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哈特:法理学中的定义与理论.doc

哈特:法理学中的定义与理论

新月
2009-06-26 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《哈特:法理学中的定义与理论doc》,可适用于人文社科领域

法理学中的定义与理论HLAHart著支振锋译  就如在许多其他领域一样对于法律的有些方面我们总是能够知晓但并不理解。许多阴影常常使我们的知识晦暗不明它们不仅在强度上变化多端遮蔽光明、投下这些阴影的障碍物也是纷杂多样。消除它们不能够仅仅采用同样的途径并且除非我们能够找出困扰的特征否则我们就不清楚自己需要采用什么手段。  在分析法学的那些问题中我拟探讨的那诸多困扰都可谓掷地有声。这些问题往往通过对某些定义的探寻而得以表征:法律是什么?国家是什么?权利是什么?占有是什么?我之所以选择现在这些论题是因为在我看来通常的定义模式并不适合于法律的领域而且还使得对法律的阐释更为复杂我认为对这种定义模式的使用在某些方面导致了实践中法理学与现行法律研究的离异。而且它还助长了这样的一种印象认为存在某些特定的基本概念对于这些概念法律学家们如果不进入某一令人望而生畏的哲学观点的丛林就别指望去阐明它们。但愿我能够指出事实并非如此无论那些法律的概念多么重要而且基本只要据其特征采用适当的方法都能够阐释清楚。这些方法我们的先辈们也曾偶尔涉及但只是到了我们这个时代才对它们有了充分的理解与发展。  如我上文所涉及的那些问题“什么是国家?”“什么是法律?”“什么是权利?”都具有很大的模糊性。同样形式的话语可能会被用来探求法律或政治制度的一种定义或者其原因或其目的或其证成或其起源。但是为了避免它们与其他问题相混淆倘若我们将这些对定义的要求转述为“什么是‘国家’一词的涵义?”“什么是‘权利’一词的涵义?”那些提出这些问题的人可能就会容易感到不适好像这使得他们的问题平凡琐碎而无足轻重了似的。因为他们所要的本来难以从一部词典中得出而对他们的问题这一转化却表明这是可以的。这种不适是一种本能的反应并且值得重视:它强调了下述事实即那些问这些问题的人并未要求人们教他们如何正确地去使用这些词汇。这一点他们知道但却依然莫衷一是。仅仅给出一些示例说明哪些可以被确切地称为权利、法律或法人或者提醒这个提问者说如果对此他仍然困惑不解他可以自由地抛弃公共惯例随心所欲地使用那些词语这些都不是问题的答案。因为困惑产生于这样一个事实也就是尽管这些词汇的一般用法已众所周知但它们并未得到理解它们之所以不被理解是因为和其他绝大多数日常用语相比这些法律词汇以不同的方式呈现出它们的变异性。比如“法律”一词有时候它的一个变异之处是它适用的情况千差万别这就使得起初试图从该词的运用当中抽象出一条规则的做法受到阻碍然而我们确信即便在此差异的表面背后所存在的也是一条某种形式的规则而不是一个任意的惯例。因此尽管要去说明不同的人都被叫做汤姆这一现象所依从的某条规则明显是荒谬的但在国内法的范围内去问为何大量种类各不相同的规则会被称为法律则不会让人感到荒谬。同样问为何国内法与国际法都被称做法律而不管它们之间存在着显著的不同这样的问题也不会让人感到荒谬。但是在此种或者其他情况下我们会为一种不同但却更为棘手的变异所困扰。定义诸如“法人”、“权利”或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示这些语词与它们在现实世界中的对应物并没有直接的联系而绝大多数日常用语则与其对应物有着直接的联系并且我们在定义日常用语的时候也会指涉到它们。没有什么能够简单地“对应”这些法律词汇的存在并且当我们试图定义它们时会发现在我们用来详细说明各种人(persons)、物(things)、身份(qualities)、事件(events)与程序等(processes)无论是物质的还是精神的的定义中所提出的表达从来不是这些法律词汇的精确的等同物尽管它们通常以某种方式与这些法律词汇联系在一起。在表述那些法人团体概念时这种表现最为明显。通常人们认为法人不是一个自然人的序列或者集合。但对于其他法律词汇而言同样也是如此。尽管一个人具有的权利往往指的是某种预期(expectation)或权力(power)但对“一项权利”的表述并不能与类似于“预期”或者“权力”的词汇简单等同即使我们为它加上“基于法律”或“由法律所保障”的定语。因此尽管我们也可以说一个人有义务为或者不为某种行为但“义务”(duty)一词并不像普通词汇那样去代表或者描述任何具体事物。它有一个完全不同的作用这使得通常关于义务的定义形式如“义务指的是……”等等看起来都相当不妥。这些都是实实在在的困难并且它们部分地说明了某个相当显著的方面也就是由于这些天真的对法律基本概念之定义的探寻本应产生大量的并且相互冲突的理论因此不仅仅所有著作甚至所有学派的法学思想的特征都可能以它们对“什么是权利?”、“什么是法人?”这类问题所给出的答案的类型来确定。我想仅此一点就表明定义的方法出了问题。而且对于那些语词任一成熟的法律体制都能够老练地处理且无需承担理论梦魇的重负难道我们倒真的无法阐清它们的涵义吗?应该是什么地方出了问题这一怀疑也得到一些特定特征的印证。许多诸如此类的理论家具有这些特征。首先他们常常令人不安地堕入了一种常见的三重态*(triad)因此美国的现实主义者正努力根据朴素的事实给我们一个答案告诉我们权利是一个术语(term)我们利用它来表述我们对法庭或者官员行为的预测。斯堪的那维亚的法学家们在应对了现实主义者理论的抨击可能是致命的(如果这些方面经受了认真评判的话)之后宣称权利绝非真实的存在而只是观念的(ideal)或拟制的(fictitious)或想象的(imaginary)力量然后就与他们的对手一起去抨击过去的理论这种理论认为权利是一种“客观的真实”一种无形的实体它独立于人们的行为而存在。从形式上看这些理论非常类似于三种关于公司人格(corporatepersonality)的宏大理论它们中的每一个理论都对其他理论构成致命的打击。在那里我们同样被依次告知诸如一个有限公司那样的法人或者一个类似于国家那样的组织的名称实际上仅仅是一个集合名词或者是一些与普通人相关的复杂但仍然是明显的事实的简称而已或者这样的名词乃是一个拟制之人的名称抑或相反它乃是一个真实存在之人的名称它有意志有生命虽然它没有自己的身体。甚至在面对较不重要的观念时这些理论相似的三重态也已经严重妨碍了法学家。例如详查奥斯丁关于法律资格(status)的讨论你会发现他在以下说法中做出选择:或者说它仅仅是一个关于一系列特殊的权利与义务的集体名称或者说它只是这些权利与义务的“观念的(ideal)”或者“拟制的(fictitious)”基础或者说它是存在于一个拥有它的人身上的“超自然属性”它既可以与权利和义务相区别又不同于引发这些权利和义务的事实。其次尽管这些理论都是从对那些与法律制度之实践密切相关的概念进行界定的努力中产生但它们很少去说明它们。于法律的从业者而言好像它们都是本末颠倒至少也是虚无缥缈而难以实现的也因此在一个法律体制中对这些术语的使用就各个相互竞争的理论而言都是中立的。因为此种使用“可以与任何一种理论相调和但对于任何一个理论而言都不具有权威性。”第三对许多这样的理论而言在其诸多的论题之中常常存有一种应予澄清的混淆。当然已经清楚的是那种认为法人是真正的人的主张与相对应的认为它们都是法律拟制的主张往往并不是分析法学家们的呼吁。它们是认可或拒绝有组织的团体要求国家承认之主张的方式。但是这些主张已经为这样一个令人困惑的分析性问题所混淆了即“什么是法人?”因此将这些理论按照拟制或现实主义者抑或折中主义者所做的分类是在逻辑标准和政治标准之间做出选择的十字标尺。也因此从司法程序的价值以及从预设前提中所做的推论所起的作用是如何的微不足道的方面而言美国现实主义者的理论会告诉我们很多但是当它被表述为“法律”或者“权利”的定义时它就不那么口齿伶俐了。不论分析法学还是任何一种法学都曾因为这种目标混乱而吃尽了苦头。  因此尽管理论是受欢迎的但紧随定义为而来的理论发展却并不如此。如此被推进的理论也的确在阐明法律中许多令人困扰的因素方面表现出了可贵的努力但在这些努力中却有法律语言的巨大变异我们没有能力根据普通的现实对应物来对它的一些关键词汇进行定义。但是在这里我认为他们在很大程度上是错误的。因为尽管他们相互敌视但他们批驳的方法却使得他们都趋向于一种形式的答案这种答案只能够歪曲法律语言独特的品性。Ⅱ很久以前边沁就发表了他的告诫指出法律语言需要一种特别的阐释方法。他同时还阐明了一个相应的原则这是关于此类问题最初的智慧努力尽管它不是努力的终点。他说我们一定不能把这些词汇拆开了、孤立地去看而应把它们放回到它们的扮演独特角色的句子中去从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇“权利(right)”而应考虑的是句子“你拥有一项权利”也切勿仅仅去考虑词汇“国家(state)”而应考虑的是“他是这个国家的一个成员或一名官员”。但是很大程度上他的告诫为人们所漠视法学权威们依然在单个的词汇上苦心经营。也许这是因为他把自己富有逻辑的洞察力的成果隐藏了隐藏在了他自己所发明的“范型(archetypation)”和“释义法(phraseoplerosis)”等发明的技术专门术语以及其他发明之后了。也可能是由于他进一步的思考与法律语言的那些独特性对不上号这些法律语言作为法官公司(Judge&Co)*工作的一部分也许不合他的胃口。但事实上在规则的阐释与应用中所用到的语言构成了人们沟通中的独特片断并具有某些独特性。如果稍不留神这些特性就会造成困扰。在这种类型的沟通中法律是一个非常复杂的例子。有时候为了找到这些特性我们需要把目光从法律上移开而投向较为简单的情况。尽管它们之间具有非常大的差异但那些情况也具有这些特征。经济学家或者科学家常常会使用一个简单的模型来帮助理解较为复杂的情况法律自然也可以借鉴此道。因此在以下的讨论中我将采用一个类似的较为简单的游戏规则在许多关键的地方这个游戏规则都与法律具有同样令人困惑的逻辑结构。而且我将描述出四个与众不同的特征因为我认为它们能够表现什么是我们在阐释法律时所应采取的方法以及为何通常所采用的定义模式不能成功。  、首先让我们用典型情况下的实例去分析诸如“权利”或者“义务(duty)”或者法人名称等词汇它们在这些实例中实实在在地起着作用而不是孤立地去看它们所起的作用。把它们放在法官或者一般律师就特定情况所作的陈述中进行考量。这些陈述可能是“A有权利接受B给付的英镑”“A有义务去将他的机器隔开”“有限公司A与B之间有一个合同”等等。很明显对于这些句子的使用本身就蕴涵了一种特殊而复杂的背景亦即一个具有所有下述内容的法律体制的存在该法律体制通过一般的服从、该体制的制裁的运作以及该体制将会持续下去的一般可能性暗示了这些内容。但是在使用这些关于权利或义务的陈述时预设了这种复杂情况而这些陈述并没有表明该情况的存在。在游戏中有一个非常类似的情况。在一个板球运动游戏中“他出局了”就有其适当的语境在游戏进行时这意味着无论是过去、现在抑或未来无论是选手还是官员都必须遵守该规则。尽管一个人说“他出局了”但这并没有表明有一个游戏正在进行或者选手与官员都必须遵守规则。“他出局了”只是一种诉诸规则提出主张或者作出决定的表述。它既不是一个关于规则效果的论断如它们可以被强制执行或者在特定的情况下被履行亦非任何其他种类的关于规则的论断。把对于权利与义务的分析当作预测的做法忽略了这个差别因而说“A有权利”就是对法院或官员将会对A采取特定的处理方式的预测这是错误的正如说“他出局了”也是这样一个预测一样这个预测是裁判将会命令板球击球手出场或者命令记分员给他记过。确乎无疑的是当某人具有一项法律权利时一个相应的预测通常也会被证立但这并不能使我们将两个不同形式的论断混为一谈成为正当。、如果我们以“A有权利接受B支付英镑的权利”为例我们就可以看出这种形式的陈述所具有的独特功用。因为正如将一个法律体制的存在作为预设性前提一样对这种陈述的使用也与一个体制特定的规则有着特殊的联系。如果我们去问“为什么A具有这样的权利?”这一点就会明确起来。因为一个适当的答案只能包括两个部分:第一一个关于法律的某个规则或某些规则(假定它们是关于契约的)的陈述据此如果存在特定的情况就会随之产生特定的法律后果以及第二一个认为这些事实在这里就是如此的陈述。但必须再次强调重要的是要明白一个人说“A有权”并不能说明一定有相关的法律规则的支持并且尽管在某些特定的情况下说“A有权”是正确的但一个说出了这些事实的人也未必就也表明或描述了那些事实。他的所做所为与以下两种情况中的任一种并不相同:他根据相关但并未被申明的规则作出结论或根据案件相关的但并未被申明的事实作出结论。因此“A有权”就如“他出局了”一样是一个简单的法律算计的结尾:它记录了一个结果也许最好称之为一个法律结论。因此它不像美国现实主义者所说的那样用来预测未来而正如他们的对手所宣称的那样它指涉的是现在。但与一般的陈述不同的是它并非通过描述现在的或者一直存续(continuing)的事实而达到这一点。这是一个原则问题而不是偶然的如精神错乱者或婴儿等例外的存在使得以诸如期望或者能力(powers)等实际用语下对权利所下的定义归于失败。一个瘫痪的人眼睁睁看着盗贼的手伸向它的金表时作为抵抗的手段他声称自己有权保有这块金表是恰当的尽管根据这些词汇的任何通常含义他都既无指望亦无能力。之所以可能正是因为在此种情况下“一项权利”的表述难以描述或者代表任何指望或能力或者实际上的任何其他东西它只是作为一个陈述的一个部分才具有意义它整个的作用就是从特定的法律规则中推出法律结论。、第三个独特性是:法官在判决案件时所做出的“史密斯(Smith)有权利接受英镑之付款”的宣告与在法庭之外所做出的这样的陈述具有不同的法律地位。在后面这种情况下它可能只是用来表明某种主张或者一种认可。法官的意见是代表官方的具有权威性并且我们也可以假定它是终局的而其他情况下的主张却与此不同尽管存在着诸多差异这些陈述都具有相同的性质:它们都是法律结论。尽管存在差别我们仍可将这种相似性与裁判在进行裁决时所说的“他出局了”相比较也可以将之与一个选手在提出某种主张时所说的“他出局了”相比较。那么毫无疑问非官方的认定可能必须根据其后的官方决定而撤回。但是这并不足以说明前者可以作为后者的预兆因为很明显并非所有的错误都是说的预言被误解了。法官决定的终局性并不需要与绝无错误划上等号也不能诱使我们将法律定义为法院将要进行的行为尽管的确存在许多法律法庭如果要适用就必须先解释它们。我们承认记分员所说的具有终局性然而我们绝不能将记分员的思想观念定义为记分员的一言一行的可能绝不能将得分的概念定义为记分员的一言一行。并且我们可以承认裁判者也可能在他的裁判中犯错误即使他犯了错误规则并没有为我们提供救济途径甚至还可能存在一些疑窦丛生的情况在这些案件中裁判者必须作出裁决但他又难以从规则中得到什么帮助。、任何一个体制无论是否为法律体制它的那些规则可以根据非常适宜的实际理由而将同样的后果附于任何一套不同的事实上。在板球运动中当击球手被球击到、绊倒或者被挡住时运动的规则可以将同样的后果附于他的身上。*同时“出局”一词也是在根据规则做出裁决或者提出主张以及其他的口头应用时使用的。可以很轻易地看到在这些被判出局的不同方式中在这个词的含义上没有一种方式比其他形式更重要。并且除了它们处于共同的规则之下外对于这所有被判出局的方式而言也无需任何一般的方式尽管在这两者之间可能存有某些相似或者类似之处。但是在那些重要的情况中发现这些就不容易了在那些情况中规则以一种能够将它们统一的方式应对不同行为的序列(sequence)或者事态。在游戏中当一个赛队被认为赢得了胜利时一个规则可能仅仅将一个简单的后果附于一组不同的人的一系列行为上。一个更为复杂的规则可能会规定在一系列次序的某个时刻该如何行止而这有赖于此前做了什么或发生了什么并且这对于在此序列中涉及的人们的一致性而言是无关紧要的只要他们处于特定的限制条件下。关于这点的一个例子是当一个赛队的成员根据竞赛规则而不断变化时该赛队可以只在第三局才遭到惩罚当其成员已经变化了的时候这是因为它在第一局的行为而受罚。在这所有的情况中一系列的行为或事态之所以能被统一起来仅仅是因为它们处于特定的规则之下它们或许还可以随你的意愿而具有其他的可能。由此可以认识到那些法律团体的语言的诸多最本质的要素。因为在法律中十个人可能相互交叠但并不一致的生活也许会处于不同的规则之下根据这些规则他们具有不同的权利与义务并且他们由此在法律上成为由不同个体所组成的一个集体但是他们的行为则可能受不同规则的支配。这些规则决定什么是任何一个人都可以做的或者什么是他们中的大部分人可以做的这取决于此前已经做出的行为或发生的事情而其方式也相当复杂。同时我们由此亦可以被适当地组织起来的方式谈论被如此统一的序列并且采用与关于公司法的术语相类似的术语这些法律将表明我们所适用于事实的正是这一类的规则。但是当我们去界定此一术语时规则的统一(unity)也可能会误导我们。这可能会投下阴影:我们可能在前后序列之中追寻一个持续不变的东西(thing)或者追寻一个个体(person)或某种属性(quality)。我们也可发现它在“团体精神(corporatespirit)”之中。这真的已经够了但它是一个成功的秘密而不是一个判断一致性的标准。Ⅲ为什么诸如“权利”、“义务”以及“法人”等等词汇的定义会因为缺乏与之“对应”的事物而遭受挫败?以及为什么那些已被极富创意地设计的并不明显的对应物未来的情况、综合复杂的情况或内在的心理情况表现出的是我们不能据其术语定义这些词汇的东西尽管通过复杂的或间接的方式它们已经被联系了起来?对于这两个问题法律语言的四个一般特征都能给予解释。根本的一点是这些语汇并不具有代表或描述任何东西的基本功能而只是一种独特的功用这就使得关注边沁的警告诫变得至关重要也即我们不应像传统下定义的方法那样将“权利”与“义务”、“国家”或“法人”等词汇从句子中剥离而只有在句子中它们的功用才能被全面地看到。而且对于这些被剥离的语汇来说也不应该要求它们的种属与差别(genusanddifferentia)。让我们看看对这种传统定义方法的使用的预设是什么以及其效用的局限有哪些及为什么它可能会是误导性的。毋庸置疑最简单的定义方法之所以也是一个特别令人满意的定义方法是因为它给我们提供了一组词汇这些词汇总是能够随时被用来替代被定义的词汇在后者被使用的任何时候对于那些困惑着我们的词汇而言它也为我们提供了一个便于理解的同义词或转化词。当那些词汇具有能够代表某些种类事物、身份、个体、程序或事件的直接功用时它更是特别合适因为在那些情况下我们并未被我们主要问题的一般特征所迷惑或困扰相反我们要求一个定义仅仅是为了在这些熟悉的基本(general)种类内进行定位或对其某些特殊的从属性的种类或等级进行分类。因而由于我们未被关于家具或动物的一般概念给弄糊涂我们就可以采用“椅子”或“猫咪”等词汇为例来界定它们并且给出这些词汇的使用原则。对于此点我们可以采用两种方式首先特别指出一个基本的等级以及什么是属于这个等级的其次继续去界定那些更为精确的细节差别从而将它与同一个基本大类中的其他种类区别开来。而且毫无疑问的是假若我们不是迷惑于关于法人团体的基本概念而只是想了解如何区别一个种类(比如说一个学院)与另一个种类(比方说一个有限公司)我们就可以采用这种对单个词汇进行定义的方式而且效果也会很好。但是正因为这种方法只能适于这个层次的探求它就难以解决我们更为深层的困惑了。因为如果我们的问题浮现如同法律之基本概念的问题浮现一样由于困惑我们的是包含了其他细分种类的基本类目以及一些表述的方式是如何联系事实的而非仅仅限于那种基本类别之内的范围那么除非澄清了这些困惑这种定义方式在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的。之所以毫无助益是因为一种被设定为将一些次级种属限定在某些常见类目中的定义模式难以解释某些变异性类目的特征而之所以颇具误导性则是因为这种定义模式暗示着那些实际上具有变异性质的类目最终只不过是某些常见的种属。由此如果通常的定义模式被应用于诸如“权利”、“义务”、“国家”、或者“法人”等词汇的话那么它将意味着这些词汇像普通的词汇一样代表或描述某些事物、个人、身份、程序或事件。当发现上述此点的困难变得明显时不同的人将采用不同的努力来解释或搪塞变异。有人说不同之处在于这些法律词汇所代表的事物都是千真万确的而非仅凭主观判断其他人则说它们都是拟制的实体也有人认为这些词汇代表了朴素的事实但是这些事实却有着综合的、未来的或者内在心理的等不同的变种。因此这个水平的定义模式导致这些理论出现了我们所熟悉的三重态作为一种解说法律词汇之变异品格的令人困惑的方式而存在。那么我们如何去定义这些词汇呢?如果说定义提供一个同义词而这个同义词不会同样令我们困惑的话那么这些词汇就难以被定义。但是对于较为一般性的应用而言阐释的方法还是有的如果我们乐意也可以称之为定义。边沁以及其他一些人曾经这样做过尽管他们并不鼓吹这一点。但在将它们用于更为复杂的法律讼案之前我想先通过一个简单的游戏为例对此予以说明。以纸牌游戏中一圈牌(trick)的概念为例。有人问“什么是一圈牌?”而你会回答“我来解释:当你参加一个游戏并且在它的那些规则中有一个规定:每一个游戏者都出了牌后若此时有一个游戏者管住了最大的牌那么他会获得一个分数在此情况下这个选手就被认为‘赢了一圈牌’”。这种非常自然的解释并未采取一种直接为单词“trick”下定义的方式:即并没有为它提供一个合适的同义词。相反我们利用了一个句子在其中“trick”一词扮演了它的典型角色。而且对它的解释分为两点首先是明确具体条件在此情况下整个句子的真实性才能得到保证其次是指出在具体情况中它是如何被适用于规则并从中推出结论的。现在假定经过这样的解释之后你的提问者非要钻牛角尖:“很好这解释的是‘赢了一圈牌’而我想明白的是‘trick’一词本身是什么意思?我想要的是一个‘trick’一词的定义我想达到的效果是存在这么一个词在任何需要的时候它都可以随时替代‘trick’而使用。”如果我们进一步去满足这个要求寻找为它寻找一个能够定义它的单个词汇我们也许会回答:“所谓‘trick’指的就是张纸牌放在一起的通称。”但也有人可能会反驳:“‘trick’并不仅仅是张纸牌的通称因为张纸牌未必总是能够组成一圈牌。因此它必须是一个实体并且这张牌属于这个实体才行。”第三个人也许会说:“不‘trick’是一个拟制的实体游戏参加者们假定它存在并且通过一个拟制词汇在游戏中将纸牌归结于它。”可见在如此一个简单的情况下我们仍难以容忍这些理论它们好像充满了神秘但对于游戏中对此词汇的运用而言却又无任何指引作用:我们宁愿支持最初那具有两重性的解释因为当它被用于解释相关条件时根据这些条件“他赢了一圈牌”才是真的这肯定能够给予所有我们想知道的东西并且向我们展示在具体个案中它是如何被用于从规则中推出结论的。如果回到边沁我们将会发现当他对于法律概念的解释富于启发性时正如它时常所表现的那样这个解释也是符合此方法的。尽管这只是大致地符合。然而严格地说他让我们做的却是另一回事:这是让你使用像“权利”或“义务”或“国家”这样的一个词汇并把它揉到一个像“你有权”这样的句子中去在句子中它可以起到其典型作用然后在所谓的实际情况中去发现它的转化(translation)。这种方式被他称为转释(paraphrase)用短语来置换短语而非用词汇来置换词汇。现在这种方式已经被适用于许多情况中并且带来了一些希望但它也歪曲了许多法律词汇的意蕴比如“权利”或“义务”它们的典型作用不是表现在对事实的陈述中而是在法律结论里。但用事实性的术语对这些词汇进行转释是不可能的。而且边沁所提供的转释表现出来的也根本不是一回事。但是常常更合我们心意的是他并未主张去要求转释:只是为了阐明这些词汇他创制了一个不同种类的评论如这样的一些评论:“你有权要求我去做的是那根据法律我为你的利益而为某种行为的要求如果我不这样就会受到惩罚。”或者“要知道如何去阐释一项权利就需要关注在所涉的情形下构成对这项权利之侵犯的行为法律通过禁止该行为来创制权利。”尽管还存有缺陷但它们的路子是正确的。它们并不是转释但特别指出了对于“你有权”这种形式的句子的真实性而言非常必要的某些条件。边沁向我们展现了这些条件是如何包含这样的一些将某种义务施加于其他人身上的法律的更进一步的是它必须是这样的一种法律:如果你也或者是其他人为了你的利益而而选择违反这些义务的话根据这个法律的规定惩罚就会随之而来。这有相当多的优点。通过拒绝将“权利”一词的含义与任何精神的或物质的事实相等同它正确地把下述问题搁置了起来。这个问题是是否在任何给定的条件下一个拥有某种权利的人都在事实上具有一些预期或权力。因此如果存有一个权利体系的话它使得我们能够去从容地面对人们的预期或权力并将它们作为人们一般会拥有的东西以及一般意义上一个权利体系所欲保护的部分。非常明显的事在边沁努力的基础上还应该有所改进。与根据惩罚来表征一种权利不同的是许多人宁愿根据救济来判断。但是我更乐于做的是去展示这样一个人的特殊立场该人不是因为涉及救济而是因为拥有选择才具有权利。拥有这种选择可以使得权利拥有者决定相应的义务是否应得到履行。依我之见这是由于正是根据那些授予权利的法律(不同于那些仅仅施加义务的法律)的特征法律所规定之履行责任的义务才有赖于那被认为拥有权利的个体的选择以及那具有为他的利益而行为的被授权之人的选择。因此我将视如下所述为对“一项法律权利”之表述的阐释:()如果满足以下条件则一个以“X有权”的形式出现的陈述将会为真:(a)存在一个法律体制。(b)在已经发生的事件中根据此一法律体制的规则或一系列规则另一人Y被迫为或不为某些行为。(c)此一义务由法律确定并且这种确定有赖于X的选择或者其他被授权之人为X的利益而做的选择。由此Y必须去为某种行为或者不为的某种行为必须由X的选择(或者某被授权之人的选择)来决定或者另外一个可能也即直到X(或者被授权之人)做出别的选择为止。()在具体个案中并且这个案子由这些规则来调整时一个如“X有权”形式的陈述往往是用于推出一个法律结论。Ⅳ据说很多人认为关于公司人格(corporatepersonality)的法学争论已经消亡。如果真是这样的话我们得到的就是一具僵尸以及从对它进行解剖中学习的机会。让我们假设有一位这样的律师他很有聪明才智只是生活在法律的阿卡狄亚(Arcadia)*般的世外桃源里。所以他对公司人格的理论一无所知因为在阿卡狄亚权利和义务仅仅被归属于那些一个个的个体并且所有的法律理论都是被禁止的。然后他被引介了我们或别人的体制并且懂得了在实践中权利与义务被归于某些机构的比如归于牛津大学、归于国家、归于某些偶像、归于尚未继承的遗产(hereditasjacens)等以及如何也可归于某一个人避税(taxdodging)公司的。他将与我们一起领会到在某些日常经常使用的陈述形式中将权利归于史密斯有限公司的情况与那些将权利归于史密斯个人的情况在条件与后果上有一部分地有相似之处也有一部分相异之处。他将会看到相似性往往是薄弱的若非在公司法与一般法律所限定的特殊情况下“史密斯有限公司欠怀特(White)英镑”的说法与“史密斯欠了怀特英镑”的说法不具有相同的意蕴。他渐渐地会发现许多本来很一般化的词语在被用于有限公司时其被使用的方式都是比较特殊的。因为他早已明白即使一个有限公司的职员或者服务人员全部死掉根据某些条件有时依然可以说这个公司仍然存在如果他生活在年的英国他也已经能够理解说一个外国的有限公司虽已散伙但仍然存在是可以的同时如果他留下来直到年的话他也已经能够理解在特定的情况下说一个公司是用来行骗也并无不妥。在他回阿卡狄亚时他将会介绍为那一个个个体们所制定的有关诸法人团体之规则的扩展部分及其随之而来的相似性还会介绍对那些被用于此一扩展部分的一般词语所做的调整。他必须去做所涉及的全部事项并且无需涉及虚构、集体名称、简称抑或总括或者现实主义者理论的集体法人(Gesammtperson)与共同意志(Gesammtwille)。他难道不会认为所有这里谈及的一切都是关于公司的法律人格的吗?那么在何种场合下它会被认为是一种理论所需要的?另一方面当有人问及“当说史密斯欠了布莱克英镑是真实情况时一方面是作为名称的‘史密斯’一方面是作为人的‘史密斯’但是当史密斯有限公司欠布莱克英镑时就如作为人的史密斯对应作为名称的‘史密斯’一样什么才能对应史密斯有限公司?什么是史密斯有限公司?它是什么谁拥有权利?毫无疑问它只能作为一个诸个体的集合体或者一个真实的个体或者一个虚拟的个体”难道不是这样的吗?换言之仅仅通过诱导他去问“什么是史密斯有限公司?”我们能够使这位单纯的阿卡迪亚人体会到理论家们的苦恼。并且我们无需认可法人团体的那些名称如何以及在何种情况下会在实践中涉及描述相反我们应该开始我们的探索去探究一个名称单独被使用是记述的是什么他代表的又是什么它又意味着什么?以此种方式展现问题于理论的发展而言是非常关键的并且这一点可以从文献资料的许多著名的吉光片羽中得到证明。让我们试举一例。梅特兰(Maitland)*在其伟大的思想中的确意识到了选择如其所表现的那样并不一定存在于各种传统理论之间而且最终结果则是某些分析模式可能会产生不同的答案。我不理解为何他被视为一个现实主义者或者被认为他已经接受了他所阐释过的基尔克(Gierke)**的学说。因为尽管他肯定拟制以及集体名称诸理论“改变了事实的性质”他仍然在此方面遗留一个决定性的问题而且他知道这个问题无法回答。但是请审视该问题所采取的值得注意的形式:他假设了一个主权国并且虚构(invent)了一个想象中的偏远地区(neverneverland)拉丁(Latin)称之为纳斯夸米亚(nusquamia)。关于这一点他说:像许多主权国一样它也负债累累并且我假定你也是它的债权人之一……现在我想提出的问题是:真正欠你钱的人是谁?纳斯夸米亚吗?即使如此但是你能够把纳斯夸米亚欠你钱的主张转化为这样的一系列主张吗这些主张能够把还债的义务归于某一现实存在着的人身上吗?这可真的是个难题了。很明显你不会认为每一个纳斯跨米亚人都平均分担欠你的债务。也不会有人那样认为。委内瑞拉(Venezuela)的债务不能够归于FulanoyZutano*或者其他人。而且我也不认为我们会从“全体地(collectively)”这一词汇中获得太多的好处这是英语里最为模糊不清的词语因为最大的零的“集合”(collection)也仅仅是个零而已。我并不乐意去说我所提出的是一个不可能的任务而哲学家们一定会赞同那承担权利与义务的集体(therightanddutybearinggroup)是一个终极的且不可再解析的道德单元……只要那任务可以被履行我认为为了法理学与道德哲学它就是非常值得去慎重实现的。这就是梅特兰的问题:当纳斯夸米亚欠你钱时是谁欠你这个?这个问题要如何去回答?毫无疑问不要仅仅去死扣单个的词语“纳斯夸米亚”。强调一下问题“当纳斯夸米亚欠你英镑时究竟是谁或是什么欠你这些钱?”这种对问题的强调就像绝望地探寻一样:“当你输掉那个游戏时你究竟输掉的是什么”?对被追问的这个问题唯一能作的回答就是再次申明:“一个游戏”至于另外一个问题唯一的答案就是再次申明:“纳斯夸米亚”。毫无疑问地严格来说这等于什么都没告诉我们而只能说它不是一种迷惑也不是一个谬误。为了将它阐释清楚我们必须遵循边沁(Bentham)最初的教导:我们必须将“纳斯夸米亚欠你英镑”这个陈述作为一个整体来对待并且可能要用到如下方式来描述它:这里在纳斯夸米亚的版图范围内有一套正在起作用的法律体制根据这个体制的法律的规定遵循特定条件的特定人可以为某种目的而被授权去接受一笔款项以及为其他行为。这类似于那些按照要求在私人个体之间签订借款合同的人们的行为。当这些人去为这些行为时特定的后果就会接踵而至这些后果与那些由私人间类似行为所具有的后果非常相象它们包括法律规定的人从法律规定的那些资金中偿还所欠款项的责任。“纳斯夸米亚人欠你英镑”的表述并不能说明存在这些规则也不能说明这些存在这些情况但是在特定的情况下当这些规则存在时这个表述就是正确的并且会被用于在特殊个案中根据这些规则推出一个法律结论来。到底需要给出多少细节需要根据质疑者困惑的程度而定。如果他所有的迷惑只是不能讲清楚谁或者什么是纳斯夸米亚以及不能说明这些理论在此问题上解释力的缺陷那么他将会对上面的做法感到满意。但是他当然也会为一个完全同样的法律体制的概念所迷惑。这是一个一以贯之的法律体制它的存在贯穿了许多不同人的生活因此才得以提供对“纳斯夸米亚”的阐释。如果真是如此就轮到对这一点进行阐释了就如能以同样的方式所作的那样。当然没有什么可以阻止此一方法适用于昙花一现的技术性一人公司上现实主义者认为这是他们理论的难点。为了解释什么是有限公司我们必须援引相关的法律规则是它决定了那些条件根据这些条件一个典型的陈述如“史密斯有限公司欠了怀特英镑”才具有真实性。那么我们必须表明一个有限公司的名称是如何作为一个法律结论的一部分而运作的此法律不仅适用于特殊的公司规则也适用于一些其他规则比如合同规则这些规则最初被制定出来是为了规制个体之间的关系。确乎无疑的是必须强调根据特定规则所限定的条件其他规则被适用于个体行为的方式虽截然不同于除这些特殊情况之外这些规则适用于人们的方式但还是有某些相似之处的。这一点我们可以通过重述我们公司法中熟悉的原则来表达“一个公司是一个与其员工截然不同的实体”一如“一个有限公司的名称被用于一个法律结论之中此种法律结论在一种特殊的境况下适用法律规则它所采用的方式虽截然不同于除了这些情况之外其他规则适用于人们的方式但还是有一些相似之处的。”此种重述将会表明我们所做的与变异性的或者拟制性的实体并无关系而是与一种虽然新颖且范围有所扩展但依然十分相似的对法律规则的使用有关也与其所涉及之表述的使用有关。Ⅴ如果我们详察那于常识而言极为诱人的理论类型它告诉我们说那些指涉公司的陈述都是“一些简称”因此可以被简化或者转化为仅仅指涉个人的陈述那么我们就可以非常清楚地看到他们的错误所在。他们的错误在于试图去寻求一种转释或者将之转化为其他形式的陈述这些被转化的陈述仅仅指涉的是公司而非去详细地列出某些条件只有在这些条件下这些陈述才具有真实性这些陈述也正是通过这些方式而被使用的。但是在评估这些常识性的理论时必须注意到法律规则所使用语言的一个基本特征虽然努力试图对其进行转释但它依然是模糊的。如果我们研究一个简单的法律陈述例如“史密斯与Y签订了一项合同”我们就必须将这个法律结论的涵义与其他两方面区别开来:()与一个保证其真实性的关于事实的陈述相区别比如当事方签订了一个书面协议也要与()一个真实的关于法律后果的陈述相区别比如根据协议Y必须去做某些事情。乍一看来这里有存在一些令人迷惑的地方好像在事实之间存在着某些媒介性的东西一样是它们使得法律结论与法律后果具有真实性。但是当我们去观察游戏这种简单的情况我们就会明白这是什么。当“他出局了”说的是一个板球击球手时(不管是选手这样说还是裁判这么说)这既不能证明球击中了三柱门是一个事实性的陈述也不能说明他肯定要离开球门。这只是一种表达意见的言论其功用是从特定的规则中推出结论根据这些规则在如上述例子的情况下会发生这类的后果。在试图做出解释时如果我们说它仅仅意味着事实或者仅仅意味着后果抑或甚至意味着这两者的结合那么很明显我们应该去忽略它的含义中的某些重要的方面。一个综合的陈述“球击中了三柱门他必须离开球门”并不能得出“他出局了”这样的结论。这是因为它不能再现那么一个独特的方式最初的陈述以这种方式从一个特定的但并未明言的规则中得出一个结论。根据此规则具备这样的条件就会必然发生这样的结果。并且没有任何转释可以既阐释清楚其起初的情况又能再现此一特征。我之所以对这一点抓住不放是因为那些关于集体人格的常识性理论的就是在此败走麦城的。这个理论对关于个体们的诸多权利与义务的陈述来说指涉公司的陈述都不过是被歪曲了的简称而已往往都是被如此牵强附会地解释的根本不值得去认真考虑。我们很容易发现一个关于有限公司权利的陈述与一个该有限公司的员工拥有那些相同权利的陈述两者并不是一回事。一种从史密斯有限公司向唯一持股人史密斯之间的转让行为当然与从史密斯到史密斯之间的转让行为不同。但也有少数的理论家包括霍菲尔德(Hohfeld)在内在论述这种类型的理论时都具有某种程度的必然的微妙性。霍菲尔德认为说史密斯有限公司与Y之间有一个合同与说公司职员与Y之间订立过一个合同自然不可混为一谈:他认为去界说一个公司中有关的自然人的能力(capacities)、权利(rights)、权力(powers)、特权(privileges)以及责分(liabilities)受到影响的方式时需要花特别的心思并且较为复杂。尽管表面上有着强大的姿态但这一理论仍然失败了。这是因为尽管它能够告诉我们原初陈述给人们带来的法律后果但是它不能向我们解释这种陈述本身所具有的力量与意蕴。这种所谓的转释还不如“史密斯有限公司与Y之间有一个合同”这一原初陈述因为它不能告诉人们原初陈述过去是如何根据一些与公司有关的特定规则以及那些由个体们而扩展的规则推出一些法律结论的。因此那些转释尽管十分精巧复杂而且匠心独运但能为我们提供的东西却十分有限不过另一方面它又给了我们太多太多。它拆解了“史密斯有限公司与Y之间有一个合同”这一简单陈述的统一性并且代之以一个关于无数个体的无数的法律权利、义务、权力等等的陈述。这些人我们从未想过或从来就本不应去想他们也参与了原初陈述的制作。由此当更近距离地认真详查时正是那些被这种以常识式的分析方式所吸引的人才感觉上当受骗了。而且他们的确是被欺骗了仅仅是因为他们不应该抓住现实主义者或者拟制者的理论当救命稻草。因为他们在这种转化里所遗漏的那些因素与个人的相似性原初陈述的统一性及其对事实的直接适用既不能在这些理论中得到也不能从对原初陈述的转化中得到它只能从对某些条件的详尽描述中获得根据这些条件一个此种形式的陈述才是正确的以及从对某种独特方式的详细描述中得出在个案中它正是根据此种方式才从某些特定规则中推出一个结论的。当然我仅仅只是讨论公司的法律人格问题。我早已提出如果我们能充分地表征出那种独特的方式正是以这种方式关于法人的表述才能够被用于一个法律体制之中那么就不会有以“什么是一个公司?”形式存在的残留问题。如果我们坚持采用一种并不恰当的定义或者阐释方式的话这种残留问题好像也仅仅只有一个。对关于法人之表述的意蕴而言那些传统形式的理论只能够给出一个歪曲的说明这是因为尽管它们内部互相敌视但他们都坚持这样的一个预设即这些表述必定都能够代表或者描述什么。而且他们将它视为一个复杂的也许是深奥的或者拟制的实体并对它的独特性做出了彼此毫无关联且毫不协调的说明尽管独特性并不存在于这里而是寻在于那些表述的独特特征之中这种表述在对规则的阐明或者适用中。但毫无疑问的是并非是那些有组织的集体的法律人格问题而毋宁是它们的“道德”人格问题最能导致困扰这些困扰的存在与法律规则无关(一个关于“非拟制”的模糊的感觉正印证了这个事实)并且看起来没有任何集体名称或者简称的理论会是充分的。因此我们不禁会问“什么是教堂?什么是国家(nation)?什么是学校?”:“什么是协会或者有组织的集体?”但此处我们应该再用如下的问题来替代这种一直令人沮丧的问题:“在什么条件下我们可以把大量的人或者一系列的人视为许多个人的集合体?以及在什么条件下我们可以采用那些解释而非硬为撮合?这些解释是根据与个体们的相似性通过扩展而得出的。”如果我们这样问并且去探究那些使用这些典型句子(“国家被蹂躏了五十年”“大学表达了它的谢意”“人群愤怒了”)的条件我们将不会再对集体人格进行讨论(以及实际上的个体人格)就好像它仅具有一个单一的身份或者某些身份的一个组合而已。因为我们将会发现许多不同种类覆盖范围相当广泛的条件(心理的或者其他方面的)从此等条件出发我们采用这些统一的个性化方式进行讨论。对于某些法律或者政治的目的而言这些条件中的某些部分将显得十分重要而其它部分则不那么重要。毫无疑问的团体理论(Genossenschafttheorie)多愁善感的情绪之一端就是与大街上漫步的众多寻常百姓相比结合正是作为结合才显得十分重要和值得重视的。尽管结合实际上所具有的多样性比其实际表现出来的要多得多但仅仅只有结合仍然是不够的。Ⅵ如果我们将“什么是公司?”这一问题搁置起来并代之以“根据何种条件法律才将责任归于公司?”来进行提问的话就有可能阐明一个法律体制的实际运作。而且当法官他们被假定不能进行立法将那些本为个人制定的规则进行新的扩展从而使之适用于法人团体时这也可能会引出那些会产生问题的论题。例如在犯罪方面进来将那些涉及知情(knowledge)与故意(intention)或者其他的一些主观(mental)因素的责任扩展至公司这些责任意味着如果一个自然人的佣工在其受雇佣期间有犯罪行为(actusreus)并且在做出这些行为时是知情的且是故意的该自然人将不会负刑事责任。对目前这种有问题的论题有两种不同的描述方式一种富于启发性另一种则颇具误导性:更确切地说这两种方式就是在“一个有限公司可能犯下涉及知情与故意的罪行吗?”这一问题中对“可能(can)”一词的阐释方式。富于启发性的方式将会把这种扩展所具有的障碍展示出来这种障碍存在于下述类型的类推中在使法人团体适用于我们总体的法律框架时遵循了这种类推。毫无疑问占主导地位的是类推个人为其佣人在受雇佣期间的行为承担责任的情形。正是利用这种类推公司的责任才从合同扩展到一般的侵权行为然后又扩展至恶意侵权同时法律上关于本人及其代理人的一整套词汇已经被改造的能适用于有限公司的情况。除了针对所考虑的犯罪类型外这种类推将会毫无用处并且最重要的问题就是:这是法庭惟一可为法院所利用的类推吗?法律在一问题上是封闭的吗或者在将那些原本适用于个人的规则适用于公司时是否还存在其他标准?事实上法官们早就不认为他们应该被限于这种方式而且在英国法中寻找某些典据从而将那些实际操作公司之人的行为和精神状态归责于公司中是可能的这一点也已经常地为人所指出。另外一种类推的来源能够在多大程度上被采用或者应得到采用还是一个有争论的法律论题但重要的是看到这一点正是此一法律论题而非什么逻辑论题才是问题的特质所在。那么这就是一个单词“可能(can)”在“一个公司为其涉及故意欺诈犯罪行为负责任是否可能?”此一问题中的力量。相反相当令人困扰的表述论题的方式则是引入对什么是对公司的定义并从这些定义中推论出手头问题的答案。“公司仅仅只是一种抽象一种拟制一个形而上学的(metaphysical)的实体。”“公司没有思想(mind)因此不会去故意做什么。”这些观点使得论题更为混乱因为看起来它们好像是关于公司本质的真理性看法我们是通过定义来获得对这里的公司的认识的所以所以表现出的是倘若要想让所有关于公司的法律陈述之间没有逻辑上的矛盾他们就必须与这些定义相一致。因此好像在那些在法律体制中所实际使用的类推之上使用这些类推是要将为个人而制定的规则适用于公司还有一些其他什么似的同时它也构成对这种适用的限制或者控制。而且确乎无疑的是一种被认真对待的拟制理论所能够带来的不必要障碍与现实主义者的理论一样多:因为正如现实主义理论所要告诉我们的那样公司不能够为这样的协议所束缚该协议授权另外一个公司直接操作其业务任命其人事班底因为这将会把一个具有真实意志的人“降低到工具的地位”。因此一种拟制理论好像在宣扬说公司“不可能(cannot)”犯下某些罪过因为它没有思想。事实上在阐明法律的这一分支时对“拟制”概念使用中的虚伪的暗示(suggestiofalsi)对于我们的考量可谓嘉惠良多。它特有的缺陷想要掩饰的是当通常适用于个人的语汇以及所涉的类推适用于公司时在现有使用这些表述的模式中包含着根本的差异所以在含义上发生了转变。甚至在最为简单的情况下当我们说“X是Y公司的一个雇员(servant)”时证明“X是一位雇员”这一表述之使用的正当性的事实与支持“史密斯是Brown的仆人(servant)”的事实并非完全(just)相同。因此当与公司的名称相联时任何日常的语汇抑或短语都会具有特殊的法律用法因为这些语汇现在是与事实有关联的而且它们不仅仅与英国的一般规则相联也与英国法律的规则相联这非常类似于下列情形我们通过在一个游戏的几圈牌中使用赢得(take)与输掉(lose)这些词汇而对他们进行扩展时通过游戏的规则它们就与事实联系起来了。现在当我们在这里讨论“拟制”时当将日常的表述与公司的名称相联时我们就无法公正的对待这一在对日常表述的使用之中存在的根本差异我们仅会对它的进行歪曲。这是因为举例来说当我们说起一个位于英国的公司时哪怕它的职员或者雇工在昨夜的一场爆炸中全部丧生这些词汇的意思仍然只有通过检视法律规则才能得以确定这些法律规则规定的是在何种条件下这样一个陈述才是正确的。但是如果我们谈及“拟制”我们指得是我们是以在那些语汇通常所具有的意蕴上使用它们的并且装作肯定有某些东西存在此等词汇就是适用于这些东西的。在小说真正的虚构(fiction)中我们的确保持住了此等语汇的日常含义假装真的有这么一批人并且他们是一种日常意义上的存在。这恰恰就是我们在谈及法律上的公司时所不能够做的。然而我觉得那一直威胁阻碍法律发展之路的最为古怪的逻辑片断之一的混乱的根源就在于此一由拟制而来的意思转移。一度有人认为公司没有真实意志而只具有由法律所施加的

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