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09新九州理论强化班刑法(新)-刘凤科讲义.pdf

09新九州理论强化班刑法(新)-刘凤科讲义

meihaodeyitian
2009-06-25 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《09新九州理论强化班刑法(新)-刘凤科讲义pdf》,可适用于考试题库领域

新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室刑法编讲:刘凤科第一章刑法概说第二章第一节刑法的概念、性质与体系一、刑法的概念与分类.刑法概念:刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范的总和。.立法史:通过施行年月新刑法典通过。修订的指导思想:制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典保持刑法的连续性与稳定性对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。至今共通过个刑法修正案。.法律体系地位:独立部门法刑事法(民事法)实体法(程序法)公法(私法).广义的刑法与狭义的刑法:刑法典、单行刑法、附属刑法。二、刑法的性质与任务(一)刑法的性质规制内容的特定性、法益保护的广泛性、制裁手段的严厉性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。注意:刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则。该规则针对案件事实的判定不适用于刑法的解释。(二)刑法的任务刑法的任务为保护法益保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。刑法的机能:()行为规制机能(评价机能与决定机能)。()法益保护机能。()自由保障机能。刑法既是“善良人的大宪章”又是“犯罪人的大宪章”(李斯特语)。三、刑法的体系与解释(一)刑法体系编、章、节、条、款、项、段。注意但书:当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时往往使用“但是”一词予以表示“但是”开始的这段文字称为“但书”(但书前的内容称为“本文”)。但书主要有以下情况:()对前段表示了相反关系(刑法第条但书)()对前段表示了例外关系(刑法第条保护管辖)()对前段表示了限制关系(第条缓刑考验期限)()对前段表示了补充关系(条非刑罚处罚措施)。(二)刑法的解释:刑法的解释必须遵循刑法的基本原则(考察重点在于对罪刑法定原则的理解).非正式的刑法解释与正式的刑法解释:立法解释、司法解释与学理解释【例】(年试卷二第题)①立法解释是由立法机关作出的解释既然立法机关在制定法律时可以规定"携带凶器抢夺的"以抢劫罪论处那么立法解释也可以规定"携带凶器盗窃的以抢劫罪论处"。②当然立法解释毕竟是解释所以立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力当司法解释与立法解释相抵触时应适用新解释优于旧解释的原则。④不过司法解释的效力低于立法解释的效力所以立法解释可以进行扩大解释司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断下列哪一选项是正确的?A.第①句正确其他错误B.第②句正确其他错误C.第③句正确其他错误D.第④句正确其他错误.刑法解释的方法:文理解释与论理解释。(掌握程度:能根据具体解释结论判断使用的解释方法)新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室扩大解释(“销售”)、缩小解释(“情报”)、当然解释(二次以上)、反对解释(死缓减刑)、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释【例】(年试卷二第题)下列哪种说法是正确的?A将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人属于扩大解释B将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”属于应当禁止的类推解释C将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币属于法律允许的类推解释D将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”属于缩小解释.目的解释:任何解释都或多或少包含了目的解释当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时就以目的解释来最终决定刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文都有其特定的法益保护目的在确定具体犯罪的构成要件时必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。任何解释方法所得出的结论都必须符合罪刑法定原则。扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则,但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触。第二节刑法的基本原则一、罪刑法定原则(一)思想基础法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚。沿革渊源:三权分立、自然法思想、心理强制说。现代思想基础:民主主义与尊重人权主义(预测可能性)。(二)罪刑法定原则的基本内容.法律主义:成文法行政法规与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源但可能成为理解构成要件要素的材料。.禁止不利于行为人的事后法(禁止溯及既往):既是司法原则也是立法原则注意:下列做法违反禁止事后法的原则:()对行为时并未禁止的行为科处刑罚()对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚()事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性()事后提高法定刑()改变刑事证据规则事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。.禁止不利于行为人的类推解释.禁止绝对不定刑与绝对不定期刑.明确性明确性具有相对性:立法与理论的合力。明确性实现与否与罪状的规定模式无关规范构成要件在刑法中的存在不可避免。.禁止处罚不当罚的行为.禁止不均衡的、残虐的刑罚【例】(年试卷二第题)关于罪刑法定原则下列哪一选项是正确的?A罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义而习惯最能反映民意所以将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法而且包括国家最高行政机关制定的法C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往但允许有利于行为人的溯及既往D刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室原则【例】(年试卷二第题)关于罪刑法定原则及其内容下列哪一选项是正确的?A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释但不禁止有利于被告人的类推解释B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释但不禁止立法机关进行类推解释C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法但不禁止适用有利于行为人的事后法D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性但不排斥规范的构成要件要素二、平等适用刑法原则平等适用刑法原则也即刑法面前人人平等的原则意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合都予以严格适用。基本内容:平等保护法益平等地认定犯罪平等地裁量刑罚平等地执行刑罚三、罪刑相适应原则刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。基本内容:刑罚与罪质相适应刑罚与犯罪情节相适应刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。表现特点:制刑重视罪质兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。量刑重在犯罪情节兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下才对宣告刑的选定起绝对决定作用。行刑,重在犯罪人的人身危险程度的消长变化兼及罪质和犯罪情节。贯彻实现:平等观念司法的时间性与空间性电脑良性可行吗?【例】(年试卷二第题)我国刑法规定了()法定原则()法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”刑法同时规定了()相适应原则即刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯()和承担的()相适应死刑只适用于()极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中:A处填写“罪刑”,处填写“罪行”B处填写“罪刑”,处填写“罪行”C处填写“罪刑”,处填写“罪行”D处填写“罪刑”,处填写“罪行”第三节刑法的适用范围一、刑法的空间效力刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。(一)国内犯.原则:属地管辖所谓国内犯就是发生在我国境内的犯罪。对于国内犯我国刑法采取了属地管辖原则。即一般情况下只要发生在我国领域内的犯罪就适用我国刑法。“我国领域内”是指我国国境以内的全部区域包括领陆、领水和领空。补充:旗国主义。挂有我国国旗的船舶与航空器属于我国领土即不管其航行或者停放在何处对在船舶和航空器内发生的犯罪行为一律适用我国刑法。.犯罪地的认定只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内就应当适用我国刑法。一个缅甸人开枪子弹经过中国打死越南的一个人中国管之适用属地原则。就共犯来说只要共同犯罪行为有一部分(包括共同实行、教唆和帮助)发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内就认为是在我国领域内犯罪。A、B、C、D等十人意谋划到中国杀人只有一人入中国境实施犯罪被抓其余九人我国都能管。新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室未遂犯场合行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地都是犯罪地。一个美国人对中国一同事有仇在美给中国境内该人邮信投毒欲杀之刚出美国国境时被没收。三个月后他入境我国有管辖权。.属地原则的例外一是不适用中国刑法的情形:享有外交特权和豁免权的外国人在国内犯罪的按照外交途径解决。二是不适用大陆刑法的情形:发生在港澳台地区的犯罪不适用我国大陆刑法。三是不适用中国刑法典部分条文的情形:特别刑法少数民族地区的一些特别规定(自治规定)。民族自治地方不能全部适用本法规定的可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则制定变通或者补充的规定报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。(二)国外犯所谓国外犯简单说就是发生在我国领域之外的犯罪这类犯罪实际上包括三类:()中国公民在国外实施的犯罪(属人管辖)一是中国国家工作人员和军人在国外犯罪的无条件适用我国刑法。二是除了中国国家工作人员和军人之外的其他中国公民在国外犯罪的原则上也要适用我国刑法但是如果按照我国刑法规定所犯罪的最高法定刑为年有期徒刑以下的可以不予追究。()外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪(保护管辖)第一危害中国国家和公民利益第二所犯之罪按我国刑法规定最低刑为年有期徒刑之上第三所犯之罪在犯罪地也认为是犯罪。()外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪(如贩毒、洗钱)(普遍管辖)第一必须是危害人类共同利益的犯罪第二我国缔结或参加了公约声明保留的除外第三我国刑法将这种行为也规定为犯罪第四罪犯出现在我国境内。注意:.国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定但可能罪名不同即国际公约或者国际条约的内容不能成为法院判案的依据(有别于民事案件)。.理解国内刑法的要件不能也不应该受制于国际条约或者国际公约的规定例如对劫持航空器罪的理解(本罪对象的范围)。()对外国刑事判决的承认我国采取消极承认:凡在中华人民共和国领域外犯罪依照本法应当负刑事责任的虽然经过外国审判仍然可以依照本法追究但是在外国已经受过刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚。【例】(年试卷二第题)关于刑事管辖权下列哪些选项是正确的?A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后因争抢座位F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的即使按照中国刑法的规定该罪的最低刑为年以上有期徒刑也可能不适用中国刑法新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室【例】(年试卷二第题)下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则?A.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为B.中国人乘坐外国船舶当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为【例】(年试卷二第题)下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的?A.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任B.中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内行为也没有危害中国的国家或者国民的利益所以不能适用中国刑法C.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游途中为勒索财物将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任D.中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为按照刑法规定的最高刑为年以下有期徒刑的也可以适用中国刑法追究刑事责任二、刑法的时间效力刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。.刑法的溯及力刑法的溯及力也称溯及既往的效力是指刑法生效后对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力如果具有适用效力则是有溯及力否则就是没有溯及力。.我国采纳的原则我国刑法第条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从年月日至年月日这段时间所发生的行为如果未经法院审判或判决未确定就按不同情况分别处理:()行为时的法律不认为是犯罪而刑法认为是犯罪的适用行为时的法律即不追究刑事责任刑法没有溯及力。()行为时的法律认为是犯罪而刑法不认为是犯罪的适用刑法即不追究刑事责任刑法具有溯及力。()行为时的法律与刑法都认为是犯罪并且按刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的按照行为时的法律追究刑事责任即刑法没有溯及力(刑法关于追诉时效的规定具有溯及力)但是如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻则应适用刑法即刑法具有溯及力。()刑法施行以前依照当时的法律已经做出的生效判决继续有效。附:()按照审判监督程序重新审判的案件适用行为时的法律。第二章犯罪概念新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室第一节犯罪的概念一、犯罪的基本特征传统的三特征说(社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性年大纲的调整与注意事项。文理解释:社会危害性依法应受刑罚处罚性。论理解释:法益侵犯性(客观违法性)非难可能性(主观有责性)。.不能根据犯罪概念和特征定罪也不能根据但书否定行为构成犯罪。第二节犯罪的分类一、理论分类.重罪与轻罪.自然犯与法定犯.隔隙犯与非隔隙犯二、法定分类.国事犯罪与普通犯罪.自然人犯罪与法人犯罪.身份犯与非身份犯.亲告罪与非亲告罪亲告罪:侮辱罪(侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外)诽谤罪(诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外)暴力干涉婚姻自由罪(该暴力行为导致被害人死亡的除外)虐待罪(虐待行为致被害人重伤、死亡的除外)侵占罪。如果被害人因受强制、威吓无法告诉人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉(表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理)。.基本犯、加重犯与减轻犯第三章犯罪成立条件第一节概说犯罪是符合构成要件的、违法而且有责的行为。构成要件符合性:一般的、抽象的、定型的、客观的判断。违法性:个别的、具体的、非定型的、客观的判断。责任:个别的、具体的、内部的、主观的判断。第二节构成要件符合性一、构成要件概述(一)构成要件的机能:.自由保障机能(罪刑法定主义的机能).犯罪个别化机能.故意规制机能.违法推断机能(二)犯罪构成要件要素()记述的构成要件要素与规范的构成要件要素在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时如果只需要法官的认识活动即可确定这种构成要件要素便是记述的构成要件要素如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。()积极的构成要件要素与消极的构成要件要素例如刑法第条第款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物没有获得不正当利益的不是行贿。”新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室()共同构成要件要素与非共同构成要件要素()成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素二、危害行为(一)概述刑法上的行为是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为具有有体性(言论与发表言论)、有意性(反射动作、睡梦中的举动)、有害性(法益侵犯性)三个特征。实行行为与预备行为。()实行行为的功能:分则的规定着手的认定因果关系的判断共犯人的分类。()实行行为的判断标准:形式上符合客观构成要件而且具有法益侵害的紧迫性类型性的法益侵害行为(以杀人的故意劝人乘坐飞机、到街上跑步、雷雨天外出被害人飞机失事、交通事故、因雷而死亡的甲意图杀死将要来访的乙事先准备毒饮料至于书架不料在乙来访之前甲女丙误当饮料喝下而死亡)。直接正犯、间接正犯作为犯与不作为犯。【例】(年试卷二第题)关于故意杀人罪下列哪一选项是正确的?A甲意欲使乙在跑步时被车撞死便劝乙清晨在马路上跑步乙果真在马路上跑步时被车撞死甲的行为构成故意杀人罪B甲意欲使乙遭雷击死亡便劝乙雨天到树林散步因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪C甲对乙有仇意图致乙死一亡。甲仿照乙的模样捏小面人写上乙的姓名在小面人身上扎针并诅咒天。到第天乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡所以不构成故意杀人罪D甲以为杀害妻子乙后乙可以升天在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知所以不构成故意杀人罪(二)不作为.作为与不作为的区别作为:违反禁止规范、身体动多种表现形式。不作为:违反禁止规范与命令规范、身体静。不作为犯分为真正(纯正)不作为犯与不真正(不纯正)不作为犯。作为与不作为的竞合。例如汽车司机在十字路口遇到红灯时仍然向前行驶导致行人死亡。如果能肯定作为犯罪就不必考查行为是否符合不作为犯罪的成立条件。作为与不作为的结合。例如偷税罪、抗税罪。.不真正不作为犯的成立条件不真正不作为犯的构成要件符合性除了因果关系之外要求保证人地位与作为义务。()作为义务的发生根据行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务(作为义务)。第一法律明文规定的义务。这里的“法律”是广义的包括狭义的法律以及法令、法规等。宪法义务太抽象难以成为具体不作为犯的义务根据。第二职务、业务要求的义务以及对危险源负有监管、控制义务而发生的不作为义务。问题:如何定罪?(国家机关工作人员有履行相应职责的义务不履行职责者可能成立渎职罪)第三法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。例如合法的危险共同体、约定暂时抚养他人婴儿、无效或者超过约定期限抚养他人婴儿。新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室第四先前行为(危险前)引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如成年人带儿童外出游泳。问题一:先前行为是否包括合法行为?(是)正当防卫行为能否成为作为义务的来源?(否)问题二:先前行为是否包括犯罪行为?第一在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯(或因发生严重结果而成立重罪)时由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中先前的故意犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如行为人故意轻伤他人在具有重伤危险的情况下不予救助的以故意重伤论处即可同样行为人故意重伤他人在具有死亡危险的情况下行为人不予救助导致发生死亡结果的成立故意伤害致死。再如行为人非法拘禁他人并对他人使用暴力在具有死亡危险的情况下行为人不予救助造成被害人死亡的依照刑法第条的规定认定为故意杀人罪即可。第二在刑法没有就某种故意犯罪行为规定结果加重犯也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态则宜认为该故意犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。例如行为人非法采伐珍贵树木树木倒下时砸着他人头部行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果但未予救助以致被害人死亡的。第三过失犯罪应与过失违法行为一样成为作为义务的发生根据。例如甲的过失行为造成了A轻伤(尚不成立犯罪)同时产生了生命危险时甲故意不救助因而导致A死亡的成立不作为的故意杀人罪。再如乙的过失行为造成了B重伤(已经成立犯罪)同时产生了生命危险乙故意不救助因而导致B死亡的也应认定为不作为的故意杀人罪。当然在这种情形下需要考虑结果回避可能性的问题。结论:法益状态的变化处于行为人支配领域内时行为人便具有作为义务。其中有的是法律规范使法益状态的变化处于自己的支配领域(如法律规定的义务)有的是基于行为人的意思、行为(如职务行为、法律行为、先前行为)支配了法益状态。所谓法益状态的变化处于行为人支配领域内意味着在当时的具体状况下法益的保护(结果的回避)完全或者主要依赖于行为人。单纯道义上的义务不能成为作为义务的发生根据。【例】(年试卷二第题)梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后钱包从裤袋里掉到地上梁某拾后见钱包里有元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家梁某怕钱包之事被发现托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地被人发现时已冻死。()作为可能性作为可能性是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。“法律不强人所难”(罗马法格言)。()结果回避可能性行为人不履行作为义务造成或可能造成结果的才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时其不作为才可能成立犯罪。例如司机过失造成了交通事故导致被害人头盖骨骨折即使立即送往医院也不能挽救生命或者被害人将立即死亡时即使司机没有救助也仅成立交通肇事罪而不成立不作为的故意杀人罪。在客观上没有结果回避的可能性而行为人误以为具有回避可能性但没有履行作为义务的因为其不作为不具有导致结果发生的危险性而属于不可罚的不能犯。不作为可能成立未遂犯不作为犯主观上包括故意与过失。.不作为与作为的等价性第一刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式应当慎重判断。例如基于正当原因离开关押场所(因为表现好获准回家)而无故不返回关押场所的行为是否属于脱逃?在公共场所或者公共交通工具上取新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室得枪支、弹药等后继续支配枪支、弹药的能否构成非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪?非法吸收公众存款罪?第二行为符合不作为的一般客观条件并不直接成立犯罪只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。例如消防法条规定:“任何人发现火灾时都应当立即报警。”持有是一种作为方式。.危害行为的时间、地点与方法犯罪构成要件法定刑升格的条件量刑的酌定条件。【例】(年试卷二第题)下列与不作为犯罪相关的表述哪一选项是正确的?A甲警察接到报案:有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场但只是站在现场观看没有采取任何措施。此时县卫生局副局长刘某路过现场也未救助被害妇女。结果歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员都没有履行救助义务均应成立渎职罪B甲非常讨厌其侄子乙(岁)。某日甲携乙外出时张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想反正事故不是自己造成的于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务所以甲不构成不作为犯罪C甲下班回家后发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验发现是海洛因于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门但不构成非法持有毒品罪D《消防法》规定任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪【例】(年试卷二第题)关于不作为犯下列哪些选项是正确的?A.刑法规定依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件属于不作为犯罪B.偷税罪是一种不履行纳税义务的行为只能由不作为构成C.遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为属于不作为犯罪D.刑法规定将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大拒不退还的构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件属于不作为犯罪三、行为对象行为对象是指危害行为所作用的法益的主体(人)或物质表现(物)。行为对象与组成犯罪行为之物有别。例如贿赂是组成受贿罪、行贿罪之物而不能认为是受贿罪、行贿罪的对象再如赌资是组成赌博罪之物而不是赌博罪的对象。行为对象与行为孳生之物有别。行为孳生之物是指犯罪行为所产生的物。例如行为人伪造的文书、制造的毒品等不是行为对象。因此在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中相对于走私、贩卖、运输而言毒品可谓行为对象但对于制造行为而言行为人所制造的毒品属于行为孳生之物不是行为对象。行为对象与作为犯罪行为的报酬取得之物有别。例如行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品也不是行为对象。行为对象与供犯罪行为使用之物有别。供犯罪行为使用之物主要是指犯罪工具。但出于行为定型的需要有的被认为是行为对象(本身不体现法益)例如使用伪造的信用卡进行诈骗时伪造的信用卡是是供犯罪行为使用之物但在这种场合也是行为对象销售伪劣产品犯罪、使用假币罪、假冒注册商标罪中伪劣产新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室品、假币、假冒的注册商标是行为对象。如果将行为对象限定为物理的存在那么并非犯罪都有行为对象。如果认为行为对象不限于物理的存在则任何犯罪都有行为对象(脱逃罪、偷越国(边)境罪组织、领导参加黑社会性质组织罪组织、领导、参加恐怖活动组织罪)。是否任何犯罪都有行为对象与是否任何犯罪都要求特定的行为对象是不同的问题。即使认为任何犯罪都有行为对象也不意味着任何犯罪都必须有特定的行为对象。四、危害结果(一)概念与特征危害结果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。特征如下:一是因果性。危害结果固然是危害行为造成的但不能认为任何危害行为都必然造成危害结果。二是侵害性与危险性。危害结果是表明刑法所保护的法益遭受侵害或者威胁的事实即侵害结果与危险结果。三是现实性。结果是行为已经实际造成的侵害事实与危险状态行为本身的危险不是结果。四是多样性。(二)危险的性质侵害犯与危险犯(具体的危险犯与抽象的危险犯)将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪称为危险犯。具体的危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据认定行为具有发生侵害结果的危险抽象的危险犯中的危险是在司法上以一般的社会生活经验为根据认定行为具有发生侵害结果的危险。大体可以认为抽象的危险是一种类型性的危险。在我国危险犯与侵害犯不是就罪名而言而是就犯罪的具体情形而言。例如故意杀人既遂是侵害犯故意杀人未遂是危险犯条的放火罪等是具体的危险犯条是侵害犯。(三)结果与犯罪的分类.行为犯、结果犯与结果加重犯结果加重犯亦称加重结果犯是指法律规定的一个犯罪行为(基本犯罪)由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。()实施基本犯罪行为但造成了加重结果。根据结果加重犯的构造结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果。例如只有对故意伤害对象造成死亡的才属于故意伤害致死。对行为对象的范围不能作僵硬的限制而应注意认识错误的情形以及基本犯罪行为的特点。例如A本欲伤害B但由于发生认识错误而伤害C导致C死亡的也成立结果加重犯。又如甲实施放火行为因过失导致他人重伤、死亡的也应认定为结果加重犯。加重结果并不是泛指不同于基本犯结果的任何结果而是在程度与性质上重于基本犯结果的结果。()基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时或者说只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时才能认定为结果加重犯。就致死类型的结果加重犯而言要以致命性的实现的有无为标准进行判断。因此如果是后行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的不能认定为结果加重犯:其一行为人在实施基本行为之时或之后被害人自杀自残或因自身过失等造成严重结果的因缺乏直接性要件不宜认定为结果加重犯。例如行为人实施强奸行为后被害人自杀身亡的不应认定为强奸致人死亡。又如行为人对被害人实施轻伤行为被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的不成立故新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室意伤害致死。其二基本行为结束后行为人的其他行为导致严重结果发生的不应认定为结果加重犯。例如行为人对他人实施暴力造成重伤后随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死。基本行为与被害人的死亡之间不存在因果关系不能认定为故意伤害致死只能认定为故意伤害罪与失火罪(或过失致人死亡罪)。其三在故意伤害等暴力案件中伤害行为只是造成轻伤但由于医生的重大过失行为导致死亡的或者虽然伤害行为造成了重伤但由第三者的故意或者过失行为直接造成被害人死亡的不能认定前行为与加重结果之间具有因果关系。例如甲重伤乙后潜逃并无通谋的甲的亲属阻止乙的亲属救助乙导致乙流血过多而死亡甲的行为不成立故意伤害致死。其四绑架、非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为必然引起警方的解救行为故正常的解救行为造成被害人伤亡的具备直接性要件应将伤亡结果归责于犯罪人。但是如果警方由于判断失误导致其解救行为造成人质死亡的(如误将人质当作犯罪人而射击)则不能认定犯罪人的行为成立绑架致人死亡。同样在放火案件中放火行为必然导致消防人员的灭火行为故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的具备直接性要件应认定为放火致人死亡。但是如果消防人员对情势判断失误异常灭火行为导致自身死亡的则不宜将该死亡结果归责于放火者。()对基本犯罪具有故意或者过失对加重结果至少有过失。首先行为人对基本犯罪一般持故意。但对基本犯罪持过失时也可能是结果加重犯。其次对加重结果至少有过失(预见可能性)。部分结果加重犯对加重结果只能是过失如故意伤害致死。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意如抢劫致人重伤、死亡的在行为人对加重结果持故意的情况下如果没有发生加重结果就成立结果加重犯的未遂。()刑法就发生加重结果加重了法定刑。如果刑法没有加重法定刑结果再严重也不是结果加重犯。例如遗弃行为致人重伤或死亡的因为没有加重法定刑不成立结果加重犯。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑故对结果加重犯只能认定为一个犯罪并且根据加重的法定刑量刑而不能以数罪论处。问题:A为了抢劫进入B的住宅后对B使用暴力B逃到楼阳台上打算沿着阳台边的下水道管爬下去但从楼阳台上摔死。甲的行为是否结果加重犯?.即成犯、状态犯与继续犯五、刑法上的因果关系危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。研究意义在于:能否将某种结果归责于某种行为。(一)刑法上因果关系的特点共性:客观性、顺序性、相对性、规律性、复杂性特殊性:.范围的特定性.作用的单向性.特定的发展过程(诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪:实质上是对行为性质与结果的要求)。【例】(年试卷二第题)关于刑法上因果关系的判断下列哪一选项是正确的?A.甲为抢劫而殴打章某章某逃跑甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系甲入室抢劫取得财物后仓皇出逃时不小心将睡在地上的婴儿踩死。甲的行为是否属于抢劫致人死亡?(二)刑法上因果关系的认定.传统刑法理论观点:必然因果关系说偶然因果关系说新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室.以条件说为基础的理论采取条件说即实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时前者就是后者的原因与此同时应采用禁止溯及理论即当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时就应当将结果归责于该行为(或归属于该事实)而不能追溯至先前条件此外不排除就特定犯罪类型提出特别要求(如就结果加重犯而言要求基本行为与加重结果之间具备直接性要件)。【例】(年试卷二第题)关于刑法上因果关系的判断下列哪一选项是正确的?B.乙基于杀害的意思用刀砍程某见程某受伤后十分痛苦便将其送到医院但医生的治疗存在重大失误导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系C.丙经过铁路道口时遇见正在值班的熟人项某便与其聊天导致项某未及时放下栏杆火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系D.丁为杀害李某而打其头部使其受致命伤小时之后必死无疑。在李某哀求下丁开车送其去医院。分钟后高某驾驶卡车超速行驶撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系第一因果关系的断绝。甲以杀人故意向乙事物投毒在毒药发挥作用之前丙开枪杀死乙。甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。第二假定的因果关系。是指虽然某个行为导致结果发生但即使没有该行为由于其他情况也会产生同样的结果。此时仍然应该肯定存在因果关系。如死刑犯的父亲从法警手上抢过手枪自己开枪将死刑犯杀死的此时应当认为存在因果关系。第三合义务的择一举动。德国货车撞死醉酒骑自行车人的案件。第四二重的因果关系也被称为择一的竞合。此时数个行为导致一个结果的情况下如果除去一个行为结果将发生除去全部行为结果将不发生则全部行为都是结果发生的原因。如AB二人没有意思联络同时向丙开枪并击中其心脏致死。又如甲和乙事先没有商量同时向丙的水杯里面投放了足以致死的毒药。第五重叠的因果关系。这种情况下由于存在着没有前者就没有后者的条件关系所以应当肯定两者对结果都有因果关系。如A和B事先没有商量同时向C的水杯里面投放了致死量%的毒药那么甲乙两人都必须对丙的死亡承担刑事责任。倘若存在明显的先后关系有可能适用禁止溯及理论。第六可替代的充分条件。旅行家沙漠考察案件。在因果关系的发展进程中如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实则应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等判断前行为与结果之间是否存在因果关系(是否存在禁止溯及的情形)。.不作为犯罪的因果关系。作为犯罪的条件关系公式是:如果没有该行为结果便不会发生故该行为是原因不作为犯罪的条件关系公式是:如果行为人履行义务结果便不会发生故不履行义务是原因。二者在形式上有差异但因果联系的内容是相同的。.因果关系与刑事责任。【例】(年试卷二第题)关于因果关系下列哪一选项是错误的?A甲故意伤害乙并致其重伤乙被送到医院救治。当晚医院发生火灾乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系B甲以杀人故意对乙实施暴力造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡为隐匿罪迹将乙扔入湖中导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室C甲因琐事与乙发生争执向乙的胸部猛推一把导致乙心脏病发作救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定D甲与乙都对丙有仇甲见乙向丙的食物中投放了毫克毒物且知道毫克毒物不能致丙死亡遂在乙不知情的情况下又添加了毫克毒物丙吃下食物后死亡。甲投放的毫克毒物本身不足以致丙死亡故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系【例】(年试卷二第题)下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的?A.甲欲杀害其女友某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出分钟后遇一陡坡必定会坠下山崖死亡。但是女友将汽车开出分钟后即遇山洪暴发泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间没有因果关系B.乙欲杀其仇人苏某在山崖边对其砍了刀被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡遂离去。但苏某自已醒来后刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系C.丙追杀情敌赵某赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵偶然见赵慌不择路在丙尚未赶到时即向其开枪射击致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系D.丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所意图杀死钟某。在两人厮打时钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系即使丁对因果关系存在认识错误也构成故意杀人罪既遂六、自然人的特定身份特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格以及其他与一定的犯罪行为有关的行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。身份犯:真正身份犯(构成身份)与不真正身份犯(加减身份)。前者才是客观构成要件要素。作为客观构成要件要素的特殊身份只是针对该犯罪的实行犯(正犯)而言。例如贪污罪的主体必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员但这只是就单独直接实行犯而言。不具有上述特殊身份的人与上述人员相勾结伙同贪污的成立共犯。七、单位犯罪单位犯罪一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益由单位的决策机构按照单位的决策程序决定由直接责任人员具体实施的犯罪。特点:.单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪即是单位本身犯罪而不是单位的各个成员的犯罪之集合。.单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定由直接责任人员实施的并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪。.单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义(不是绝对的)为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益的行为。.单位犯罪以刑法明文规定为前提。因此某种犯罪行为“由单位实施”但刑法没有将单位规定为行为主体时应当而且只能对自然人定罪量刑。如贷款诈骗罪。【例】经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为可以成立单位犯罪但不对单位判处罚金只处罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员。(×).单位犯罪的法律后果具有特殊性。单位犯罪刑事责任特点:.单位犯罪的刑事责任具有整体性即单位的刑事责任是单位整体的刑事责任而不是单位内部全体成新九州司法考试网校网址:http:skjiuzhoucomhqcdlindexasp咨询热线:选择新九洲司考变轻松地址:北京大学资源大厦层室员的刑事责任。.单位犯罪的刑事责任具有双重性。即对于单位犯罪原则上除了追究单位本身的刑事责任外还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。此即双罚制或两罚制。有些犯罪法条表述为单位犯罪但刑法规定只处罚直接责任人员而不处罚单位本身(以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪、工程重大安全事故罪、提供虚假财会报告罪、强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、妨害清算罪、消防责任事故罪、重大劳动安全事故罪、资助危害国家安全犯罪活动罪)。.单位犯罪的刑事责任具有局限性。一方面单位不可能成为一切犯罪的主体因而不可能对一切犯罪承担刑事责任。从法律规定上说只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时才可能将单位认定为犯罪主体。另一方面对犯罪的单位本身只能适用有限的刑事责任实现方式即只能判处罚金而不能科处其他刑罚。单位犯罪主体的认定:()构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体性质的公司、企业、事业单位也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》应注意以下三种不得以单位犯罪论的情形:一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。二是公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的不得以单位犯罪论处。三是盗用单位名义实施犯罪违法所得由实施犯罪的个人私分的直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。【例】(年试卷二第题)下列哪些行为不构成单位犯罪?A.甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪

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