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09新东方系统精讲班民法-钟秀勇讲义

anjiushian12
2009-06-22 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《09新东方系统精讲班民法-钟秀勇讲义doc》,可适用于考试题库领域

新东方在线wwwkoolearncom司法考试电子教材系列系统精讲班民法新东方在线年司法课程主讲:钟秀勇欢迎使用新东方在线电子教材系统精讲班班民法讲义新东方校训:追求卓越挑战极限!从绝望中寻找希望人生终将辉煌!第一部分民法总则第一讲民事法律关系一、民事法律关系的要素.民事法律关系的主体。包括四类:①自然人(包括中国公民、外国人、无国籍人)。②法人(包括中国法人、外国法人)。③其它组织。指依法成立但不具有法人资格的其它组织。例如个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。④国家。.民事法律关系的内容。指民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。.民事法律关系的客体。①物。物是物权法律关系的客体。物是指存在于人身之外、人力所能支配并且能够满足人类需要的有体物及自然力。②给付。给付是债权债务关系的客体。给付是按照债的本旨应当履行的行为包括作为和不作为。③创造性智力成果和工商业标记。作品、计算机软件、专利、商业秘密、植物新品种等创造性智力成果和商标等工商业标记是知识产权法律关系的客体。④人身利益。生命、健康、名誉、姓名、肖像、隐私等人格利益以及亲属间的身份利益是人身法律关系的客体。⑤权利。权利质权、以建设用地使用权为客体的抵押权。【真题回顾】(--)关于民事法律关系下列哪一选项是正确的? A.民事法律关系只能由当事人自主设立 B.民事法律关系的主体即自然人和法人 C.民事法律关系的客体包括不作为 D.民事法律关系的内容均由法律规定二、民事法律事实民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。(一)民事法律事实的分类.自然事实自然事实指人的行为以外的能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的一切客观情况。()状态。指某种客观情况的持续。例如善意、恶意、人的下落不明、精神失常、对物继续占有、权利持续不行使、战争状态、封锁禁运等。()事件。事件是指与人的意志无关能够引起一定民事法律后果的客观现象。例如人的出生、死亡、不当得利、时间的经过、自然灾害、无民事行为能力人的“行为”均属事件。事件分为:①绝对事件(不是由人的行为而是由某种自然原因引起的事件)②相对事件(由人的行为引起但它的出现在该法律关系中并不以权利主体的意志为转移)例如:继承人杀害被继承人这一法律事实对其导致继承人丧失继承权的法律后果而言属于行为对其导致继承开始的法律后果来说则属于相对事件。.行为()合法行为合法行为指符合民法规定至少不违反民法规定能引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为。合法行为包括三种:①法律行为。法律行为是以意思表示为要素能直接基于当事人的意思引起民事法律关系变动的民事行为。②准法律行为。准法律行为虽包含着意思表示但该项意思表示并不直接追求也不能直接落实所产生的法律效果。准法律行为产生法律效果的根据不在于当事人的意思而在于法律的规定。准法律行为包括:(a)意思通知指表示某种欲望或者意思的行为如拒绝要约、履行催告、选择权行使催告、无权代理催告等(b)观念通知指行为人将其对于事情的观念加以表示而法律对之直接赋予一定法律效果的表示行为如承诺迟到的通知、发生不可抗力的通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务承认等。(c)感情表示指表示某种感情如被继承人对丧失继承权的继承人表示宽恕。③事实行为。先占、添附、建造房屋、制造产品、天然孳息的分离、履行以移转所有权为内容的合同义务的交付行为等属于引起物权变动效果的事实行为。无因管理、拾得遗失物、发现埋藏物则属于引起债权、债务关系的事实行为。创作作品的行为亦属事实行为。()违法行为。违法行为指违反民法规定侵犯他人合法权益依法应当承担民事责任的行为主要包括侵权行为和违约行为。(二)下列事实不属于民事法律事实.好意施惠关系。好意施惠关系又称情谊关系泛指不能在当事人之间产生合同权利义务关系的约定。下列“无偿”约定属于好意施惠关系:①搭便车②乘客叫醒另一乘客到站下车③顺路代为投递信件④邀请参加宴会、舞会、郊游。.婚约。我国民法不承认婚约具有法律效力婚约不能产生民事权利义务关系不属于民事法律事实。.合同界域之外的约定。有些约定貌似合同但是按其性质不适宜采用合同法调整或者以合同法调整将产生不公正的结果的这些约定属于“合同界域之外”的约定不属于法律事实不产生合同法上的法律效果。例如:甲男与乙女同居期间郑重约定乙女应当按时服用避孕药。乙女想生一个小孩籍此“抓住”甲男因而偷偷停服药物。乙女生下小孩后甲男与乙女分手法院判决甲男支付小孩的抚养费甲男则诉请乙女赔偿自己因支付抚养费所受的损失因为乙女违反了双方的约定。根据民法理论甲男与乙女之间的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”这个领域是不容通过合同予以约束的。即便当事人具有受约束的意思也不成立有效的合同。因而甲、乙之间的约定属于“合同界域之外的约定”不构成合同甲男不得诉请乙女承担违约责任。再比如:A、B、C、D和E五人约定每人每周各出元钱交给E购买彩票并选择五人事先确定的号码。一次E因为过失没有去购买彩票无巧不成书的是他们事先确定的号码这次却中了一等奖奖金高达万元。A、B、C、D起诉要求E赔偿其各自应得的奖金。根据民法理论五人的约定亦属于“合同界域之外的约定”E无须对其余四人承担损害赔偿责任。【真题回顾】(--)甲、乙在火车上相识甲怕自己到站时未醒请求乙在A站唤醒自己下车乙欣然同意。火车到达A站时甲沉睡乙也未醒。甲未能在A站及时下车为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此应如何处理?A由乙承担违约责任 B由乙承担侵权责任C由乙承担缔约过失责任 D由甲自己承担损失【真题回顾】(--)下列哪种情形成立民事法律关系?A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B.甲对乙说:如果你考上研究生我就嫁给你 C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳因抽筋溺水身亡三、民事权利的分类(一)财产权、人身权、综合性权利(依权利标的的属性分类).财产权指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性可以转让、抛弃和继承。.人身权指以人格利益或者身份利益为标的与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性不可转让和继承。.综合性的权利指兼具财产权和人身权属性的权利。主要有三种:第一知识产权(商标权除外)第二继承权第三社员权(如股权、合作社的社员权)。(二)形成权、抗辩权、支配权、请求权(依权利的作用分类).形成权()形成权的概念。形成权指依据权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。()形成权的类型①财产法上的形成权与身份法上的形成权(a)财产法上的形成权包括以下两大类:第一债法上的形成权。例如:(效力待定合同中的)追认权、(可撤销合同中的)撤销权、(选择之债中债务人享有的)选择权、法定抵销权(任意抵销权不是形成权)、债务免除权、合同解除权(法定解除权与约定解除权)、(试用买卖合同中)买受人的认可权、(继续性合同中一方享有的)终止权、(间接代理中第三人的)选择权。第二物权法上的形成权。例如:所有权的抛弃(无相对人的形成权)、他物权的抛弃(有相对人的形成权)、典物回赎权、共有物分割请求权。(b)身份法上的形成权包括以下两大类:第一继承法上的形成权。例如:遗嘱撤销权、继承权抛弃(明示或者默示抛弃均可)、受遗赠权抛弃(明示或者默示抛弃均可)、遗产分割请求权。第二其它身份法上的形成权。例如:(可撤销婚姻中受胁迫人的)撤销权、离婚请求权、非婚生子女认领权。②单纯形成权与形成诉权(a)单纯形成权又称直接形成权是指无需通过诉讼即可直接行使的形成权。绝大多数形成权均属单纯形成权例如:(效力待定合同中)善意相对人的撤销权、合同解除权、赠与人的撤销权等。(b)形成诉权又称间接形成权是指必须通过人民法院或者仲裁机关行使的形成权。例如:(可撤销合同中的)撤销权、(可撤销婚姻中)的撤销权。()形成权的特征①行使形成权的行为属于单方民事法律行为(形成权属于一方说了算的权利)。行使形成权的单方面的意思表示到达对方或者为对方了解时生效无须对方当事人的同意即产生权利变动的效果。②形成权无对应的义务。形成权赋予权利人得以其单方意思表示而形成一定法律效果的法律地位相对人并不负相应的义务只是受到拘束容忍此项形成权的行使及其法律效果。③形成权具有从属性。形成权不是独立的财产权必须依附于一定的基础权利之上不能与所依附的权利分离而单独转让。例如合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。④形成权具有法定性。由于形成权人的地位特殊以其单方面的意思表示就可以使自己与他人或者他人与他人之间的法律关系发生变动因而形成权须由法律明确规定仅少数形成权可以由当事人约定(《合同法》第条第二款规定的约定解除权)。()形成权的行使①形成权必须在除斥期间内行使除斥期间届满形成权消灭。(a)除斥期间大多由法律明确规定有确定的期间属于不变期间不发生中止或者中断。(b)有些形成权的除斥期间比较特殊。例如《合同法》第条的规定合同当事人可以约定解除权的行使期限当事人没有约定并且法律也无特别规定的解除权应在经对方催告后的合理期限内行使否则解除权消灭。②形成权的行使原则上不得附条件或者期限。如果条件的成就与否依据相对人意思而定或者所附期限明确的形成权的行使可以附有条件或者期限例如甲向乙表示:“乙不于月日之间付清拖欠的房租则甲乙之间的房屋租赁合同届时终止”③形成权的行使方式包括明示和默示两种。在下列三种情形下单纯的沉默构成形成权的行使:第一受遗赠人自知道受遗赠之日起个月内未表示接受遗赠的视为放弃受遗赠权继承人在遗产分割前未明确表示放弃继承的视为接受继承(《继承法》第条)第二试用买卖中试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示的视为购买(《合同法》第条)第三效力待定合同中相对人催告后法定代理人或者被代理人未在一个月内追认的视为拒绝追认(《合同法》第、条)。()下列权利不属于形成权①债权人撤销权《合同法》第条规定的债权人撤销权具有两个方面的作用一方面具有形成权的权能债权人行使撤销权的行为能够使债务人与第三人之间的法律行为自始无效另一方面又具有请求权的权能即债权人可以请求第三人向自己给付。因此通说采折中说认为债权人撤销权属于综合性的权利不是单纯的形成权。②效力待定合同中相对人的催告权《合同法》第、条规定的相对人的催告权不具有依据催告权人单方面的意思表示而引起权利变动的法律效果因此不属于形成权。.抗辩权()抗辩权的概念。抗辩权指虽承认他方请求权的存在但得拒绝履行亦即对于他方请求权的行使可以拒绝其请求之权能。()抗辩权的特征①抗辩权是由法律明确规定的权利。抗辩权必须基于法律规定而产生如果是约定的抗辩事由仅产生合同的权利一方行使基于约定的抗辩事由所产生的权利仍然是行使合同权利的表现。②抗辩权是对抗对方请求权的权利。抗辩权的行使效果仅在于阻止请求权的效力并不在于否定相对人的请求权。③抗辩权的行使必须以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御而不在于攻击请求权和抗辩权是矛和盾的关系只有请求权人行使请求权后抗辩权人才可以行使抗辩权。()抗辩权的类型①一时性的抗辩权又称为延缓的抗辩权指仅能使对方的请求权在一定期限内或者一定条件未成就前不能行使抗辩权。主要有四种:一般保证人的先诉抗辩权双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。②永久性的抗辩权指能够永久性阻止请求权效力发生的抗辩权。最典型的永久性抗辩权就是时效经过的抗辩。()抗辩权与抗辩的区别在民法上“抗辩”又可称之为“否认权”其特点在于请求人并不享有有效的请求权相对人据此对其主张予以否认。“抗辩”包括:①权利障碍的抗辩。例如债权未发生的抗辩、被请求人的行为具有违法阻却性因而不构成侵权的抗辩等。②权利消灭的抗辩。例如债权已经(因为清偿、提存、抵销、免除、混同等原因)消灭的抗辩。.支配权支配权指权利主体直接支配权利客体(物、人格利益和身份利益、创造性智力成果和工商业标记等)享受一定的利益并排斥他人干涉的权利。物权是典型的支配权知识产权、人格权、身份权在性质上也可以称为支配权。不过身份权只是对身份利益的支配而不是对他人人身的直接支配。支配权具有以下特征:①客体特定。支配权的客体必须是特定化的财产和人身利益尤其是就财产利益而言支配权的客体必须特定化。这一点连颇具特殊性的动产浮动抵押也不例外动产浮动抵押权的客体虽在抵押权设立时是不特定的但在抵押权行使是特定的。②权利主体特定义务主体不特定。支配权的义务主体是权利主体以外的任何“不特定的第三人”。义务人负有不侵害权利主体权利的“不作为”义务。③支配权的行使和实现具有直接性可以通过权利人的直接行使而实现不需要外力介入。④支配权原则上均具有排他性。.请求权请求权是发生在特定的相对人之间的一种一方要求他方为特定行为(作为或者不作为)的权利。请求权具有以下特征:①权利主体特定、义务主体特定。请求权具有相对性请求权与支配权不同请求权人不能对权利标的为直接支配只能请求义务人作出特定行为。②请求权不具有排他性。同一客体上可以存在两个以上相互冲突的债权如一物数卖时数个债权可以并存但最终只有一人能够取得该物的所有权(因为支配权具有排他性)。③请求权具有非公示性。请求权不具有排他性一般不会妨碍交易安全因而请求权的变动不以公示为生效要件。④请求权即可以作为独立的权利也可以作为实体权利的内容(权能)。请求权大多表现为实体权利例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容比如请求权只是债权的内容之一债权除具有请求权的内容以外还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。在民法上根据请求权产生的基础关系请求权可以分为如下几类:债权的请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权和身份法上的请求权、知识产权请求权。(三)绝对权、相对权(依主体是否特定分类).绝对权又称对世权指无需义务人实施一定行为即可实现并能对抗不特定人的权利。物权、人身权、知识产权都是绝对权。绝对权的权利主体特定义务主体是不特定的。.相对权又称对人权指必须通过义务人实施一定的行为才能实现权利人只能特定义务人的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。债权是最典型的相对权。(四)既得权、期待权(依权利的实现要件是否已经全部具备分类).既得权指全部要件已经齐备从而由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。.期待权指实现要件尚未全部具备需待其余要件发生后才能实际享有的权利。以下几种期待利益被认为属于期待权:()所有权保留买卖中在约定条件成就前买受人对标的物所有权的享有的期待利益()保险合同受益人享有的期待利益()条件成就或者期限届至前附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。(五)主权利、从权利(依权利之间的主从关系分类).主权利指在相互关联的几项民事权利中不依赖于其它权利就可以独立存在的权利。.从权利指不能独立存在而从属于主权利的权利。例如:需役地权利人享有的权利为主权利地役权为从权利。再比如:债权为主权利担保物权、债权人对保证人享有的权利为从权利。【真题回顾】(--)下列关于民事权利的表述哪一个是错误的? A.抵销权是一种形成权 B.知识产权是一种支配权 C.债权请求权不具有排他性 D.支配权不存在对应义务【真题回顾】(--)下列关于民事权利中的形成权的表述哪些是正确的? A形成权只能通过明示方式行使 B效力待定合同中相对人的催告权并非形成权 C债权人撤销权属形成权 D形成权不受诉讼时效期间的限制【真题回顾】(--)关于民事权利下列哪些选项是正确的?A.甲公司与乙银行签订借款合同乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性B.丙公司与丁公司协议丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑丁对丙享有的此项权利具有支配性C.债权人要求保证人履行保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行保证人的此项权利是抗辩权D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制四、民事权利的自力救济(一)自助.自助的构成要件:①须为保护自己的请求权。抗辩权、形成权依其性质不得以自助行为实施救济。对诉讼时效期间经过的请求权或者依其性质不得强制执行的请求权(如提供劳务请求权)也不能实施自助。②情事紧迫来不及请求公力救济并且如果不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现。③不超过必要的限度。④事后必须及时请求国家机关处理。.自助的法律效果:自助行为符合前述构成要件的具有违法阻却性不构成侵权其所加于债务人的损害自助行为人不承担损害赔偿责任。(二)紧急避险(《民法通则》第条《民通意见》第条).紧急避险的构成要件:①必须有正在发生的危险威胁到本人、他人的利益或社会公共利益②除了采取紧急避险的方式外没有其它可以排除危险的方式③紧急避险行为不应超过必要的限度。一般指因紧急避险造成损害的利益小于被保护的利益。.紧急避险的法律效果:①因紧急避险造成的损害由引起险情发生的人承担赔偿责任。②如果危险是由自然原因引起的紧急避险人采取的措施又无不当紧急避险人不承担民事责任。受害人要求补偿的可以适用公平责任责令受益人适当补偿。③因紧急避险采取措施不当或者超过必要限度造成不应有损害的构成“避险不当”紧急避险人应当承担“适当”的民事责任。【真题回顾】(--)甲公司铺设管道在路中挖一深坑设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道造成丁轻伤。对丁的损失下列哪一选项是正确的?A.应由乙承担赔偿责任B.应由甲和乙共同承担赔偿责任 C.应由乙和丙共同承担赔偿责任D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任第二讲自然人与法人一、自然人的民事权利能力与民事行为能力(一)自然人的民事权利能力(《民法通则》第条《民通意见》第、条).自然人民事权利能力的开始()自然人的民事权利能力始于出生。“出生”指胎儿脱离母体并生存的法律事实。出生须具备两个条件:①“出”即脱离母体②“生”即脱离母体离后保有生命(无论存活时间之久暂)。根据《民通意见》第条的规定应“依次”按照下列顺序确定出生时间:①户籍证明②医院出具的出生证明③其它有关证明(如接生婆的证言)。.胎儿不具有民事权利能力在我国胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护包括以下两种情形:()继承时的特留份(《继承法》第条《继承法意见》第条)①继承时应当保留胎儿(被继承人的遗腹子)的继承份额。此时胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。②为胎儿保留的遗产份额如胎儿出生后死亡的由其(胎儿)继承人继承如胎儿出生时就是死体的由被继承人的继承人继承。()侵害胎儿健康、生存的责任①孕妇受到侵害(如对孕妇身体实施暴力侵害、不洁输血导致感染病毒等)致使胎儿流产或者胎儿出生时为死体的视为对“孕妇”的健康权、身体权的侵害由孕妇作为受害人主张侵权损害赔偿②孕妇受到侵害胎儿出生后发现某种身体残疾或者疾病是由于其在母体中受到的侵害所致(如医院给孕妇错误用药、孕妇身体实施暴力侵害等)则由已经出生的自然人作为受害人主张侵权损害赔偿(如果孕妇的身体权、健康权受有侵害得另行主张侵权损害赔偿)。.自然人民事权利能力的终止()生理死亡:又称为自然死亡指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动自主呼吸消失血压为零。()生理死亡时间的推定:《继承法意见》第条规定相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡不能确定死亡先后时间的推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的如几个死亡人辈分不同推定长辈先死亡几个死亡人辈分相同推定同时死亡彼此不发生继承由他们各自的继承人分别继承。()宣告死亡:被宣告死亡的人判决宣告之日为其死亡的日期。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的则以其实施的民事法律行为为准。(二)自然人的民事行为能力(《民法通则》第、、条《民通意见》第、、条).完全民事行为能力()类型。①成年无精神病人。周岁以上的公民是成年人具有完全民事行为能力可以独立进行民事活动是完全民事行为能力人。②具有固定劳动收入的未成年人。周岁以上不满周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人。()效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。.限制民事行为能力()类型。①周岁以上不满周岁的未成年人。②不能完全辨认自己行为的精神病人。()效果。①限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。②限制民事行为能力人可以独立实施的与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。③未经其法定代理人同意限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同属于效力待定的合同。④未经其法定代理人同意限制民事行为能力人实施的超出其民事行为能力范围的单方民事法律行为无效。例如限制民事行为能力人抛弃价值较大的动产所有权的行为应当认定为无效。再比如:《继承法》第条第一款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。”.无民事行为能力()类型。①周岁以下的未成年人。②完全不能辨认自己行为的精神病人。()效果。①无民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。②无民事行为能力人可以独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人不能独立实施的民事法律行为一律无效不存在效力待定的问题。【真题回顾】(EQ--)完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边被乙拾得。下列哪一选项是正确的? A.甲丧失手表所有权 B.乙依先占取得手表所有权C.乙应将手表返还权利人 D.乙的行为构成无因管理二、宣告死亡(一)宣告死亡的条件(《民法通则》第条《民通意见》第、条).下落不明达法定期间:①一般情形下下落的明的自下落不明的“次日”起满年因战争下落不明的须从战争结束之日起满年。②因意外事故下落不明的自下落不明的“次日”起满满年。③因意外事故下落不明经有关机关证明不可能生存的无期间的限制可以直接申请宣告死亡。.利害关系人申请:利害关系人的顺序为:①配偶②父母、子女③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女④其它有民事权利义务关系的人。.法院依法宣告:①管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。②法院作出死亡宣告前应当进行公告:①)因意外事故下落不明并经有关机关证明不可能生存的公告期为个月②其它情形公告期为年。(二)宣告死亡的法律效果(《民通意见》第条).被宣告死亡的人判决宣告之日为其死亡的日期遗产依法继承婚姻关系消灭。.被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的则以其实施的民事法律行为为准。(三)死亡宣告撤销的要件(《民法通则》第条).被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡。.本人或者利害关系人提出申请。利害关系人申请撤销死亡宣告的不受顺序的限制。.人民法院依法撤销死亡宣告。(四)死亡宣告被撤销的法律效果(《民法通则》第条《民通意见》第、、、条).身份关系上的效果()婚姻关系上的效果:①配偶尚未再婚的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起“自行恢复”。②如果其配偶已再婚新的婚姻关系受法律保护。③)即使其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的夫妻关系并不自行恢复若双方愿意结婚自重新办理结婚登记时取得夫妻关系。()其它身份关系上的效果:被宣告死亡人的子女被他人依法收养的该收养关系继续有效。但收养人和被收养人同意解除收养关系其与子女的身份关系自行恢复。.财产关系上的效果()继承遗产的人应当返还继承的财产:①原物存在的应当返还原物原物不存在的给予“适当”补偿。②原物已被第三人合法取得的第三人可不予返还由依继承法取得原物的公民或者组织给予适当补偿。()赔偿责任:利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的除应返还原物及孳息外还应对造成的损失予以赔偿。三、法人的分类(一)学理上对法人的分类.公法人与私法人。①公法人。公法人指以社会公共利益为目的由国家“依公法”所设立的行使或者分担国家权力或政府职能的法人。②私法人。依私法设立的法人为私法人。.社团法人与财团法人。“私法人”按照成立的基础分为社团法人与财团法人。()社团法人。社团法人指以人的集合为基础而成立的法人。公司、企业、合作社、各种协会、学会都是典型的社团法人。()财团法人。财团法人指以一定目的财产为基础而成立的法人。基金会组织、慈善组织、寺院都是财团法人。()社团法人与财团法人的区别①成立基础不同。社团法人以人的集合为成立基础有自己的组织成员或社员财团法人以捐助财产为成立的基础因而没有法人成员(社员)。②设立行为不同。设立社团法人的行为属于生前共同行为而设立财团法人的行为属于单方民事法律行为部分属于生前行为(例如比尔盖茨设立的基金会法人)部分属于死因行为通过遗嘱设立(例如通过遗嘱设立诺贝尔基金会)。③设立人的地位不同。社团法人的设立人在法人成立后成为法人的成员(社员)并享有成员权财团法人的设立人在法人成立后与法人相脱离并不成为法人的成员并且社团法人也没有成员。④有无意思机关不同。社团法人既然是人的集合其成员需要参与法人事务的管理因此社团法人有意思机关(例如股东会或者股东大会)决定社团法人的大政方针社团法人属于“自律法人”。财团法人没有成员也没有意思机关属于“他律法人”。⑤法人目的不同。社团法人设立的目的既可以是为了营利也可以是为了公益因而社团法人可以分为营利法人、公益法人和中间法人而财团法人设立的目的只能是为了公益因此财团法人只能是公益法人。.营利法人、公益法人、中间法人。()营利法人。营利法人指以取得营利并将营利“分配给”其成员为目的的法人如公司、企业。营利法人所谓的“营利”重在强调设立法人的目的在于“为其成员营利”有此目的即可法人是否当真营利对营利法人的性质没有影响。()公益法人。公益法人指以公益为其活动目的的法人如学校、医院、慈善机构等。公益法人并非不能从事营利活动而是不能将营利分配给成员。()中间法人。中间法人指设立的目的既非为了公益亦非为了成员的经济利益的法人。如取得法人资格的社交俱乐部、校友会、同乡会。(二)《民法通则》对法人的分类.企业法人。企业法人指以营利为目的独立从事商品生产和经营活动的法人。企业法人一定是私法人、社团法人、营利法人。.机关法人。机关法人指依法享有国家赋予的行政权力并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。.事业单位法人。事业单位法人指从事非营利性的社会公益事业的法人。包括从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的法人。在我国有的事业单位法人属于公法人如证监会、银监会。大多数事业单位属于私法人、社团法人、公益法人如北京大学、同仁医院、中央电视台。事业单位法人依照法律规定或者行政命令组建的自批准之日起具有法人资格由自然人和法人自愿组建的事业单位应依法办理事业单位法人登记经核准登记取得法人资格。.社会团体法人。社会团体法人指由自然人或法人自愿组建经批准从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。如工会、妇女联合会、工商业联合会、宋庆龄基金会。社会团体法人具有以下特点:①社团法人主要是公益法人也包括中间法人但不包括营利法人。②社团法人与“财团法人”不是一回事情。社团法人的范围远比财团法人的范围广泛。在我国社团法人中仅基金会法人属于财团法人。③社会团体法人依照法律规定或者行政命令组建的事业单位无需登记自批准之日起具有法人资格由自然人和法人自愿组建的事业单位应依法办理社会团体法人登记经核准登记取得法人资格。四、法人的成立.法人成立的实质条件法人成立的实质条件有三:①依法成立。②有必要的财产或者经费。③有自己的名称、组织机构和场所。.法人资格的取得()机关法人。机关法人自批准成立之日起取得法人资格无须登记。()事业单位法人、社会团体法人。①依法不需要办理法人登记的自批准成立之日起取得法人资格②依法需要办理法人登记的经批准成立后尚须办理核准登记方可取得法人资格。()企业法人。经批准成立后尚须办理核准登记方可取得法人资格。()公司法人。①有限责任公司原则上经核准登记取得法人资格。②股份有限公司、商业银行、保险公司、证券公司等特许经营的营利法人须经主管机关批准并办理核准登记方可取得法人资格。【真题回顾】(--)关于事业单位法人下列哪些选项是错误的?A.所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款 B.具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格 C.国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权 D.事业单位法人名誉权遭受侵害的有权诉请精神损害赔偿五、法人的民事权利能力、民事行为能力(一)法人的民事权利能力.法人民事权利能力的特点。①法人的民事权利能力受到自身性质的限制不能享有专属于自然人的权利例如法人不能享有生命权、健康权、身体权法人的名誉权受到侵害后不得主张精神损害赔偿。②法人的民事权利能力受法律、行政法规的限制。③法人的权利能力受其章程和目的范围的限制。.法人民事权利能力的产生和消灭。①法人自依法成立时其民事权利能力产生。②法人被依法终止时其民事权利能力消灭。③“清算法人”的民事权利能力并未消灭而是受到严格限制其民事权利能力仅限于从事清算范围内的民事活动不得从事清算范围外的民事活动。(二)法人的民事行为能力.法人民事行为能力的特点:①法人的民事行为能力和民事权利能力一起发生和消灭。②法人的民事行为能力由法人机关予以实现。.法人民事行为能力的产生和消灭:①法人自依法成立时其民事行为能力产生。②法人被依法终止时其民事行为能力消灭。【真题回顾】(EQ--)关于自然人和法人的权利能力下列哪一选项是正确的?A.自然人和法人都享有人格权 B.自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿 C.自然人与法人民事权利能力的范围相同 D.各类法人的民事权利能力的范围相同六、法人机关.法人机关的概念。法人机关是指根据法律或章程的规定于法人成立时产生无须特别委托授权就能够形成、表示和实现法人意志的机构。.法人机关的特征()法人机关是根据法律和章程的规定而设立的。例如:①全民所有制企业法人、机关法人、事业单位法人的机关依法律设立。②公司法人机关依照法律和公司章程设立③社会团体法人的机关主要是依照章程设立的。()法人机关无独立的人格。法人机关是法人的有机组成部分不是独立的主体。()法人机关无需经过法人的授权即可对内形成法人意思对外代表法人作出或者接受意思表示。()法人机关的行为即为法人的行为。法人机关执行职务的行为一律由法人直接承担民事责任。()法人机关由一个或者数个自然人组成。包括两种:①独任制机关。由一个自然人组成的机关为独任制机关如我国全民所有制企业的厂长。②合议制机关。由数个自然人组成的法人机关为合议制机关如股份有限公司的股东大会、董事会和监事会。.法人机关的类型()意思机关。法人的意思机关即形成法人意思的机关是法人的权利机关。①社团法人的意思机关是社员大会如公司的股东会或者股东大会。②财产法人因为没有成员所以财产法人无意思机关。()执行机关。法人的执行机关即执行法人意思机关的决定、法人章程、捐助人意思等事项的机关。任何法人皆须有执行机关。①社团法人的执行机关由一个自然人担任时为执行董事或者执行理事由数个自然人担任时为董事会或者理事会。②财产法人的执行机关为理事会。()法定代表人。法定代表人指依照法律规定或者法人章程的规定能够对外代表法人为意思表示的负责人。①我国采用一元制即法定代表人只能是一个自然人。②一般情况下法人的法定代表人由法人的正职负责人担任没有正职的由主持工作的副职负责人担任公司章程另有规定的从其规定。③法定代表人实施民事法律行为无需法人的授权。④法人对法定代表人的职权限制不得对抗善意第三人(《合同法》第条规定“法人或者其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外该代表行为有效。”)。()监督机关。监督机关指根据法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关的行为实施监督的机关。如公司的监事会或者监事。监督机关不是法人的必设机关仅为公司法人的必设机关。【真题回顾】(--)下列关于法人机关的表述哪些是正确的? A法人机关无独立人格 B财团法人没有自己的意思机关 C法人的分支机构为法人机关的一种 D监督机关不是法人的必设机关第三讲人格权、精神损害赔偿一、人格权(一)姓名权(《民法通则》第条《民通意见》第条).姓名权的内容:①姓名决定权。②姓名使用权。③姓名变更权。.侵犯姓名权(名称权)的行为①干涉。干涉指妨害、阻碍他人行使姓名权的行为。例如:养父母强迫养子女更改姓名班主任强迫学生更改姓名。②盗用。盗用指未经允许擅自使用他人姓名。例如:擅自将歌星“腾格尔”的名字作为店名慌称刘欢将参加演唱会并擅自在宣传资料上使用刘欢的姓名制作假身份证时擅自使用他人的姓名擅自以室友的名义将哈佛大学发给室友的录取通知书回绝。③假冒。假冒即指冒名顶替冒充他人进行活动。例如:擅自在自己的作品上署上他人的姓名冒充“田震”于全国巡回举办“田震演唱会”冒充“唐伯虎”点“秋香”冒充“齐玉苓”的名字借用齐玉苓的考试成绩上大学致使齐玉苓名落深山。(二)肖像权(《民法通则》第条《民通意见》第条).肖像权的概念。指自然人对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。肖像权的主体仅限于自然人。.侵犯肖像权的构成要件:①未经允许使用他人肖像。②以营利为目的。【真题回顾】(--)某影楼与甲约定:“影楼为甲免费拍写真集甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查制药公司是从该影楼花元买到该照片的。下列说法哪些是正确的?A.某影楼侵害了甲的肖像权 B.某影楼享有甲写真照片的版权 C.某影楼的行为构成违约 D.制药公司的行为侵害了甲的隐私权【真题回顾】(--)甲在某网站上传播其自拍的生活照乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的? A.乙公司侵犯了甲的发表权 B.乙公司侵犯了甲的复制权 C.乙公司侵犯了甲的肖像权 D.丙书店应当承担侵权责任(三)名誉权(《民法通则》第条《民通意见》第条).名誉权的概念。指自然人或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不受侵犯的人格权。.侵犯名誉权的构成要件()行为人实施了侮辱、诽谤等毁损名誉的行为。①侮辱行为。(a)暴力侮辱。例如:当众剥光他人衣服、当众打人耳光、向他人泼洒污秽之物、强令他人受胯下之辱。(b)口头侮辱和动作侮辱。例如:以猥亵、下流的语言辱骂他人、以下流的动作猥亵他人、当众焚烧他人的照片、用“老牛”拉“奔驰车”游街。(c)文字侮辱。②诽谤行为。诽谤即捏造并散布虚假事实。()侮辱、诽谤行为必须指向特定的一人或者数人。()侮辱、诽谤的行为为第三人所知悉。().受害人的社会评价因侵害人的行为而降低。【真题回顾】(--)张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片并将照片放在自己的博客中后来发现该照片被用在某杂志的封面并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚朋友看到杂志后纷纷询问张某熟人对此也议论纷纷张某深受困扰。下列哪些说法是正确的? A.杂志社侵害了张某的肖像权 B.杂志社侵害了张某的名誉权 C.杂志社侵害了张某的隐私权 D.张某有权向杂志社要求精神损害赔偿(四)隐私(权)(《精神损害赔偿解释》第、条).隐私(权)的内容()个人信息保密权。指自然人有权将个人有关身体、生理等方面的信息和生活、工作等方面不愿为他人所知的信息保有为秘密他人无权知悉。这些信息主要包括:①个人身体、生理方面的信息如身高、体重、女性三围、健康状况、身体的隐秘缺陷、既往病史、遗传疾病、身体方面的某些特殊标记(如胎记)等。②生活、工作方面的信息如婚姻状况、婚恋历史、身世背景、家庭成员、家庭住址、住宅电话、社会关系、工作经历、收入与财产状况、宗教信仰、个人嗜好、个人行踪、日程安排计划等()个人生活安宁权。指自然人享有保持生活安定和宁静的权利有权排斥他人对其正常生活的骚扰。任何非法侵入或者逗留于他人居所的人构成对他人生活安宁权的侵害。类似地非法跟踪、窥探、在他人信箱中塞满各种垃圾邮件、电话骚扰等亦属对生活安宁权的侵害。()个人通讯秘密权。自然人以书信、电报、电话、传真、电子邮件等方式与外界进行通讯联络其通讯内容除依法可在一定范围内公开外均属于个人隐私的范围任何人不得截取、窃听、私拆、窃取。()个人隐私支配权。指隐私权人有权向社会披露自己的隐私或者允许他人知晓或者披露自己的隐私。.侵犯隐私权的行为:①未经隐私权人允许擅自披露、公开其隐私。②侵入、侵扰他人私生活空间。③监视、监听、刺探、窥视、干扰等侵害他人个人信息、生活安宁、通信秘密的行为。【真题回顾】(EQ--)李某与黄某未婚同居生子取名黄小某。后李某和黄某分手分别建立了家庭。黄小某长大后进入演艺界成为一名当红歌星。星星报社专职记者吴某(工作关系在报社)探知这一消息后撰写文章将黄小某系私生子的事实公开报道给黄小某造成极大痛苦。下列哪些选项是正确的? A.该报道侵害了黄小某的隐私权 B.该报道侵害了黄小某的荣誉权 C.吴某应对黄小某承担侵权责任 D.星星报社应对黄小某承担侵权责任二、精神损害赔偿(一)可主张精神损害赔偿的法定情形(《精神损害赔偿解释》第、、、条)下列人格利益和身份利益受到侵害的受害人或者受害人的近亲属可以主张精神损害赔偿:①一般人格权②六种具体人格权:生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权③隐私④三种身份权:荣誉权、亲权(《精神损害赔偿解释》第条)、配偶权(《婚姻法》第条)⑤死者的人格利益⑥具有人格象征意义的特定纪念物品(《精神损害赔偿解释》第条)。【真题回顾】(--)文某在倒车时操作失误撞上冯某新买的轿车致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友内心十分痛苦要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的? A.文某应当赔偿冯某一部新车B.文某应向冯某支付精神损害抚慰金 C.文某应向冯某赔礼道歉 D.法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求(二)不得主张精神损害赔偿的情形(《精神损害赔偿解释》第、、条)下列情形不能主张精神损害赔偿:①法人、其它组织的人格权受到侵害的。②在侵权之诉中未提出精神损害赔偿诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。③加害给付中受害人提起违约之诉而非提起侵权之诉的不能主张精神损害赔偿。④因侵权致人精神损害但未造成严重后果受害人请求赔偿精神损害的一般不予支持。【真题回顾】(--)某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道题为“市国土局成了贪污局”内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的? A.三原告的诉讼主张均能够成立 B.国土局的诉讼主张成立副局长及前局长的诉讼主张不能成立 C.国土局及副局长的诉讼主张成立前局长的诉讼主张不能成立 D.三原告的诉讼主张均不能成立(三)其它问题(《精神损害赔偿解释》第、、条《人身损害赔偿解释》第条).自然人因侵权行为致死或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害的可以起诉的近亲属具有顺序上的限制:第一顺序为配偶、父母、子女第二顺序为第一顺序以外的其它近亲属。第一顺序的近亲属可以作为共同原告起诉。只有没有第一顺序的近亲属时才可由第二顺序的近亲属起诉。.精神损害赔偿数额的确定属于法官自由裁量的范围需要考虑加害人的过错、受害人的过错侵害的严重程度双方的经济状况等因素确定。.精神损害赔偿具有专属性原则上不得让与或继承。但下列两种情况下精神损害赔偿请求权可以转让或者继承:①赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿②赔偿权利人已经向人民法院起诉的。【真题回顾】(EQ--)甲于年月死亡。乙因与甲生前素来不和遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的? A.甲已经死亡不再具有民事主体资格因而乙的行为不构成侵权 B.乙的行为侵害了甲的名誉依法应当承担侵权责任 C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼第四讲法律行为与代理一、法律行为的概念与分类(一)法律行为的概念.概念。民事法律行为是以意思表示为要素以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。.特征。①以意思表示为要素。意思表示是法律行为的工具法律行为是私法自治的工具。法律行为制度是“让人心想事成”的法律制度只要意思表示不违反法律的强制性规定和公序良俗法律就认可意思表示的效力按照意思表示的内容发生相应的法律效果。②旨在引起民事法律关系的变动。法律行为能够引起民事权利义务的产生、变更和消灭民事主体可以借助民事法律行为制度安排自己的生产、生活经由权利义务的中介实现社会生活资源的有效流动增进自身的福利促进社会财富的增长。(二)法律行为的分类.单方民事法律行为、双方民事法律行为、共同民事法律行为()单方法律行为。指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为。这类法律行为的特点是不需要相对人的同意该行为即告成立。民法上的单方法律行为主要有:①产生物权法效果的:抛弃所有权、抛弃他物权、请求分割共有物。②产生债权法效果的:悬赏广告、债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。③产生代理权变动效果的:委托代理权的授予、委托代理权的撤销。④产生身份法效果的:订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销。⑤产生其它法律效果的:(设立财团法人)捐助行为。()双方法律行为。指双方当事人相对应的意思表示达成一致才能成立的法律行为。双方法律行为强调双方当事人之间的“合意”要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致。双方法律行为即合同。()共同法律行为。指两个以上当事人平行的意思表示达成一致才能成立的法律行为。共同法律行为多见于团体设立行为。例如:公司设立行为、公司章程订立行为合伙协议订立行为共同捐助行为订立联营合同等。.财产行为与身份行为()财产行为。指发生财产关系变动效果的民事法律行为。如订立买卖合同、抛弃动产所有权。()身份行为。指发生身份关系变动效果的民事法律行为。如结婚、协议离婚、撤销婚姻、收养等。区分财产行为与身份行为的意义在于:法律限制不同。由于

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