一点只有损害赔偿才有过错和无过错之说。我们说停止侵害、消除威胁、排除妨碍等等这样一些类似物权请求权的还有恢复名誉、消除影响、赔礼道歉属于人格权请求权需要有过错吗?也不用过错。在这一点上我当时说第七条和第八条倒真的就是侵权损害赔偿的归责原则也只有侵权损害赔偿责任承担的时候才需要适用这样的归责原则。其他方面用不着。     这一点上我和姚红主任交换过意见。她说她们在写第七条第八条的时候没有考虑到这是侵权损害赔偿但是概括在第二条的里面是第二条的组成部分这个思想她们明确了。侵权法的归责原则是什么样的归责原则?有人提出来我在年写《侵权损害赔偿》这本书的时候就写到了我那时候就是瞎说现在都过了多年了。后来我一步一步的明确起来只有侵权损害赔偿才谈到过错和无过错的问题。     这样来说在第二条的调整范围当中第一部分侵权损害赔偿的责任方式。是不是这样可以说这是最主要的一个部分。与侵权损害赔偿相对应的现在草案的第条规定的八种侵权责任方式是不是里面除了损害赔偿以外其他的七种责任方式是属于第二种的?在第二条所调整的范围当中的第二个部分。侵权损害赔偿责任及其他七种赔偿责任。在第二条的概括下主要解决不需要有损害的要件不需要有过错的要件。这一部分其实说起来我倒有一个想法也是很多人反对我的一个意见我说我们的侵权法是不是就是一个损害赔偿侵权损害赔偿。前面讲的停止侵害排除妨碍是不是物权请求权。后面的是不是属于人格权请求权如果我们能够这样认识问题我们的侵权法侵权请求权、物权请求权和人格权请求权竞合的问题就解决了但是现在没有解决仍然是一个杂乱的体系。我想在第二条调整的范围中这是第二个部分就是其他的侵权责任方式。     第三个部分是不是可以说是侵权法草案当中的第条一个人的行为造成对方的损失双方都没有过错所谓的公平原则。这部分通常被认为是没有办法没有一个归责原则去调整它的部分。比方说像张新宝我们几个比较反对公平责任原则的认为是一个具体责任形式问题。王利明教授认为这和过错原则是完全一致的。他的想法是最好在第九条规定公平责任原则看法不一样。我们看到现在的思路和民法通则的思路民法通则第条和现在的条确实不是一个归责原则的问题。如果是归责原则一定要写在第九条。这作为侵权责任当中的特别的规则这是不是应该放在一般条款里是一般条款能够概括的第三个部分。     如果这样来看我们侵权责任法草案的逻辑结构大体上应该是可以的。在三个部分之外是不是可以再考虑一部分。第四个部分是不是有可能出现侵权责任法在制定的时候无法预料到的出现的新的侵权类型。我们现在看侵权责任法关于侵权行为类型的规定主要是第到第章第章规定了过错责任类型第到章是特殊侵权行为的类型。凡是涉及到损害赔偿的问题应该是第条、条的逻辑结构里的。其他责任方式的是第条的逻辑结构里。如果出现了侵权法制定过程中所没有办法预料到的其他的侵权行为类型的时候是不是可以放到第四个部分侵权法出现新的没有预料到的侵权行为可以依据第二条的规则进行调整。这样我们是不是可以看到第二条提起来以后就能够一下就把整个侵权责任法展开把所有的部分都概括到条文的含义当中。我是这样一个看法我觉得侵权责任法草案的第二条应该是一个很好很有逻辑性的结构。     我概括这么四点前两天给中国社会科学报创刊写一个评论的问题我提到四点是不是可以看到一般条款的优势。第一侵权行为一般条款概括的是全部的侵权行为具有极大的弹性和广阔的空间能够预见到将来出现的任何侵权行为。有这样一个条款之后所有的事情都在我的心里都逃不出这个掌控涵盖量极其大。第二这个条款概括的责任包括全部的侵权责任方式以损害赔偿为主包括其他七种侵权行为都在它的范围里。第三这个概括的侵权责任法受保护的客体包括所有的民事权利同时也包括民事利益。在这方面第二条也是广受批评的。民事主体合法化侵害民事权益没有限定权益的益到底是什么样的“益”。在大陆法系讲特别保护的利益只有法益才保护。我们的一般条款没有去把这个问题说清楚就是说所有的民事权益都应该得到侵权法的保护似乎过于宽泛。不过我觉得有一点假如说我们现在就是这样去说保护的是民事权益其实现在《民法通则》第五条也就是说的民事权益也是这样的表述方法。还有一点民事权益的利益方面的保护我们通常说当他承担赔偿责任的时候他是要有损害的但是在一般的情况下不用赔偿责任的时候是不用损害的在这样的情况下承担的责任可能就不是赔偿可能是停止侵害、排除妨碍等等这样一些方式不一定说法律不是特别保护这个利益就不用这样去保护。所以在这样一个问题上我觉得我们今天说的稍微宽泛一点也不要紧因为还有第条、第条的限制也不算是有问题。第四点这个侵权行为一般条款的涵盖不仅仅包括第七条、第八条、第十七条、第二十二条把这些全部都概括在里面这样的侵权行为法能够张开逻辑性把整个侵权法都概括在里面去。     我想从这四个方面来看我们的第二条应该还是写得比较好的能够担当得起侵权行为一般条款的功能。当然从法国德国的一般条款来看根本不对如果我们用更加宽泛的立场来看我觉得这规定得还是不错的而且实际上我认为超过了埃塞俄比亚的条比它还宽泛所以我积极赞同这个条文的提法。但是我认为这确实还有需要改进的地方。我们条文表述缺少谴责性的归责性的内容。这个部分要不要写进去违法性。现在很多人认为侵权法有违法性王老师就反对我们俩经常发生争辩但是我觉得多数人还坚持有违法性德国人还反对违法性。但是在台湾学者的圈子里大概违法性是不可以不要的。     我想是不是在侵权法的条文第二条当中应该加进违法或者不法的内容可以采取两个方案。一个是不法侵害合法权益或者违法侵害合法权益还有一个方案是依法应当承担侵权责任。用这样两种不同的表述方法都可以表述这个条文有谴责性的内容。这个是必要的侵权法不仅仅是一个制裁违法的保护权利的法律同时也是要保护行为人的行为自由的法律。我们在事关大局的一般条款之前不加进去谴责性的成分会过多的限制行为人的自由所以在这一点上我坚持说应该加上依法应该怎么样的字样这样我会觉得一般条款会比较完美。     第二部分想说医疗损害责任部分。很多人在讨论中提出反对意见不仅是在医疗机构这一方卫生行政部门这一方也包括市民和学者。我觉得现在听到的对医疗损害责任这一章说好话的不多谁都在说坏话。     后来我在几次公众的场合陈述必要性和逻辑性最后总能把一些人说服。最惨的一次是在中央电视台频道做的节目里跟着侯耀华一帮人辩论最后气得我不想说了说什么他都搅合但是最后他们也说老杨你说的还是对的效果还不错能够把大家说服。我觉得医疗损害责任这一章写得还是不错他们说条文写得不伦不类我觉得写得很好。我想把我认为好的问题说给大家听听。     第一我说现在医疗损害责任的背景是什么?是三个双轨制构成的一个二元化的医疗损害救济的体制三个双轨制构成了二元化是一个特别混乱的体制。三个双轨制中第一个是案由的双轨制医疗事故责任加医疗过错责任法院受理的案件必须分成这两个责任医疗事故是这边医疗过错是这边。第二个双轨制是赔偿双轨制医疗过错按照人身损害赔偿去赔医疗事故按照医疗事故处理条例去赔差很多。我大概算一算按照人身损害赔偿标准造成死亡的大约赔偿万按照医疗事故处理条例去赔不超过万万左右差倍左右。客观的事实是这样通常损害比较严重的鉴定成医疗事故损害没有医疗事故严重的鉴定不下来医疗事故的鉴定一个医疗过错因为损害比较轻。但是反过来重得赔得少轻得赔得多。我给法院讲课的时候说是不是我们全国多万民事法官脑子一起进水做出这样的判决来?真的是不对。第三个双轨制是鉴定的双轨制医疗事故责任的鉴定是在医学会医疗过错的鉴定在司法鉴定机构双方争得很厉害。卫生部门坚定不移的说只有我们才有权做医疗鉴定你们都不行。你们是搞医学的吗?法医不是看死人的吗?不是看活人的。所以我说三个双轨制构成了二元化的医疗损害的救济机制充分的反映了我们中国在这个问题上的司法混乱、法律混乱。     后来大家也搞清楚了是什么为什么会形成这样一种机制那就是行政机关太想保护医疗机构的权利。法院又不敢去和行政机关进行对抗所以出现了这样一种情况。有人讲当时国务院在通过医疗事故处理条例的时候当时是朱镕基主持会议最高法院的一个副院长在场。朱镕基问最高法院表个态执不执行这个条例?副院长就说我们坚决执行就通过了。所以就有了年最高法院的通知医疗事故用医疗事故赔偿标准其他医疗侵权纠纷用人身损害赔偿标准这就形成了双轨制。     双轨制表明我们司法的混乱法律制度的混乱。我觉得特别重要的是造成受害患者人格的不平等。这一点和我们的人身损害赔偿司法解释里规定的死亡赔偿金是一样的。农民和城里人就是不平等的。我和张老师在这里做过一次死亡赔偿金纵横谈的讲座我们俩吵了两个多小时他说就是应该有区别我说就是不应该有区别。医疗事故就是这样同样是受害人那个赔偿那么多这样赔偿这么多。实际上是不平等的。所以这一点上充分的显示了这个问题。     我想我们在考虑改革医疗损害责任制度的时候是不是应该考虑应该有几个基本应该遵循的原则。第一点是要坚持人格平等所有的患者都是一样的不应该有歧视。第二点是要兼顾受害患者、医疗机构和全体患者三者利益的平衡我们过去在考虑医疗事故的时候通常注重的是受害患者和医疗机构之间的利益平衡。这些年来也是在这两个利益之间博弈司法机关更多的考虑怎么保护受害患者的利益行政机关考虑怎么保护医疗机构的博弈。说到医疗侵权问题他们可以大胆的讲用什么标准。这一方面应该体现人格平等不仅仅使受害患者和医疗机构之间利益平衡这是一个方面我们过去通常看到的是这个问题。我们是不是应更多的看到还有一个利益是要保持平衡的就是全体患者的利益。我们如果仅仅局限于对医疗机构和受害患者的利益平衡忽略了全体患者利益的时候可能会使全体患者的利益受到损害。当然我们说三个利益首先应该明确的是着重保护受害患者的利益但是不能不考虑三者利益平衡。     在这个问题上我在年的时候在美国加州访问考察了美国医疗事故改革。他们其中提到一点就是要保护全体患者的利益也就是保护全体人民的利益。他们做了一个统计从七十年代到年在三十年的时间里美国医疗费的涨幅平均在倍到倍但是加州的医疗费用涨得还不到倍。在整个美国医疗费大大提高无数的病人看不起病的时候加州的医疗形势却非常平稳。每个人都能够得到很好的治疗。所以在这样一个问题上就发现在年的时候加州制定了一个法律《医疗损害责任改革法》。这个改革法就是要限制一些医疗损害的赔偿所以它一直限制医疗损害的赔偿没有很高的去涨医疗费。美国其他的几个州没有这样去做就使法院判决给受害患者的赔偿金越来越高特别是精神损害赔偿一赔几百万。医院为了能够使自己保住经营就要大量的投保拿大量的钱投保。这些钱从哪里来?就是从全体患者身上收来的迅速的提高医疗费形成恶性循环。     还有一点医疗机构不仅仅是一个治病救命的问题而且还负有推动医学科学发展的职责要把最终的医学进步的成果惠及到全体人民。但是我们现在由于大量的赔偿无数的医生不敢进行带有风险性的医疗探索所以使医疗科学的进步发生了很大的影响。     还有第三点特别具有风险的医疗的项目由于大量的承担医疗责任就不干了。美国有一种错误出生的医疗损害怀孕妇女孕检的时候胎儿畸形没有检查出来就要几百万几百万的赔。很多搞孕检的医生就不敢搞了。反过来使全体孕妇造成损害过去还有人给你看看对不对现在大家都不敢做了。因此在这一点上如果说大家把三者的关系处理得不好最后受到损害的是全体患者、全体人民。     我们看到的是美国的情况中国也一样。任何一个医院都不能印钱让它承担高额的赔偿他只能向全体患者收钱。     第三点是坚持过错原则有过错才赔偿没过错就不赔偿。平衡三者利益的最好的平衡器就是过错原则。     第四点是坚持武器平等的原则。我们的民诉法里不太提武器平等的原则。我在台湾大学和他们聊的时候提到当事人地位一定要平等。你拿着手枪我拿着大炮能打到一起去吗?这个原则很重要。我们现在在医疗损害责任当中武器平等原则贯彻得并不是很好集中表现在最高人民法院的民事诉讼证据规则第条第项。规定医疗侵权纠纷的证明责任是两个倒置一个因果关系倒置一个责任倒置。构成一个侵权责任是四个要件把最困难的两个要件都推定了。原告向法院起诉只要提出行为违法造成损害就没有举证责任了。没有因果关系到医院来证明没有过失也要到医院来证明医院承担的诉讼责任太重。在这样的情况下双方武器并不平等。所以医院在诉讼的证据举证责任上是一个弱势。但是只要它处于弱势地位就一定会保护自己。年公布了民事诉讼证据规则以后所有的医院都采取过度检查的办法来保护自己给自己留下证据我买了这么多设备检查干什么可以得到更多的利润反过来促进了医疗机构经营的发展这一点也很明显确实是诉讼当中双方武器不平等。医院进行过度检查是有它的根据的是被逼着不得不这样去做的。     是不是应该考虑这四个方面来设计医疗损害责任的制度才能够做到比较均衡的去考虑这样一个制度的设计。这是背景和我们改革的基本的指导思想。具体的制度设计是不是考虑这么几点:     第一一定要统一案由不能有不同的叫法。医疗过错责任和医疗事故责任是我们人为把它的割裂开的。国务院制定条例当中说就叫医疗事故责任不认定是医疗事故责任法院认为也有问题当然有别的办法。而且我们现在看到鉴定不公的情况比比皆是。我为什么对医疗损害责任感兴趣是因为我在年到最高人民法院的时候我们那个组是侵权债权组第一年就碰到医疗事故责任长期上访的人我们考察了解全是鉴定的问题。     一个人眼睛有点问题上同仁医院去治疗然后医生说住院吧。入院的时候视力是在写医嘱的时候开了一种药结果医生把小数点点错了二位用量增加了一百倍出院的时候这个人的视力是。那个时候必须有医疗事故鉴定才能起诉。同仁医院眼科北京的眼科的医疗事故鉴定基本上都是大家的徒弟不构成医疗事故这个人就告状无门。他来大家都同情他我们准备了十几个这样的案例我们准备写一个报告和卫生部干一架。我们准备得差不多了被当时的庭长谭振华骂了一顿你们以为天下就你们是清官吗?     上个星期晚上一个人给我打电话说他找了很多人才找到我的电话要给我反映一个情况。他说他大概五六年前和女朋友处个热火朝天准备结婚了就去做婚前检查。一检女方正常男方包皮过长大夫说做一个小手术两个人说为了今后生活得更幸福就去做了一做不仅皮割掉了头也割掉了。最主要的是把吸带割掉了一部分五六年了都疼得受不了。这也没有结婚的问题了女朋友早走了。他到处鉴定到处拿不到这个鉴定。他到中国医学会鉴定他认为那里是最公平的。哪知道天下泌尿科的医生是一家根本不给鉴定。还写了一个书面的文件本学会不受理鉴定申请。回去说还有什么起诉的?后来他反复和中国医学会的人说我这么痛苦你们怎么这么忍心呢?他们说你让法院出一个委托函我们就鉴定。法院坚决不出那边是不出就不鉴定。法院说做一个疼痛的鉴定他给我讲了分钟就讲这个。我说你和我说是什么意思他说请你帮我想办法我说我没有办法。这样的问题真的是比比皆是。他讲上海的泌尿科医生一共就是十几个谁敢给谁做鉴定?所以就没有办法。这就是我们说的实际情况。     是不是这样我们的医疗损害责任必须有一个统一的案由来解决这个问题没有医疗事故和医疗过失之分。我们现在的侵权责任法草案在这一点上也是非常明确、明智的采取了医疗损害责任这样一个非常中性的概念。关于概念的问题全国人大法工委召集了个专家讨论了半天我们比较倾向于医疗过失责任。立法机关说医疗损害责任不错大家也赞同这还是有道理的。有了统一的医疗损害责任以后医疗事故处理条例中就规定医疗机构自己去了你们该追究什么责任追究什么责任和赔偿没有关系这就可以从根本上解决二元体制的问题。     第二对医疗损害责任应该做一个类型化的处理。这一方面我主要参考借鉴了法国的做法。法国把医疗过失分为医疗科学过失和医疗伦理过失。医疗科学过失主要是违反医学常规、医学原理、属于科学技术方面的规程所具有的过失。医疗伦理过失主要是违反医生良知、伦理道德的过失这样两个过失区分得比较清楚。在这个基础上是不是我们在确定医疗损害责任类型的时候还可以再进一步的增加医疗产品损害责任这样是不是可以构成三个基本类型:医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任。这三个损害责任应该说划分得标准比较明确每一种损害责任的类型具体规则都比较统一这是一个比较好的划分。我曾经和王泽鉴老师的三个大弟子征求他们意见的时候他们说这倒是一个很好的想法又有比较法上的依据又有创新。医疗技术损害责任大体上概括现在的医疗事故和医疗过失这纯粹是科学医学技术上的过失。为什么不叫科学呢?因为叫技术我们更容易接受。医疗伦理的损害责任这部分主要是违反告知义务、保密义务、管理规范的。违反告知义务原来刘泽宽教授做讲座的时候说到X教派的教徒输血医生没有告知的案件最后日本判决构成侵权责任侵害了患者的自我决定权判决赔偿了万这是比较典型的。还有一个案件是台湾的去年去台湾的时候几个教授讲过这个案件一个妇女得了一侧乳腺癌医生在做手术的时候看到这个也很危险就都切了。患者之后起诉到法院法院判决构成侵权。这两个案件比较典型一个是违反了告知义务没有造成损害一种是违反了告知义务造成了人身损害这两个方面都是违反医疗伦理的过失。比方说违反保密义务的还有违反医院管理责任的这样一些法官自己可以感觉过失的应该是医疗伦理损害责任。第三种是医疗产品损害责任侵权法中也规定了医疗器械、药品、消毒制剂、血液、血液制品带有产品性质的东西在应用到患者身上的时候造成损害他们的责任也必须有规定。     总的原则来说应该是一个产品侵权责任。但是由于这种侵权责任当中包括医疗机构的主体情况可能就更复杂。我们看看在医疗损害责任中分成三种不同的类型是比较全面和准确的还是有道理的。     第三在归责原则上不同的侵权行为医疗损害责任的类型有不同的归责原则。要特别的破除过去想法凡是医疗损害就是过错推定我对这个问题有一个认识的过程。原来书里我都坚持事故责任都是过错推定或者无过错医疗损害责任当然也是这样。后来我给卫生部做课题的时候卫生部的领导说特别给我们研究一下国外的医疗损害到底是什么样的归责原则。我当成一个事去做还真得出一个结论:几乎所有国家的医疗责任都不是过错推定只有中国是这样的。所以这一点是有问题的。按照法国的经验技术过失和科学过失是用过错责任在伦理过失上是过错推定。我们是不是今天这样的做法可以这样在医疗技术损害责任的时候原则上应该用过错责任原则。但是由于医疗损害的特点特别是信息不对称的特点在原告举证证明过错达到一定的程度没有办法继续证明过错确实是成立的情况下可以进行举证责任转换或者缓和的方法。在这样的基础上推定医疗机构的过错医疗机构去负一个举证责任倒置的责任。     还有一点在过错责任原则的情况下法律应该特别规定在什么样的情况下直接推定有过错有医疗过失。在这一点上我们现在的侵权责任草案规定了三种情况直接推定过错。     第二种是医疗伦理损害责任按照法国的经验是可以直接推定过错这是法官完全可以自己判断的。只要你违反了告知义务只要你违反了保密义务你就是有过错。不用特别的加以证明。直接推定有过错没有过错的时候医院要承担举证责任。违反告知义务就是过错了这一点上也用不着去搞医学鉴定法官自己就可以判断。这一点可以用过错推定原则。     还有一点是医疗产品侵权责任应该坚持产品质量法规定的的第条、第条、第条原则就是过错原则。应该着重看医疗产品的生产者和销售者。医疗机构是什么责任?特别是前一段时间广东法院判的齐二药的责任比照销售者的地位来承担责任用的是产品质量法的第条、第条、第条。这个判决做了以后各界反映很强烈因为齐二药已经破产了反过来中山医学院第三附属医院使用的齐二药是国家推荐的药品马上发现了损害立即报告停止损害他说我是有功的医疗机构为什么要让我赔偿全部的责任。一个生产者两个销售者你们都应该承担责任受害人愿意向谁请求赔偿就应该赔偿。受害人说我在医院打的针医院应该承担责任。     我们现在侵权法草案中规定了医疗产品这一部分大体上相当于产品质量法的规则。没有特别说医疗机构在什么情况下承担责任但好像他直接就应该承担责任。前几天在法工委讨论侵权责任法草案的时候有几个人提出来这个条文还是值得斟酌的。医疗机构要和产品生产者和产品销售者承担同样的责任好像是不公平的。这在我的文章和报告中都提到医疗机构原则上不能比照销售者。因为医疗机构在治疗过程中使用这些医疗产品通常是被动的没有办法一个一个实验完了之后再去国家药监局都批准了做不了这样的工作。在出了事情的时候原则上应该承担过错责任没有过错不应该承担责任。但是有一点应该是例外的是不是这样医院自己生产的药剂或者产品自己应该承担生产者的责任无过错原则。还有一个情况他向患者推荐了这个产品比方说药商和大夫勾结起来你用我的药我给你提成很多医生是靠这个发小财的。如果是这种情况下医疗机构应该承担无过错责任。像这样一种情况就可以把医疗机构在医疗产品侵权责任当中所要承担的责任做一个比较公平的区分而不是说上来就得陪然后再找别人追偿这对医疗机构是不合理不公平的而且最终的责任要转嫁到全体患者身上。     第四举证责任。这个问题应该着重在两个方面一个是医疗技术的损害一个是医疗过失的损害。这方面都有一个过错的问题。我大体上也讲了在医疗技术责任当中过错的证明应该是一个过错责任然后在有条件的情况下过错证明到一定程度的时候可以举证责任转换然后是法定的过错推定。还有一点在医疗伦理损害责任当中是推定的过错。还有一个特别重要的问题在过错特别是技术过错的证明。证明的标准是什么?这方面可以参考的一个是日本法的过失大致推定还有一个是德国法的表见证据规则。按照日本法证明医疗过失的标准是当时的医疗水准。我们现在的倾向大体上采用这种当时的医疗水准这样的一种说法。我们现在规定的条文就是这样的:医务人员在诊疗过程中应该尽到与当时的医疗水平相应的义务未尽到义务造成患者损害的应该承担责任。判决医务人员义务的时候应该考虑到地区和医疗人员资质等因素。可以表述成这样当时的医疗水平加适当考虑地区差异。这样一个标准也是比较适当的这第条应该是不错的。特别是不采取“医学水平”而采取“医疗水平”因为医学水平是一个很高的水平通常医院的医疗水平达不到医学水平而采取医疗水平是一个比较中等的水准一般的医生能够做到的这个标准也是比较公平的。所以我觉得条是很好的条文。     在举证责任当中还有一点是因果关系的证明问题。在医疗损害责任当中因果关系的证明也有特点和过错的证明一样的是有技术性还有一点是医疗信息的不对称。患者自己来证明因果关系的要件存在一定的困难所以他自己能证明的当然更好如果不能证明证明已经达到了一个大体上比较大的可能性的情况下是不是就可以推定有因果关系然后实行举证责任倒置这应该也是可以的。在这种问题上我们现在的侵权法草案也做了比较明确的规定。有些人对这个条文规定的内容不是很懂说这是什么啊还可能性但就是可能的。在因果关系证明上通常用概念性的标准这就是一个可能性。所以标准没有太大的错误所以在这方面我真的是要给这些条文做一个辩解。     第五责任形态。医疗损害责任的侵权责任形态基本上是替代责任给患者造成损害了谁造成损害?应该是医务人员造成损害。由于他是执行职务的行为应该由医疗机构来承担责任。所以这是典型的替代责任。这部分不用详细说。     还有一点在医疗产品责任当中有一个不真正连带责任出现了第三个主体。通常是两个主体在这里出现了医疗机构这样一个主体使不真正连带责任变得比较复杂。所以不真正连带责任还是很有特点的。在责任形态当中还有一个问题有一个连带责任的问题通常医疗损害没有连带责任但是不是有两种情况下会产生连带责任。一是一个患者在这个医院治疗在那个医院也进行了治疗造成的损害不知道是谁造成的。比如这个人在甲医院做了手术到乙医院做了手术然后到北京来看发现肚子里有一大堆东西不知道是甲医院装里面的还有乙医院装进去的。最后就是共同危害行为后面的可能性比较大但也不一定。     还有就是药害这个药品不知道是哪个厂家生产的这也可能构成共同侵权。所以连带责任在医疗产品损害责任当中也会存在。这也是一种情况。     第六赔偿标准。我觉得我们一定要实行统一的赔偿标准医疗损害不可以再单独规定出来一个标准。这一点上人大法工委的态度非常的坚决我们现在的医疗责任第七章根本就没有提到赔偿问题。为什么不说?不用说。因为有统一的标准。有人说现在不说我还用医疗事故处理条例标准。那推不出这样的结论来。立法机关态度非常坚决就是要实行统一标准。我说有一点点特殊他说没有特殊。我说你听我说特殊在哪里。坚持统一的人身损害赔偿标准是没有问题的。但是考虑到医疗损害责任的特殊性以及医疗机构承担的责任最终一定要分摊在所有患者身上采取合理的限制是可以的体现在三方面:   体现原因力的规则。通常运用过错参与度和损害参与度的概念一个患者的损害过错行为起了多大作用实际这是原因力的规则。这就可以把赔偿数额确定得比较合理。   按照加州医疗损害改革法的经验限制精神损害赔偿不要赔得太多。布什总统在介绍他的健康法案的时候说了一个很经典的话。对于医疗事故死亡的患者来说赔偿多少精神损害赔偿都是无济于事了只是让近亲属得到赔偿而已。这是对的精神损害赔偿不要太多。有一点可以借鉴的在国家赔偿法中提到了一点精神损害国家赔偿要不要赔偿?原来一直坚持不赔现在下定决心要赔而且提了一个赔偿办法。国家赔偿法在确定赔偿数额的时候通常用平均工资来计算这次也用了平均工资来计算精神损害赔偿赔十年的平均工资这很有道理。过去我们在侵权法草案当中曾经说过赔偿万不超过万法律不可能写数字但是这样弹性的标准是可以的年的平均工资年平均工资物价上涨这个也涨。是不是我们将来的精神损害赔偿特别是医疗损害责任的精神损害赔偿是不是原则上也不要超过这样的标准或者再少一点的标准。这样作出适当的限制可能会使医疗机构减轻赔偿责任会使全体患者更安全一些。   美国经验告诉我们在医疗损害责任当中一定要坚持损益相抵他从别处得到的钱一定要从医疗损害责任中扣除除非是他花钱买来的。   最后还有一点是关于医疗损害责任的鉴定我觉得我们现在的鉴定是完全没有道理的为什么一定要医学会来鉴定这就是垄断。他说那叫专业鉴定法官不懂应该是医学会来组织。我曾经质疑DNA可能医生还都不懂呢只有那几个专家来懂为什么法院可以组织DNA的鉴定啊?所以医学机构一定要垄断医疗事故的鉴定是没有道理的。所以我们说关于医疗损害的鉴定应该是司法鉴定不是医学鉴定。要说医学也是医疗医学的司法鉴定。所以法官完全有权利去组织鉴定可以通过专家去鉴定也可以把专家簿放到法院。法院决定外科专家姚辉来鉴定姚辉就来了法院说宣誓不允许做假证他就有了压力。现在医学事故鉴定是医学会的领导一起嘻嘻哈哈做出来的有司法的压力吗?没有。有的专家拒绝出庭作证说我是向医学会作证的为什么我要出庭?这个问题一年多一直在吵一直在医疗机构、卫生部门组织的讨论当中我也参加过几次。我觉得做也行不做也行。如果说我们从医疗事故本身就推翻了那医疗事故处理条例对侵权法就没有约束了也就没有必要了。所以说也行不说也行。     按照我的想法我们医疗损害责任改革是不是考虑七个方面的问题把这七个方面的问题考虑得好我们的侵权责任法医疗损害责任就是一个很好的制度就改变了过去的那种二元化的结构。     我说的这些在侵权责任法草案的第七章当中大体上都反映出来了大家仔细看一看基本上内容都在这唯有遗憾的是没有整理得这么清楚思路不像我说的那么清楚但是内容基本上都有。所以第七章反对的意见没有什么道理。     我想就批评说说我的看法。大概有这被几种反对意见:   侵权责任法不应该规定医疗损害制度世界上的侵权责任法哪有写出医疗损害制度的?这是中国的国情医疗损害是最重要的、争议最大影响最大的。那天我在法院的一个班上讲课他们的院长和我们说杨老师我告诉你真实的情况医疗损害的患者上法院告状是高水平的绝大多数就上医院去闹要多少钱给多少钱。这就是中国的现实。我们侵权法要不规定这样的侵权行为我们的侵权法写不写真的都没有什么意思就是要解决最急需的问题。这一点法工委的领导还是很英明的下去搞调查的时候说第一件事情就是要解决医疗损害问题。他们发现医生上班的时候戴上头盔看病不好就是一耳光。我们一定要写必须写。   侵权责任法草案规定医疗损害责任实行过错责任原则是倒退。我们在现实生活当中医疗事故责任已经用了过错推定怎么能够退到过错责任呢?我们看草案第条这里规定得非常明确的过错责任。如果说这个就是倒退我们确实从司法实践倒退回来了。但是真正从比较法的角度来讲这是正确的。看不到一个国家法律规定医疗损害责任一定要实行过错推定没有。当然实行过错责任还跟着一系列的举证责任倒置过错责任的推定的东西来配合也不会损害受害患者的利益。   侵权责任法草案不应该详细规定医疗机构和医务人员的告知义务这是医师法的问题。但是有一点医生的法好像有但是它都没有说我们这个条文在制定过程中又涉及到侵权问题为什么不说呢?说了一下子就解决问题了。草案第条详细规定医院医务人员的告知义务是必要的是判断伦理过失的一个标准没有这样的规定不行。   不应当在第条规定过度检查的责任。批评不是侵权法后来加了一句“医疗机构违反前款规定应该退回不必要诊疗的费用造成患者其他损害的应该承担侵权责任”这部分是中国的特色。这种情况是一个比较普遍的现象既然规定侵权责任法一起写也没有什么不好以解决实际问题作为我们的最高要求而不是我们要写一个特别经典的完美的侵权责任法。能解决实际问题就是最好的法。所以我这点看法不是学者的看法学者要求我的东西是精美的。我想应该特别强调我们制定不出精美的法律。《物权法》精美吗?除了法学思想其他并不精美。《合同法》算是比较精美的但是出了多少个司法解释来说明?我们不要盼望一个精美的法律而要盼望一个管用的法律。   第条规定医务人员的职业行为受法律保护干扰医务人员正常工作生活的应该承担法律责任。有人说这不是一个法律规范。我们现在不是有一个词叫“医闹”吗?太厉害了。除了刚才法工委看到的医生上班戴着头盔以外我看到北京一个医院的医生院长说这个医院是很高级的医院都是请外国回来的博士做主治医生。设备都很厉害一个患者去治病到医生的桌前一坐。医生刚要说感觉怎么样?他先把录音放到前面了你不介意我录音吧。医生说你录音干什么?他说我想防备一旦要出现医疗事故会有证据。医生说这里是全程录像看完病拷一份给你。在这样的情况下写上虚的条文有一点阻喝的作用。第条医疗机构特别拥护第条医疗机构坚决反对反过来第条老百姓特别拥护第条老百姓不怎么太拥护。我觉得把法律写得很实用在现实生活中发挥作用不是什么坏事管用就行。     这就是我对这两个方面问题提的不同看法也可能有道理也可能没道理。可能你拥护现在这个草案备不住下回草案都删了。我觉得基本上还有可能保留。最后还要借助一个名人的话来结束我的讲座就是我们老人讲的话一万年太久只争朝夕。侵权法早点出台当然尽可能写得好一点。但是我相信一点法律草案的时间拉得越长法律写得越臭。《物权法》就是这样年的时候草案还不错到年、年把好东西删掉了。所以早点比晚点好最好明年就出台。谢谢各位!(掌声)        主持人:谢谢杨老师的精彩演讲首先请姚辉教授评议。        姚辉:我只对杨老师说的第一个问题说点感想。我一看标题是“和而不同”本来想杨老师提一点批评的意见最后是“和而大同”完全赞同法工委的意见。所以今天孟强把我叫来算对了我才是“和而不同”。     我从第一稿、第二稿一直在第二条的位置上有一点想法。我们教研室就是这四个字和而不同。我们平常关系都非常好工作配合非常好是个最和谐的教研室但是在教研观点上是非常不同的。这个稿子出来的第二天我上班在楼里碰到的第一个人就是杨老

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