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09新东方系统精讲班刑法-刘凤科讲义

zhongyuwu516
2009-07-01 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《09新东方系统精讲班刑法-刘凤科讲义doc》,可适用于考试题库领域

刑法学讲义年司法考试刑法基础理论精讲讲义(含部分真题)编讲:刘凤科刘凤科司法考试刑法讲义三部曲说明:一、年司法考试刑法真题讲解二、年司法考试刑法基础理论精讲讲义(含部分真题)三、年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解总论部分第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质与体系一、刑法的概念与分类.刑法概念:刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范的总和。.广义的刑法与狭义的刑法:刑法典(包括个刑法修正案)、单行刑法(个)、附属刑法。二、刑法的性质与任务(一)刑法的性质规制内容的特定性、法益保护的广泛性、制裁手段的严厉性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。注意:刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则(该原则针对案件事实的判定不适用于刑法的解释)。【参考真题】(T)甲、乙上山去打猎在一茅屋旁的草丛中见有动静以为是兔子于是一起开枪不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上只有一个弹孔甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为应当如何定性?  A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪  B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪  C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪D.甲、乙不构成犯罪(二)刑法的任务刑法的任务为保护法益保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。刑法的机能:()行为规制机能(评价机能与决定机能)。()法益保护机能。()自由保障机能。刑法既是“善良人的大宪章”又是“犯罪人的大宪章”(李斯特语)。三、刑法的体系与解释(一)刑法体系编、章、节、条、款、项、段。注意本文与但书。(二)刑法的解释:刑法的解释必须遵循刑法的基本原则.非正式的刑法解释与正式的刑法解释:立法解释、司法解释与学理解释立法机关进行立法和法律解释的时候扮演了不同的角色对其限制不同。【参考真题】(年试卷二第题)①立法解释是由立法机关作出的解释既然立法机关在制定法律时可以规定"携带凶器抢夺的"以抢劫罪论处那么立法解释也可以规定"携带凶器盗窃的以抢劫罪论处"。②当然立法解释毕竟是解释所以立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力当司法解释与立法解释相抵触时应适用新解释优于旧解释的原则。④不过司法解释的效力低于立法解释的效力所以立法解释可以进行扩大解释司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断下列哪一选项是正确的?  A.第①句正确其他错误  B.第②句正确其他错误  C.第③句正确其他错误  D.第④句正确其他错误.刑法解释的方法:文理解释与论理解释。扩大解释(“销售”)、缩小解释(“情报”)、当然解释(二次以上)、反对解释(死缓减刑)、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释。【参考真题】(年试卷二第题)下列哪种说法是正确的?A将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人属于扩大解释B将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”属于应当禁止的类推解释C将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币属于法律允许的类推解释D将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”属于缩小解释.目的解释任何解释方法所得出的结论都必须符合罪刑法定原则。扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则,但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触。第二节刑法的基本原则一、罪刑法定原则第三条 法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑。(一)思想基础法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚。沿革渊源:三权分立、自然法思想、心理强制说。现代思想基础:民主主义与尊重人权主义(预测可能性)。(二)罪刑法定原则的基本内容:形式的侧面与实质的侧面.法律主义:成文法行政法规与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源但可能成为理解构成要件要素的材料。.禁止不利于行为人的事后法(禁止溯及既往):既是司法原则也是立法原则.禁止不利于行为人的类推解释:既是司法原则也是立法原则.禁止绝对不定刑与绝对不定期刑.明确性明确性具有相对性:立法与理论的合力。明确性实现与否与罪状的规定模式无关规范构成要件在刑法中的存在不可避免。.禁止处罚不当罚的行为.禁止不均衡的、残虐的刑罚【参考真题】(年试卷二第题)关于罪刑法定原则下列哪一选项是正确的?A罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义而习惯最能反映民意所以将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法而且包括国家最高行政机关制定的法C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往但允许有利于行为人的溯及既往D刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则二、平等适用刑法原则第四条 对任何人犯罪在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。平等适用刑法原则也即刑法面前人人平等的原则意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合都予以严格适用。基本内容:平等保护法益平等地认定犯罪平等地裁量刑罚平等地执行刑罚三、罪刑相适应原则第五条 刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。基本内容:刑罚与罪质相适应刑罚与犯罪情节相适应刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。表现特点:制刑重视罪质兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。量刑重在犯罪情节兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下才对宣告刑的选定起绝对决定作用。行刑,重在犯罪人的人身危险程度的消长变化兼及罪质和犯罪情节。第三节刑法的适用范围一、刑法的空间效力刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。(一)国内犯第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的除法律有特别规定的以外都适用本法。  凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适用本法。  犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。.原则:属地管辖所谓国内犯就是发生在我国境内的犯罪。对于国内犯我国刑法采取了属地管辖原则。即一般情况下只要发生在我国领域内的犯罪就适用我国刑法。“我国领域内”是指我国国境以内的全部区域包括领陆、领水和领空。补充:旗国主义。挂有我国国旗的船舶与航空器属于我国领土即不管其航行或者停放在何处对在船舶和航空器内发生的犯罪行为一律适用我国刑法。.犯罪地的认定只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内就应当适用我国刑法。共犯:只要共同犯罪行为有一部分(包括共同实行、教唆和帮助)发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内就认为是在我国领域内犯罪。未遂犯:行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地都是犯罪地。.属地原则的例外一是不适用中国刑法的情形:第十一条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。二是不适用大陆刑法的情形:发生在港澳台地区的犯罪不适用我国大陆刑法。三是不适用刑法典的情形:特别刑法。四是不适用中国刑法典部分条文的情形:特别刑法少数民族地区的一些特别规定(自治规定)。第九十条 民族自治地方不能全部适用本法规定的可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则制定变通或者补充的规定报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。(二)国外犯所谓国外犯简单说就是发生在我国领域之外的犯罪这类犯罪实际上包括三类:()中国公民在国外实施的犯罪(属人管辖)第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的适用本法但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究。  中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的适用本法。()外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪(保护管辖)第八条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的可以适用本法但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。()外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪(如贩毒、洗钱)(普遍管辖)第九条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的适用本法。第一必须是危害人类共同利益的犯罪第二我国缔结或参加了公约声明保留的除外第三我国刑法将这种行为也规定为犯罪第四罪犯出现在我国境内。注意:.国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定但可能罪名不同即国际公约或者国际条约的内容不能成为法院判案的依据(有别于民事案件)。.理解国内刑法的要件不能也不应该受制于国际条约或者国际公约的规定例如对劫持航空器罪的理解(本罪对象的范围)。()对外国刑事判决的承认第十条 凡在中华人民共和国领域外犯罪依照本法应当负刑事责任的虽然经过外国审判仍然可以依照本法追究但是在外国已经受过刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚。【参考真题】(年试卷二第题)关于刑事管辖权下列哪些选项是正确的?  A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权  B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后因争抢座位F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的即使按照中国刑法的规定该罪的最低刑为年以上有期徒刑也可能不适用中国刑法二、刑法的时间效力刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。.刑法的溯及力刑法的溯及力也称溯及既往的效力是指刑法生效后对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力如果具有适用效力则是有溯及力否则就是没有溯及力。.我国采纳的原则第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为如果当时的法律不认为是犯罪的适用当时的法律如果当时的法律认为是犯罪的依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的按照当时的法律追究刑事责任但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的适用本法。  本法施行以前依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效。附:()按照审判监督程序重新审判的案件适用行为时的法律。第二章犯罪概说第一节犯罪的概念一、犯罪的基本特征.文理解释:社会危害性依法应受刑罚处罚性。.论理解释:法益侵犯性(客观违法性)非难可能性(主观有责性)。.犯罪的本质是法益侵犯。不能根据犯罪概念和特征定罪也不能根据但书否定行为构成犯罪。第二节犯罪的分类一、理论分类.重罪与轻罪.自然犯与法定犯.隔隙犯与非隔隙犯二、法定分类.国事犯罪与普通犯罪.自然人犯罪与法人犯罪.身份犯与非身份犯.亲告罪与非亲告罪亲告罪:侮辱罪(侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外)诽谤罪(诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外)暴力干涉婚姻自由罪(该暴力行为导致被害人死亡的除外)虐待罪(虐待行为致被害人重伤、死亡的除外)侵占罪。如果被害人因受强制、威吓无法告诉人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉(表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理)。.基本犯、加重犯与减轻犯第三章犯罪成立条件第一节概说一、犯罪是符合构成要件的、违法而且有责的行为。构成要件符合性:一般的、抽象的、定型的、客观的判断。违法性:个别的、具体的、非定型的、客观的判断。责任:个别的、具体的、内部的、主观的判断。三阶层体系与二阶层体系(客观违法性与主观有责性)的关系。二、客观主义立场与主观主义立场的分歧。第二节构成要件符合性一、构成要件概述(一)构成要件的机能:.自由保障机能(罪刑法定主义的机能).犯罪个别化机能.故意规制机能.违法推断机能(二)犯罪构成要件要素()记述的构成要件要素与规范的构成要件要素在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时如果只需要法官的认识活动即可确定这种构成要件要素便是记述的构成要件要素如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。()积极的构成要件要素与消极的构成要件要素()共同构成要件要素与非共同构成要件要素()成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素【参考真题】(年试卷二第题)关于构成要件要素的分类下列哪些选项是正确的?  A.贩卖淫秽物品牟利罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素"淫秽物品"是规范的构成要件要素  B.贩卖毒品罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素"毒品"是规范的构成要件要素  C.强制猥亵妇女罪中的"妇女"是记述的构成要件要素"猥亵"是规范的构成要件要素  D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素"非法占有目的"是不成文的构成要件要素【参考真题】(T)《刑法》第三百八十九条第一款规定:“为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物的是行贿罪。”同条第三款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物没有获得不正当利益的不是行贿。”关于上述规定下列哪些选项是正确的?  A“为谋取不正当利益”是客观的构成要件要素  B“不正当利益”是规范的构成要件要素  C“给予国家工作人员以财物”是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素D第三款规定的内容属于消极的构成要件要素二、危害行为(一)概述.刑法上的行为是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为具有有体性(排除犯意形成与流露、区别言论与发表言论)、有意性(排除反射动作、睡梦中的举动)、有害性(法益侵犯性)三个特征。.区分实行行为与预备行为区分实行行为与教唆行为、帮助行为。()实行行为的功能:分则的规定着手的认定因果关系的判断共犯人的分类。()实行行为的判断标准:形式上符合客观构成要件而且具有法益侵害的紧迫性类型性的法益侵害行为。【参考真题】(年试卷二第题)关于故意杀人罪下列哪一选项是正确的?A甲意欲使乙在跑步时被车撞死便劝乙清晨在马路上跑步乙果真在马路上跑步时被车撞死甲的行为构成故意杀人罪B甲意欲使乙遭雷击死亡便劝乙雨天到树林散步因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪C甲对乙有仇意图致乙死一亡。甲仿照乙的模样捏小面人写上乙的姓名在小面人身上扎针并诅咒天。到第天乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡所以不构成故意杀人罪D甲以为杀害妻子乙后乙可以升天在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知所以不构成故意杀人罪.实行行为的分类:直接正犯与间接正犯作为犯与不作为犯。(二)不作为.作为与不作为的区别()作为:违反禁止规范、身体动多种表现形式。不作为:违反禁止规范与命令规范、身体静。()不作为犯分为真正(纯正)不作为犯与不真正(不纯正)不作为犯。()作为与不作为的竞合。()作为与不作为的结合。.不真正不作为犯的成立条件不真正不作为犯的构成要件符合性除了因果关系之外要求保证人地位与作为义务。()作为义务的发生根据行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务(作为义务)。第一法律明文规定的义务。这里的“法律”是广义的包括狭义的法律以及法令、法规等。宪法义务太抽象难以成为具体不作为犯的义务根据。第二职务、业务要求的义务以及对危险源负有监管、控制义务而发生的不作为义务。第三法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。第四先前行为(危险前)引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如成年人带儿童外出游泳。问题一:先前行为是否包括合法行为?(是)正当防卫行为能否成为作为义务的来源?(否)问题二:先前行为是否包括犯罪行为?(三种情形)单纯道义上的义务不能成为作为义务的发生根据。()作为可能性作为可能性是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。“法律不强人所难”(罗马法格言)。()结果回避可能性行为人不履行作为义务造成或可能造成结果的才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时其不作为才可能成立犯罪。在客观上没有结果回避的可能性而行为人误以为具有回避可能性但没有履行作为义务的因为其不作为不具有导致结果发生的危险性而属于不可罚的不能犯。不作为可能成立未遂犯不作为犯主观上包括故意与过失。.不作为与作为的等价性:法益侵犯的等价性与法律条文动词的理解第一刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式应当慎重判断。第二行为符合不作为的一般客观条件并不直接成立犯罪只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。持有是一种作为方式。同时持有多种犯罪对象的成立数罪。【参考真题】(年试卷二第题)下列与不作为犯罪相关的表述哪一选项是正确的?A甲警察接到报案:有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场但只是站在现场观看没有采取任何措施。此时县卫生局副局长刘某路过现场也未救助被害妇女。结果歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员都没有履行救助义务均应成立渎职罪B甲非常讨厌其侄子乙(岁)。某日甲携乙外出时张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想反正事故不是自己造成的于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务所以甲不构成不作为犯罪C甲下班回家后发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验发现是海洛因于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门但不构成非法持有毒品罪D《消防法》规定任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪【参考真题】(T)甲因家中停电而点燃蜡烛时意识到蜡烛没有放稳有可能倾倒引起火灾但想到如果就此引起火灾反而可以获得高额的保险赔偿于是外出吃饭后来果然引起火灾并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔获得赔偿。对于此案下列哪一选项是正确的?  A就放火罪而言甲的行为属于不作为犯  B就放火罪而言甲的行为属于作为与不作为的结合  C就保险诈骗罪而言甲的行为属于不作为犯D就保险诈骗罪而言甲的行为属于作为与不作为的结合【参考真题】(T)下列哪些选项成立不作为犯罪?  A过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警导致公寓全部被烧毁  B成年人乙带邻居小孩出去游玩小孩溺水乙发现后能够救助而不及时抢救致使小孩被淹死  C丙重男轻女认为女儿不能延续香火将年仅岁的女儿抱到火车站放在长椅上后匆匆离开。因为天冷等警察发现女孩将其送到医院时女孩已经死亡D司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后没有立即将刘某送往医院刘某死亡。事后查明即使司机丁将刘某送往医院也不可能挽救刘某的生命【参考真题】(年试卷二第题)关于不作为犯下列哪些选项是正确的?A.刑法规定依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件属于不作为犯罪  B.偷税罪是一种不履行纳税义务的行为只能由不作为构成C.遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为属于不作为犯罪D.刑法规定将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大拒不退还的构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件属于不作为犯罪【参考真题】(年试卷二第题)梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后钱包从裤袋里掉到地上梁某拾后见钱包里有元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家梁某怕钱包之事被发现托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地被人发现时已冻死。关于本案下列哪些选项是正确的?  A.梁某占有财物的行为构成盗窃罪  B.梁某占有财物的行为构成侵占罪C.梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪D.梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪.危害行为的时间、地点与方法:行为的特定属性犯罪构成要件法定刑升格的条件量刑的酌定条件。三、行为对象行为对象是指危害行为所作用的法益的主体(人)或物质表现(物)。行为对象与组成犯罪行为之物有别。例如贿赂(受贿罪)、赌资(赌博罪)。行为对象与行为孳生之物有别。例如行为人伪造的文书、制造的毒品(制造毒品罪)等。行为对象与作为犯罪行为的报酬取得之物有别。例如行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品也不是行为对象。行为对象与犯罪工具不同。但出于行为定型的需要有的被认为是行为对象(本身不体现法益)例如使用伪造的信用卡进行诈骗时伪造的信用卡是是供犯罪行为使用之物但在这种场合也是行为对象销售伪劣产品犯罪、使用假币罪、假冒注册商标罪中伪劣产品、假币、假冒的注册商标是行为对象。四、危害结果(一)概念与特征危害结果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。特征如下:一是因果性。二是侵害性与危险性。三是现实性。四是多样性。【参考真题】(年试卷二第题)关于危害结果的相关说法下列哪一选项是错误的?  A.甲男(岁)明知孙某(女)只有岁而追求她在征得孙某同意后与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果  B.警察乙丢失枪支后未及时报告清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果  C.丙诱骗岁的孤儿离开福利院后将其作为养子使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果  D.丁恶意透支万元但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果(二)危险的性质侵害犯与危险犯(具体的危险犯与抽象的危险犯)将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪称为危险犯。具体的危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据认定行为具有发生侵害结果的危险抽象的危险犯中的危险是在司法上以一般的社会生活经验为根据认定行为具有发生侵害结果的危险。大体可以认为抽象的危险是一种类型性的危险。在我国危险犯与侵害犯不是就罪名而言而是就犯罪的具体情形而言。例如故意杀人既遂是侵害犯故意杀人未遂是危险犯条的放火罪等是具体的危险犯条是侵害犯。(三)结果与犯罪的分类.行为犯、结果犯与结果加重犯结果加重犯亦称加重结果犯是指法律规定的一个犯罪行为(基本犯罪)由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。()实施基本犯罪行为但造成了加重结果。根据结果加重犯的构造结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果。对行为对象的范围不能作僵硬的限制而应注意认识错误的情形以及基本犯罪行为的特点。加重结果并不是泛指不同于基本犯结果的任何结果而是在程度与性质上重于基本犯结果的结果。()基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。就致死类型的结果加重犯而言要以致命性的实现的有无为标准进行判断。因此如果是后行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的不能认定为结果加重犯:其一行为人在实施基本行为之时或之后被害人自杀自残或因自身过失等造成严重结果的因缺乏直接性要件不宜认定为结果加重犯。其二基本行为结束后行为人的其他行为导致严重结果发生的不应认定为结果加重犯。其三在故意伤害等暴力案件中伤害行为只是造成轻伤但由于医生的重大过失行为导致死亡的或者虽然伤害行为造成了重伤但由第三者的故意或者过失行为直接造成被害人死亡的不能认定前行为与加重结果之间具有因果关系。其四绑架、非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为必然引起警方的解救行为故正常的解救行为造成被害人伤亡的具备直接性要件应将伤亡结果归责于犯罪人。同样在放火案件中放火行为必然导致消防人员的灭火行为故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的具备直接性要件应认定为放火致人死亡。()对基本犯罪具有故意或者过失对加重结果至少有过失。故意过失:故意伤害致死故意故意或者过失:抢劫致人死亡过失过失:危险物品肇事。()刑法就发生加重结果加重了法定刑。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑故对结果加重犯只能认定为一个犯罪并且根据加重的法定刑量刑而不能以数罪论处。遗弃罪没有结果加重犯。.即成犯、状态犯与继续犯五、刑法上的因果关系危害行为(实行行为)与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。因果关系的意义:.危害行为与危害结果存在因果关系表明该危害行为与危害结果属于同一个案件成立一罪否则该行为与危害结果可能属于两个案件。.危害行为与危害结果存在因果关系如果是故意犯罪则可能成立既遂如果是过失犯罪则可能成立犯罪。否则只可能成立故意犯罪未遂或者无罪。(一)刑法上因果关系的特点共性:客观性、顺序性、相对性、规律性、复杂性特殊性:.范围的特定性.作用的单向性.特定的发展过程(诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪:实质上是对行为性质与结果的要求)。(二)刑法上因果关系的认定.传统刑法理论观点:必然因果关系说偶然因果关系说。.以条件说为基础的理论:采取条件说即实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时前者就是后者的原因与此同时应采用禁止溯及理论即当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时就应当将结果归责于该行为(或归属于该事实)而不能追溯至先前条件此外不排除就特定犯罪类型提出特别要求。第一因果关系的断绝。第二假定的因果关系。第三二重的因果关系。第四重叠的因果关系。这种情况下由于存在着没有前者就没有后者的条件关系所以应当肯定两者对结果都有因果关系。倘若存在明显的先后关系有可能适用禁止溯及理论。第五可替代的充分条件。介入问题:在因果关系的发展进程中如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实则应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等判断前行为与结果之间是否存在因果关系(是否存在禁止溯及的情形)。.不作为犯罪的因果关系。作为犯罪的条件关系公式是:如果没有该行为结果便不会发生故该行为是原因不作为犯罪的条件关系公式是:如果行为人履行义务结果便不会发生故不履行义务是原因。二者在形式上有差异但因果联系的内容是相同的。.因果关系与刑事责任:被害人存在特殊体质的情形(被害人特殊体质永远不会中断因果关系)。【参考真题】(年试卷二第题)关于因果关系下列哪些选项是错误的?  A.甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时公交车失控冲向自行车道撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系  B.乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪但打中了李某的胸部(未打中心脏)。由于李某是血友病患者最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系  C.丙与同伙经预谋后同时向王某开枪同伙射击的子弹打中王某的心脏致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系  D.丁以杀人故意对赵某实施暴力导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时医生存在一定过失未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系【参考真题】(年试卷二第题)关于刑法上因果关系的判断下列哪一选项是正确的?A.甲为抢劫而殴打章某章某逃跑甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系  B.乙基于杀害的意思用刀砍程某见程某受伤后十分痛苦便将其送到医院但医生的治疗存在重大失误导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系C.丙经过铁路道口时遇见正在值班的熟人项某便与其聊天导致项某未及时放下栏杆火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系D.丁为杀害李某而打其头部使其受致命伤小时之后必死无疑。在李某哀求下丁开车送其去医院。分钟后高某驾驶卡车超速行驶撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系【参考真题】(年试卷二第题)关于因果关系下列哪一选项是错误的?A甲故意伤害乙并致其重伤乙被送到医院救治。当晚医院发生火灾乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系B甲以杀人故意对乙实施暴力造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡为隐匿罪迹将乙扔入湖中导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系C甲因琐事与乙发生争执向乙的胸部猛推一把导致乙心脏病发作救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定D甲与乙都对丙有仇甲见乙向丙的食物中投放了毫克毒物且知道毫克毒物不能致丙死亡遂在乙不知情的情况下又添加了毫克毒物丙吃下食物后死亡。甲投放的毫克毒物本身不足以致丙死亡故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系六、自然人的特定身份特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格以及其他与一定的犯罪行为有关的行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。身份犯:真正身份犯(构成身份)与不真正身份犯(加减身份)。前者才是客观构成要件要素。特殊身份必须是在行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态。例如首要分子、特定犯罪目的与动机等心理状态不是特殊身份。特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系的与犯罪行为没有联系的资格等情况不是特殊身份。例如国籍以及是否国家工作人员。特殊身份既可能是终身具有的身份也可能是一定时期或临时具有的身份。作为客观构成要件要素的特殊身份只是针对该犯罪的实行犯(正犯)而言。【参考真题】(T)①特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。②由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关所以性别、国籍等不可能成为特殊身份首要分子则属于特殊身份。③挪用公款罪是真正身份犯只有国家工作人员可以构成挪用公款罪但非国家工作人员可以成为挪用公款罪的共犯。④根据《刑法》第三百零七条的规定司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪的从重处罚。这种情形称为不真正身份犯。关于上段话正误的判断下列哪一选项是正确的?  A.第①句错误其他正确  B.第②句错误其他正确  C.第③句错误其他正确D.第④句错误其他正确七、单位犯罪单位犯罪一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益由单位的决策机构按照单位的决策程序决定由直接责任人员具体实施的犯罪。特点:.单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪即是单位本身犯罪而不是单位的各个成员的犯罪之集合。.单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定由直接责任人员实施的并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪。.单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义(不是绝对的)为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益的行为。.单位犯罪以刑法明文规定为前提。因此某种犯罪行为“由单位实施”但刑法没有将单位规定为行为主体时应当而且只能对自然人定罪量刑。如贷款诈骗罪。.单位犯罪的法律后果具有特殊性。单位犯罪刑事责任特点:.单位犯罪的刑事责任具有整体性即单位的刑事责任是单位整体的刑事责任而不是单位内部全体成员的刑事责任。.单位犯罪的刑事责任具有双重性。有些犯罪法条表述为单位犯罪但刑法规定只处罚直接责任人员而不处罚单位本身(以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪、工程重大安全事故罪、提供虚假财会报告罪、强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、妨害清算罪、消防责任事故罪、重大劳动安全事故罪、资助危害国家安全犯罪活动罪)。.单位犯罪的刑事责任具有局限性。一方面只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时才可能将单位认定为犯罪主体。另一方面对犯罪的单位本身只能适用有限的刑事责任实现方式即只能判处罚金而不能科处其他刑罚。单位犯罪主体的认定:()构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体性质的公司、企业、事业单位也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》应注意以下三种不得以单位犯罪论的情形:一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。二是公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的不得以单位犯罪论处。三是盗用单位名义实施犯罪违法所得由实施犯罪的个人私分的直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。()当单位犯罪时对该犯罪行为承担刑事责任的有关直接责任人员多人时对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以不区分主犯、从犯按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚()单位涉嫌犯罪后若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产此时直接追究其直接责任人员或主管人员的刑事责任。单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的应定单位犯罪不能以个人犯罪论处。【参考真题】(T)关于单位犯罪下列选项错误的是:  A甲注册某咨询公司后一直亏损后发现为他人虚开增值税专用发票可以盈利即以此为主要业务该行为属于咨询公司单位犯罪  B乙公司在实施保险诈骗罪以后因为没有年检而被工商管理局吊销营业执照。案发后对该公司不再追诉只能对原公司中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任  C丙虚报注册资本成立进出口公司主要从事正当业务经营后经公司股东集体讨论以公司的名义走私汽车利益均分。由于该进出口公司成立时不符合法律规定该走私行为属于个人犯罪D丁等名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务所得利益归人均分。该行为属于单位犯罪第三节违法性违法性的实质:形式的违法性与实质的违法性客观的违法性与主观的违法性结果无价值与行为无价值(二元论)。违法阻却事由的根据(本质):以法益衡量为基础的综合说:利益阙如的原理和优越的利益的原理。一、正当防卫第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成损害的属于正当防卫不负刑事责任。  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任但是应当减轻或者免除处罚。  对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当不负刑事责任。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。(一)一般正当防卫.正当防卫的条件()必须存在现实的不法侵害:起因条件第一不法性:包括犯罪行为与其他一般违法行为不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害允许实行正当防卫但应当尽量限制在必要的场合。【参考真题】(年试卷二第、题)甲手持匕首寻找抢劫目标时突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同甲迫于无奈与丙搏斗将其打成重伤。此后甲继续寻找目标见到丁后便实施暴力用匕首将其刺成重伤使之丧失反抗能力此时甲的朋友乙驾车正好经过此地见状后下车和甲一起取走丁的财物(约万元)然后逃跑丁因伤势过重不治身亡。请回答题。  ()关于甲将精神病人丙打成重伤的行为下列选项正确的是:  A.甲的行为属于正当防卫因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫  B.甲的行为属于紧急避险因为"不法"必须是主客观相统一的行为而精神病人没有责任能力其客观侵害行为不属于"不法"侵害故只能进行紧急避险  C.甲的行为属于自救行为因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益  D.甲的行为既不是正当防卫也不是紧急避险因为甲当时正在进行不法侵害精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险第二侵害性:只有当行为威胁法益时才能对之进行正当防卫。不法侵害不限于故意不法侵害对于过失不法侵害符合其他条件的也可以进行正当防卫。不法侵害不限于作为的不法侵害。对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫?对物防卫的认定:饲主唆使的(正当防卫)饲主没有唆使的(按照客观的违法性论认定正当防卫)野生动物的侵害(紧急避险)。第三现实性。假想防卫应当认定为过失犯罪或者意外事件。()不法侵害必须正在进行(紧迫性):时机条件第一开始时间:综合说(着手说与直接面临说相结合)。第二结束时间:法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。)财产性违法犯罪的特例:被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止在此之前追捕者可以使用强力将财物取回。【参考真题】(年试卷二第题)陈某抢劫出租车司机甲用匕首刺甲一刀强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶在陈某往前跑了米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质下列哪一选项是正确的?A.法令行为B.紧急避险C.正当防卫D.自救行为)在自然意义的行为已经结束但法益存在紧迫危险的场合也有正当防卫的余地。)在持续的不法侵害过程中即使表面上某段时间停止了不法侵害但从整体上看侵害行为正在进行时仍然可以进行正当防卫。)只要是客观上正在进行的不法侵害不管行为人事先是否已经预见事先是否作好防卫准备都可以进行正当防卫。因为不法侵害行为的紧迫性是一种客观事实并不取决于防卫人是否已经预见。第三防卫装置。第四防卫不适时。(事前加害与事后加害:故意犯罪或者过失犯罪或者意外事件)()关于防卫意识(主观的正当化因素)我国传统刑法理论认为具有防卫意识(主观的合法性要素)时才成立正当防卫。)必要说:法条表述正当防卫也是主客观统一的行为防卫认识与防卫意志:重在前者。)不要说:客观主义的立场。)无防卫意识的情况:a防卫挑拨。b相互斗殴。c偶然防卫。通说认为偶然防卫成立犯罪(既遂)。()必须针对不法侵害人本人进行防卫:对象条件第一共同不法侵害的情形:必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。第二可以针对不法侵害人的人身或者财产(不法侵害人将其作为不法侵害的手段或者工具)进行防卫。第三给不法侵害人造成损害或者危险即使没有排出不法侵害但仍给不法侵害人造成损害的也可能是正当防卫排出了不法侵害但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时当然不具有犯罪性没必要认定为正当防卫(如大喊一声吓走不法侵害人)。第四针对第三人“防卫”:故意犯罪或者假想防卫。问题:防卫行为导致第三人伤亡时如何处理?(属于假想防卫但在防卫人(职务上、业务上负有特定责任的人除外)“不得已”实施防卫行为的情况下对第三者而言成立紧急避险。)()必须没有明显超过必要限度造成重大损害:限度条件法益衡量基础上的必需说法益的衡量:生命、身体、自由、财产?对不法侵害人法益的缩小评价。必需的判断:双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。注意:上述标准不适用于特殊正当防卫情形。.防卫过当()含义:不适用于针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行的防卫。()问题:防卫过当造成重伤、死亡的如何定罪防卫人具有防卫意识前提下的防卫过当的责任形式一般是过失。行为人具有防卫意识但同时对过当事实具有认识与希望或者放任的态度时成立故意的防卫过当。如果行为人没有防卫意识同时肯定偶然防卫也是正当防卫则偶然防卫过当的罪过形式既可以是过失也可是故意(包括直接故意)。()责任:应当酌情减轻或者免除处罚(二)特殊正当防卫刑法第条第款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡不属于防卫过当不负刑事责任”。二、紧急避险第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险不得已采取的紧急避险行为造成损害的不负刑事责任。  紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的应当负刑事责任但是应当减轻或者免除处罚。  第一款中关于避免本人危险的规定不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。分洪是紧急避险的适例。紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。(一)紧急避险的条件.发生了现实危险()法益处于可能受具体损害的危险之中:自然力量动物侵袭危害行为。()危险的限定:现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。()避险的现实性:假想避险.危险正在发生.出于不得已而损害另一法益()不得已()损害另一法益:包括另一主体的法益和同一主体的另一法益。.避险意识偶然避险.没有超过必要限度造成不应有的损害小于所避免的损失肯定不是过当吗(森林火灾案件)?等于所避免的损失肯定就是过当吗(保护相互关爱的伦理还是基于功利主义的立场防止社会整体利益的减少)?(二)受强制的紧急避险所谓受强制的紧急避险(又称强迫的紧急避险或胁迫的紧急避险)是指受他人强制实施紧急避险的情形。例如绑架犯A绑架了B的儿子要求B抢劫银行巨额现金否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险?只要B的行为符合紧急避险的条件就成立紧急避险。银行职员对B的反击属于对A的不法侵害的紧急避险。(三)避险过当及其刑事责任应当酌情减轻或者免除处罚三、其他违法性阻却事由(一)法令行为法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定作为行使权利或者承担义务所实施的行为。一是法律基于政策理由排除犯罪性的行为发行彩票。二是法律明示了合法性条件的行为(如国外的堕胎行为)。三是职权(职务)行为如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。四是权利(义务)行为如一般人扭送现行犯。对人民警察执行职务的行为不宜适用正当防卫的规定尤其不宜适用特殊正当防卫的规定。(二)正当业务行为正当业务行为是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为(人体实验不属治疗行为)。(三)被害人的承诺.概说.承诺的种类与效力()被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。()承诺无效的犯罪(不管有无承诺都构成犯罪)。()无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。.因承诺而阻却违法犯罪的条件()承诺者对被侵害的法益具有处分权限。对国家法益、社会法益不可能承诺对个人法益的承诺也受到限定(伤害的承诺?)()承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。()基于真实意思而承诺。问题:只是对承诺的动机产生错误时是否影响承诺的效力?因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(法益关系的错误)承诺有效吗?()承诺必须存在于行为时(前)或结果发生时。()必须有承诺的表示。(推定承诺)意思方向说:承诺只要存在于被害人的内心即可意思表示说:必须有承诺的明示或者默示。行为人认识到承诺的存在?()经承诺的行为不得超出承诺的范围。()经承诺的行为本身不违反法律否则可能构成其他犯罪如聚众淫乱行为。【参考真题】(年试卷二第题)关于被害人承诺下列哪一选项是正确的?  A.儿童赵某生活在贫困家庭甲征得赵某父母的同意将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺并有利于儿童的成长故不构成拐卖儿童罪  B.在钱某家发生火灾之际乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可故应当成立非法侵入住宅罪  C.孙某为戒掉网瘾让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的丙的行为依然成立非法拘禁罪  D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪【参考真题】(年试卷二第题)下列哪种说法是错误的?A甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死甲仍然构成故意杀人罪B甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻甲仍然构成拐卖妇女罪C甲征得不满周岁的幼女乙同意而与之发生性行为甲仍然构成强奸罪D甲在收买被拐卖的妇女乙后按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地对甲仍然应当追究收买被拐卖妇女罪的刑事责任(四)自救行为自救行为是指法益受到侵害的人在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下依靠自己的力量救济法益的行为。()法益已经受到了违法侵害。()通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。通过自救行为如果不可能恢复受侵害的法益则不能实施自救行为。()救济行为的手段具有适当性所造成的侵害与救济的法益具有相当性。第四节责任主观责任与个人责任。规范责任论。一、责任能力责任能力是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。刑法不是直接规定犯罪的成立要求行为具有责任能力而是消极地规定无责任能力与限定责任能力。(一)无责任能力与限定责任能力第十八条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果经法定程序鉴定确认的不负刑事责任但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗在必要的时候由政府强制医疗。  间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪应当负刑事责任。  尚未完全丧失辨认

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