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舒国滢老师的法理学笔记-呕心沥血版!.pdf

舒国滢老师的法理学笔记-呕心沥血版!

yong200906
2009-06-20 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《舒国滢老师的法理学笔记-呕心沥血版!pdf》,可适用于考试题库领域

法理学讲义导论第一节法学一、法学的概念所谓法学就是研究法律现象的知识体系是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说法学是一门实践知识实践学问即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类“实践知识”(拉丁文译作prudentia)包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质我们可以从以下几点来看:首先法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联:法制兴则法学繁荣法制衰则法学不振。其次法学具有务实性。法学必须关注和面向社会的世俗生活为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突(例如人们之间的经济纠纷人们行为所造成的损失之承担)寻找到切实的法律解决方案确立基本的原则或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。再次法学是反映人的经验理性的学问是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。又次法学是职业性知识体系它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合法学的语言对外行人来讲是非常陌生的如“无因管理”、“不可抗力”等等。最后法学不同于自然科学在于它研究的是一种“价值性事实”即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。三、法学的研究对象法学研究法律现象。然而法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察:(一)法律制度问题。离开了法律制度这个研究对象法学将无以存在。(二)社会现实或社会生活关系问题。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。试举一个事例:事例张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平提出与李某“断交”。在这个生活事例中尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义”的行为但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”没有法律意义。(三)法律制度与社会现实相互如何对应问题。请看下例:事例《中华人民共和国消费者权益保护法》第条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机遂购买了一台价值元的假冒电视机。第二天王某以商场欺诈销售为由要求该商场赔偿损失元。后诉讼至法院主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者对王某的诉讼请求未予支持。在事例中法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。在此处什么是“消费者”的定义什么是“知假买假”的构成条件及其后果都不是很清楚的。故此不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同裁决结果也可能有别。四、法学思维及其特点法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。概括地说法学思维具有以下特点:(一)法学思维是实践思维。法学区别于自然科学原因在于它不是“纯思”它不追求“纯粹的知识”而是“实践的知识”。(二)法学思维是以实在法(法律)为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。(三)法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题而进行的思维。这样的法律问题是无处不在的它既可能是立法问题也可能执法问题、司法问题、守法问题既可能是法律解释问题也可能是法律推理问题。法学的首要任务就是解决法律问题为法律问题提供答案。(四)法学思维是论证的思维、说理的思维。法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说法学的结论必须是有论证理由的结论是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。(五)法学思维是评价性思维。法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言如果说经济学思维追求“效益最大化”的价值伦理学思维追寻“道德之善”政治学思维寻求“合目的性”、“权宜之计”那么法学思维则以“正义”、“公正”的价值为主要取向。第二节法理学一、法理学一词的含义及演变法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理(哲理)、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而就制度层面言法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题(这属于不同法学学科研究的对象)而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。法理学研究的范围(领域)是法哲学方向、法社会学方向和法的理论(或“形式法学”)这三个法学基本研究方向的结合。年(明治年)日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部(原开成学校)讲授“法论”时提出“法理学”这个译名并在日本历史上第一次开设法理学课程。在我国“法理学”作为学科的名称也几经变更。年新中国建立以前当时在高等法律院系中曾开设“法理学”或相似的课程也有若干法理学教科书刊行。年院系调整后我国高等法律院系的基础理论课程依照苏联的模式采用苏联至年代的法学教科书译作“国家和法权理论”直至年代末改为“国家与法的理论”。此名称沿用至年代初。年北京大学编著的《法学基础理论》教科书出版从此“法学基础理”遂成为学科通用名称。进入年代后大多数政法院系在各自编写的教材中已开始采用“法理学”称谓该名称同时也为法学界普遍接受。二、法理学在法学体系中的作用与地位(一)法学体系法学体系也称为“法学分科的体系”即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。法学体系不等同于法学理论体系但又与一定的法学理论体系相联系。法学体系也不完全是法学的课程设置体系。法学学科大体上可以划分为如下六大门类:⒈理论法学。包括法理学(法哲学)、中国法律思想史、外国法律思想史等等。⒉法律史学。包括中国法制史、外国法制史其中又可以分为中国法制通史、断代史(如隋唐法制史、明清法制史)、专史(中国刑法史、中国民法史等)。⒊国内应用法学。主要有两类:()对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、经济法学、刑法学、婚姻法学、劳动法学、环境保护法学、诉讼法学(刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学)、军事法学等。()研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科包括立法学、法律解释学、法律社会学等。外国法学和比较法学。其中包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学(如外国宪法学、比较宪法学等)。国际法学。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。法学的交叉学科(边缘法学)。包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律精神病学等。(二)法理学的地位在整个法学体系中法理学居于一种非常独特的地位:一方面法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就反思法的基本问题同时也从法学的角度对各种人文思潮做出回应。另一方面从法学体系的内部关系看法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。法理学研究的不发达必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。三、学习法理学的意义⒈人类精神的演化和科学的进步离不开思辩的哲学。同样一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。法理学归属于人文科学的一部分它基于对法的原理、原则、制度的研究而推衍至对人类生活式样、价值、人类的精神等等问题的思考无疑为人文科学(包括哲学)的研究展开了一个新的视角和方向。⒉法理学不仅为人们提供学习法律的人门知识而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。⒊法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。由此我们认为空谈理论、轻视实践自然是不正确的。然而一味强调“功利”、“实用”而轻视理论的价值同样也是错误的。本章小结法学是一门实践知识实践学问即通过“实践之思”获取的知识。它具有这样的性质:首先法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。其次法学具有务实性。再次法学是反映人的经验理性的学问是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。又次法学是职业性知识体系它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言。最后法学不同于自然科学在于它研究的是一种“价值性事实”即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。法学研究的法律现象主要有:法律制度问题社会现实或社会生活关系问题法律制度与社会现实相互如何对应问题。法学的思维方式也是独特的。法学思维是法学在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。一个学习法律的人必须像法律职业人那样去思考问题。法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理(哲理)、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。法理学在整个法学体系中居于一种非常独特的地位。学习法理学具有重要的意义。本章习题分析在某个学术研讨会上甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释:甲说:“法理学就是法哲学研究法律中的哲学问题比如法律原则、概念、制度、方法等。”乙说:“法理学是研究社会现实问题的学问相当于法社会学。”丙说:“法理学是研究刑法、民法、宪法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。”你认为上述哪一种或哪些观点有道理?为什么?讨论根据本章所引的事例讨论以下问题:()这个案件中争议的核心问题是什么?()主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者是否有道理?()这个案件所涉及的问题是否只有一个答案?如果还有其他答案那么请尝试列出这些答案。(提示:学生在讨论这些问题时可以不从具体的专业法律知识〔如民法学〕角度出发也不一定运用本教材后面的内容〔如法律关系、法律责任、法律解释和法律推理〕来进行而仅仅根据一般常识来辩论即可。目的在于渐进学会法学思考和论证的方法)第一编法学基本概念第一章法本章学习目标通过本章的学习学生应该能够:掌握法概念的意义了解有关法概念的三个争议点熟悉自然法与实证主义的基本立场系统掌握法的形式特征以便有效区分法与其他社会规范。本章授课时数:学时第一节法的概念一、研究法概念的重要性有关法的定义的研究又具有非常重要的地位原因在于:其一我们必须注意法是利益关涉的它对于人们的行为、利益等可能产生影响因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。事例-王某自上个世纪年代初期就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。年《中华人民共和国刑法》做了修改将这个罪名取消。这就意味着:按照年的《刑法》规定王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁但是在年以后这个行为不但不会受到法律制裁反而还会受到法律的保护。这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。其二对于行为的约束与限制并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范宗教、道德、习惯同样具有这样的实效。因此如何界定法律或者如何划定法的范围在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。其三即使我们给出了一个法的定义但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”时可能缺乏充分的解释力度。由此可以发现法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围牵涉到法与其他社会规范(尤其是道德)之间的关系与界限牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。二、法的定义的三个基本争议点英国法学家哈特认为对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为有关该问题产生的争议点一共由三个:其一法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系其二由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求法律义务与道德义务之间是否存在差别其三什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法换言之法与规则之间的区别何在?(一)法和命令由于法与命令之间即存在着相同性又存在着巨大的差异使得我们必须仔细审查二者之间的关系。因此那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件的成就作为基础这就是必须能够证明命令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是这个任务的最终实现具有相当程度的困难。(二)法律义务与道德义务法律的义务来自哪里呢?为了解释法律义务的来源很多的学者将眼光投向了“义务”一词所使用的领域。其中最经常使用“义务”一词的领域除了法之外就是道德领域。因此这很容易将法律义务与道德义务联系起来进而认为法律义务来自于道德义务的基础之上。事例-A对自己的父母不孝顺其父母起诉到法院法院依据“子女有赡养扶助父母的义务”之规定判处A应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义务的法律规定之外法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则进一步强调孝顺的道德义务性质。法官之所以做这样的引述原因在于在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母”之法律义务的来源进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。将法律义务视为某种特殊道德义务的看法无论在中国还是外国都是普遍存在的。但是持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况:法律评价和道德评价的结果并非必然等同因为法律评价的结果是“合法”与“违法”而道德评价的结果是“好”与“坏”。只有在证明“好=合法”与“坏=合法”两个等式的基础上才能得出“法律义务来自于道德义务”结论。根据一般的经验显然上述两个等式难以成立。那么这是否意味着法律义务并非来自于道德义务呢?法律义务与道德义务之间到底是什么关系?这样的问题将是有关法律概念的主要争议点。(三)法与规范.法是否仅仅由规范组成?与规范相对的实际情况能否被视为法的组成部分?.法官在解决纠纷的时候必须依据法律规范做出判断否则法官的行为就是任意的。于是问题就出现了“法官运用法律规范做出判断”这个表述是什么意思?法官真的受到法律规范的约束吗?或者说“依法律规范判决”是否仅仅是为了掩饰判决实质上不过是法官个人喜好的结果?因此我们必须研究法律规范与行为之间的关系。三、法概念的两个基本立场:自然法理论与法律实证主义法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方法发展的历史我们可以用自然法(NaturalLaw)理论与法律实证主义(LegalPositivism)两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论否认法自身的独立性进而认为法必然从属于更为高级的行为标准(现代自然法理论认为主要是指道德)因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法”(HighLaw)。而法律实证主义则认为法是人类社会的产物是有意识创造出来的行为准则因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。用一句话概括自然法坚持“恶法非法”而实证主义则认为“恶法亦法”。(一)自然法理论的发展历程纵观自然法理论的发展史可以大体上划分为如下三个基本阶段:.古希腊的哲学自然法。.神学的自然法。.近代的自然法。(二)法律实证主义法律实证主义强调实在法的自足性认为法就是法并不受制于法以外的其他更为高级的标准无论这些标准是“事物的本质”、“神意”、还是“人的理性”。因此即使实在法与上述标准相违背这也不能成为否定实在法之法律性质的理由人们依然具有服从这种法律的义务。所以法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究。在不同的实证主义者看来法是不同的实际存在的事物。法律实证主义的代表人物主要有约翰·奥斯丁、汉斯·凯尔森与哈特。总之西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复发生的论战史。两者之间的论战始终围绕着如何回答“法是什么”的问题来加以展开。不同的思想家基于各自不同的立场给出了不同的答案。这些理论框架就成为我们今天研究法的定义可资利用的材料。同时还需要说明的是到目前为止有关法的定义的争论并未终结人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说寻求法的定义就是法学永恒的使命。第二节法的形式特征一、法是调整人们关系行为的规范(一)法是一种规范所谓规范简单的说就是指标准。由于法必须体现为规范的形式所以它必须是针对不特定的对象提出的准则因此非规范性的要求无法顺理成章的被称为法。(二)法调整关系行为.法只能针对行为而不能针对思想。事例-我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹在辅之以证人刘某的证言就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头以及半夜无意中说出的梦话就推断出他有推翻国家的企图。法不针对思想并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态。例如刑法中的故意与过失、民法中的过错都是有关行为人主观心理状态的考察。然而这些主观心理状态的考察并不是对于人们思想的简单重复而是对法律上设定的“情节”之确定。换言之对于这些心理状态的寻求与其说是关注于行为人的思想不如说是关注特定法律条件是否成就。此外法律上主观心理状态的判断是建立在行为基础之上的推定也就是说我们是通过行为人的行为进而推定其具有某种特定的心理状态。.法针对的是社会关系之中的行为(关系行为、涉他行为或交互行为)而非纯粹个人意义上的个体行为(自涉行为)。按照行为是否具有行为人以外的对象我们可以将行为划分为关系行为与个体行为。所谓关系行为是指行为必然会涉及行为人以外的其他主体相反当某人的行为绝对不涉及其他主体的时候这就是个体行为。.法所针对的关系行为不仅包括作为而且也包括不作为。二、法具有普遍性(一)法作为一种规范必然具有普遍性特征法是针对不特定主体提出或者设定的行为规范。作为抽象、概括的规定它所适用的对象当然是一般的人或者一般的事而不是特定的人或事换言之法不是为了特殊人而创制的。(二)法的普遍性与法的公正性法具有普遍性在本质上也是其公正性的反映。法对于具有相同特征的人或物给予相同的对待并规定相同的法律后果这个特点也可以被视为法的公正性特征。(三)法普遍性与法的反复适用性法的普遍性还表现为其规定的反复适用性即每一个具有约束力的法律规定在其生效期间对于同类案件可以反复应用并不因为一次适用就使法的效力归于消灭。这个特点可以被视为法律适用时间的普遍性特征。(四)法的普遍性不等于法的绝对性与无限性法并非对于所有事项都具有约束力它不可能约束所有人类的行为因此只有在其约束的范围之内它才具有普遍性的约束效果。三、法是国家制定或者认可的体现了国家对于人们行为的评价具有国家意志性(一)法的制定与法的认可法是一种特殊的行为规范它是由国家制定或者认可的体现了国家对于人们行为的评价因此法必然具有国家意志性。法的形成是通过制定和认可两种方式实现的:制定方式:国家的立法机关依据自身的立法权限、按照法律程序创制规范性法律文件的活动这种活动的结果就是成文法。认可方式:国家通过一定方式承认其他社会规范(道德、宗教、习惯等)具有法律约束力的活动这种活动的结果往往形成习惯法。认可也可以细分为两个子类型:()明示认可即在规范性法律文件之中明确规定哪种道德或者习惯等规范具有法律上的约束力。()默示认可即法并没有明确授予某些道德规范或者习惯规范以法律效力但是允许法官在审理相关案件时援引这些规范作为裁判标准(非正式法律渊源)。(二)法的统一性与权威性体现国家意志的法必然拥有统一性和权威性的特征。所谓统一性是指法律体系必须表现为一个统一体。在一个国家中无论法律是由哪个机关所制定或者认可的都必然具有与之相符的统一性。所谓权威性是指经过制定或认可的法律任何团体或者个人无论是否愿意都应当对其表示服从法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律义务的“唯一理由”。四、法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系具有国家强制性(一)规范的强制力任何的行为规范都必须附加一定的强制力保障实施因此强制力就等同于约束力。但是强制力不等于暴力因为强制力需要具备正当性的基础。(二)法由国家强制力加以保障的必要性作为国家意志的体现法必然具有国家强制性。原因在于:其一法的遵守不能始终或者主要依赖于行为人的自愿基于各种各样的原因违反法律规定的行为始终会存在。其二法不能自行实施因此必须由特定国家机关加以执行。五、法是严格规定程序的行为规范具有程序性法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石程序性也是法的一个重要特征。法治发展的程度事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家就不会是一个法治(法制)国家。事例-法官A在审理案件时当事人B是A的同学。A公认是一个大公无私的法官并且他与B已经年没有见面了。于是A并未回避对于这个案件的审理最终做出了一个非常公正的判决。另一方当事人C以“B与A是同学关系”的理由提出上诉。最终A的判决由于违反程序被撤销。这个事例表明:法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定尽管实质结果正确同样可以认定不合法有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。通过以上对法的外在特征的分析我们看到:法是一种特殊的行为规范即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的行为规范或社会规范。从结构上看法这种行为规范又是一个由各具体的法律规范(规则和原则)所构成的相互联系的整体(体系)其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系维护一定的社会秩序。本章小结法理学的核心问题在于以何种方式来回答“法是什么”的问题。在历史上法学家们基于各自不同的立场提出了各自不同的法的定义。英国法学家哈特认为有关该问题产生的争议点一共由三个:其一法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系其二由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求法律义务与道德义务之间是否存在差别其三什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法。本书认为应当去寻找一个形式化的法概念这就是通常所说的“国法”。其外延包括如下方面:其一国家立法机关制定的规范性法律文件其二法院或者法官在裁判过程中创造的行为准则(判例法)其三国家通过一定方式认可的习惯法其四其他执行国法职能的行为准则。法具有五个特征:()法是调整人们行为关系的规范()法具有普遍性()法具有国家意志性()法具有国家强制性()法具有程序性。分析案情:张某在开车上班途中发现赵某被汽车撞伤倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车闯过六个红灯将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款元。问题分析:()交通警察对张某罚款元体现了自然法理论的基本立场还是法律实证主义的基本立场?()假如你为张某的行为辩护那么应当站在什么样的法学立场上?思考请运用法的形式特征分析如下案件:一对夫妻在自家的房子中观看黄碟是否应当受到法律的制裁?为什么?(提示:这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为还是个体行为第二章比较法学与法系本章学习目标通过本章的学习学生应该能够:掌握比较法学的概念与研究范围结合实际描述比较法学的功能掌握法系的概念明晰法系划分标准的多样性和相对性熟悉两大法系的概念、历史、特征确定两大法系的分野之处。本章授课时数:学时第一节比较法学一、比较法学的概念比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。比较法学作为一门独立的法学学科有其特殊的研究领域和范围。首先它是针对两个以上不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。其次比较法学的研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较研究。下面这个例子可以说明:事例为了保护未成年人的利益使未成年人能够参加法律上的活动欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而在英国普通法中父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。但是如果以此作为根据认为英国的普通法对未成年人保护不足那就错了。在英国当未成年人作为原告参加诉讼时(积极诉讼)法院会为其特别指定的一个人称为“近友”(nextfriend)代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼(消极诉讼)则通过法院同样地指定的一个人称作“诉讼监护人”代他进行。总之英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解然后加之以不同的法律形式予以调整这也能够令人满意地解决问题。另外比较法学不仅要探究不同法律规定的异同更要对这种异同进行分析、解释并进一步做出相应的评价。二、比较法学的功能比较法学的作用表现为以下两个方面:其一它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限深入地洞察法律现象本身。其二它有助于我们面向整个世界并赋予法学以世界意义。比较法学也承担着一定的实践功能。我们可以将这一功能总结为以下四项:首先它能够提供立法资料。以“罪刑法定”原则为例说明比较法学在立法中的重要作用:事例罪刑法定原则最早发端于年英国大宪章。经过、世纪资产阶级革命的洗礼这一原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。二战以后罪刑法定原则更成为国际人权公约的内容。在我国由于历史条件的局限年《刑法》并没有规定罪刑法定原则。此后在比较各国有关“罪刑法定原则”规定的基础上我国年修订的《刑法》终于确立了罪刑法定原则。该法律第条规定:“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑法律没有规定为犯罪行为的不得定罪处刑。”这一规定与其他国家的罪刑法定原则既有共同之处也有自身的特点。其次它可以辅助法律解释。再次它有利于提升法学教育水平。最后它可以促进法律协调和正常化。第二节法系一、法系的概念法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。应当注意的是:第一法系并不是指一个国家的法律的总称而是指一些国家或地区的法律的总称是属于同一类型的、不同国家或地区的法律的总称。第二这些国家或地区的法律之所以可以划归到同一类型是因为从某种标准来说它们具有一种共性或者具有一种共同的传统。二、法系的划分标准在比较法学的发展历史上法系的分类标准经历了一个从单一性标准到多样性标准从绝对性标准到相对性标准的过程。年日本学者穗积陈重就曾以民族差异为标准将世界各国的法律划分为印度法族、支那法族、回回法族、英国法族和罗马法族。年法国学者列韦·乌尔曼(LevyUllmann)以语言因素为标准将世界各国的法律划分为三大法系:即大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系。年美国西北大学教授威格摩尔(JohnHWigmore)则将世界各国的法律按出现时间顺序分为个法系。一个国家的法律“式样”、性质如何、应当被归属于何种类型这往往是由复杂因素决定的。因此在区别不同法系的问题上标准也往往是多元的而不是单一的。首先法系的分类可能因所涉及的法的部门不同而结果各异。其次随着时间的变化法系的划分也会出现不同。最后不同的比较法学者基于不同的立场和研究旨趣也可能把同一个国家的法律归属于不同的法系。第三节两大法系一、两大法系的重要性在西方社会的法律制度中大致呈现出了英美法系与大陆法系并立之势。这里所说的两大法系指的就是产生于西方社会的两个重要的法系英美法系与大陆法系。在当今世界上英美法系和大陆法系是两个基本的法系。两大法系的影响遍及了整个人类世界。当今几乎所有国家的法律都不同程度地受到过英美法系或大陆法系的影响也使得这两大法系变成了当代世界最有代表性的法系。二、英美法系的历史发展英美法系以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。因此英美法系又被称为普通法法系。年威廉一世统治下的诺曼人打败了盎格鲁撒克逊人逐渐控制了不列颠全岛结束了原有的各个部落的统治。诺曼征服后不久诉讼一般仍向原有的地方性司法机关提出。国王只在一些特殊场合下行使“最高审判权”。直到世纪和世纪中央皇家管理机构的权力才从对有关国事的特别管辖权发展成为广泛的具有普遍性的司法管辖权。随着司法权逐渐集中于王室法官一些被引为依据的判例便成为普遍适用于全国的法律普通法(commonlaw)。自世纪开始这种严格按照形式主义程序运作的普通法开始面临危机。世纪大法官越来越成为独立于威斯敏斯特王室法院以外的法官可以国王和枢密院授权的名义独自判决。他的决定起初是考虑“个别案件的公允”而做出的后来则变得越来越有系统。大法官所审理的案件被称为衡平案件。到世纪随着衡平案件的不断增加大法官官署终于发展称为与普通法法院并列的法院即衡平法院或者称为大法官法院。大法官或大法官法院所做出的判决逐步形成了一种与普通法并列的判例法衡平法。世纪普通法法院与衡平法院之间曾因管辖权的问题发生过一些抗争和冲突但最终也还是达成了和解。而年通过、年生效的《司法条例》则最终结束了普通法法院和衡平法法院两个法院系统相互独立的局面。自此以后同一法院可以同时适用普通法和衡平法。目前属于英美法系的国家主要有:英国(苏格兰外)、美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。三、大陆法系的历史发展大陆法系是指以罗马法为基础而形成的法律的总称。从历史上看大陆法系与罗马法有着重要的渊源关系。这里所说的罗马法指的是从罗马奴隶制社会逐渐形成时期到公元年东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂《民法大全》时期、前后大约个世纪的法律。其中《查士丁尼民法大全》比较完整和系统地保留了罗马法的精华。世纪西欧主要国家最终编纂了适用于本国领域之内的民法典。在这些民法典中又以年通过的《法国民法典》和年通过的《德国民法典》最为著名。这两部法典体现了西欧几个世纪以来对罗马法延续不断地研究之成果。大陆法系国家在法律的分类上也受到了古罗马法的重要影响。大陆法系的法律制度具有如下特点:制定法是其主要的法律形式和正式的法律渊源。在这些制定法中法典尤其是民法典占据着重要的地位编纂法典的目的在于以某种社会正义的观念为根据预先界定人们的实体权利和义务因而大陆法系的法律更侧重于实体规范。同时司法判决不能被视为正式的法律渊源罗马法的影响根深蒂固。目前属于大陆法系的国家主要有:法国、德国、葡萄牙、荷兰等欧洲大陆国家非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等亚洲的日本、泰国、土耳其等加拿大的魁北克省美国的路易斯安那州英国的苏格兰等。四、两大法系之比较下面我们可以简单地比较一下两大法系的不同之处:在法律渊源上英美法系与大陆法系有所不同。这种不同主要在于判例是否是正式意义的法律渊源。在大陆法系中一般情况下制定法是正式的法律渊源而判例则不是正式的法律渊源。在法典编纂上英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的一些基本法律往往采用较系统的法典形式。而在英美法系国家尽管制定法也在不断增多但其制定法一般采用单行法形式不采取包罗万象的法典形式。在法律的分类上英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。在诉讼程序上英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的诉讼程序以法官为中心英美法系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为重心法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。因此英美法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序。另一方面在大陆法系国家也开始注意吸收当事人主义的积极因素以改变自己司法制度中官僚化的习气。例如:事例美国已于年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。所谓证据开示是庭审前一方当事人可从对方当事人那里获取对方证据的程序。当事人双方可以向法院提出动议申请来实现要求对方开示其证据的权利并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这个过程中法院必须放弃传统的不介入的态度并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定。此外在法律术语、法学教育以及司法体制等方面二者也有许多不同之处。随着各国之间经济、政治、文化交流的增多两大法系之间的相互借鉴也日益增多因而它们之间的差别也开始缩小。但是在总体上两者由于漫长的历史变迁而形成的不同之处在可以预见的未来期间是不可能完全消失的。本章小结比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。它的作用表现为以下两个方面:其一它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限深入地洞察法律现象本身。其二它有助于我们面向整个世界并赋予法学以世界意义。法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。在当今世界上英美法系和大陆法系是两个基本的法系。在法律渊源、法典编纂、法律的分类、诉讼程序、法律术语、法学教育以及司法体制等方面二者有许多不同之处。但随着各国之间经济、政治、文化交流的增多两大法系之间的相互借鉴也日益增多因而它们之间的差别也开始缩小。思考结合我国法制建设的实例说明比较法学的作用。分析在有关法系的问题上学生甲与学生乙有一些不同的认识。甲认为:()法系就是指法律体系()法系的划分标准是单一的、绝对不变的()在英美法系制定法不是法的正式渊源。乙认为:()法系是比较法学的概念它与法律体系不同()法系的划分标准具有相对性因此是没有意义的()在英美法系制定法和判例法一样都是法的正式渊源但是在大陆法系判例则不是法的正式渊源判例也没有什么作用。你认为上述哪一种或哪些观点有道理?为什么?讨论美国最高法院曾审理过“格林斯潘诉斯利特”一案。在此案中为了说明判决的理由最高法院的法官直接援引了包括奥地利、法国、联邦德国、意大利和瑞士等国的有关法律规定。问题讨论:这一事例说明了什么问题?第三章权利、义务与责任本章学习目标通过本章的学习学生应该能够:理解权利、义务、责任以及法律权利、法律义务、法律责任的涵义明确权利义务之间的关系分清法律权利、法律义务、法律责任的种类及其相互之间的区别掌握归责与免责的概念以及归责的基本原则、免责的基本情形。本章授课时数:学时第一节权利与义务一、权利与义务的概念权利和义务是法学的基本范畴也是哲学、社会学等学科经常使用的概念。仅就“权利究竟是什么”这一问题而言有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、规范说、选择说、可能性说等诸多解说。我们可以从以下几个方面来概括权利的概念:第一、从性质上看权利具有正当性。第二、从内容上看权利表现为:权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制。权利现象总是出现在权利主体与义务主体之间的社会关联之中。离开了与义务之间存在的社会关联权利既无由产生也无法运作。其次权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。因此所谓权利就是指在一定社会关系中权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。与权利概念相似何谓义务同样是一个众说纷纭的问题。一般认为权利和义务是两个相互对照的概念。我们既可以通过义务来理解权利也可以通过权利来理解义务。首先义务同样是一个具有正当性的概念。其次从内容上看义务表现为在一定社会关系中义务主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束。因此所谓义务就是指在一定社会关系中义务主体应当根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。二、权利与义务的关系权利与义务是处于对立统一关系之中。一方面权利与义务是人类交互行动中两个相互分离、内容对立的成份和因素。另一方面权利与义务之间还具有不可分割的联系。首先权利主体的权利实现离不开义务主体的配合。X有权利获得某种东西正是说Y有义务给X提供这种东西。离开了Y的支持X的权利就流为空谈。因此权利义务的相关关系首先意味着不同主体之间存在着一种相互影响、相互依赖的关系。其次权利主体享有行动自由的同时往往也要承担一定的义务。没有无限度的义务也没有无限度的权利。再次权利与义务具有价值的一致性和功能的互补性。第二节法律权利与法律义务一、法律权利与法律义务法律权利是指在法律关系中权利主体依法享有的行为自由与行为控制它的实用性与有效性是由他人的义务与国家的强制力来保障的。法律义务是指在法律关系中义务主体依法所应承受的行为约束。二、法律权利与法律义务的特征第一、法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性根据不同。第二、法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同。下面的事例可以对此做出说明:事例某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产某乙雇佣某甲进行土产收购。一日某甲与某乙在工作途中某乙不慎从其所驾驶的摩托车上摔倒摩托车也翻倒在马路中央。某甲上前救助某乙时身后突然驰来一辆农用拖拉机。拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻而且还拖倒某甲并将某甲摔了出去。由于摩擦摩托车的汽油燃烧起来。某甲因被摔而昏倒在汽油之中并被烧成重伤。拖拉机司机肇事后开车逃逸行动尚有自由的某乙也未及时扑灭某甲身上的火焰。事后某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费背上了沉重的债务。由于拖拉机司机已逃逸某甲对某乙要求进行经济补偿。但某乙一再推脱不肯给予补偿。在以上事例中某乙在道德上是否具有补偿义务是一个见仁见智的问题。但是根据法律的相关规定我们则可以找到更加明确清晰的答案。首先某甲与某乙之间存在着劳务合同关系可以适用我国《合同法》的相关规定。根据《合同法》第条的规定在履行合同的过程中双方当事人除了应履行约定的义务以外还应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。其次即使某乙当时已失去了自由行动的能力无法履行救助义务他也仍应对某甲的损失进行一定补偿。第三、法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利义务也有着明显的区别。三、法律权利与法律义务的分类(一)基本权利义务、普通权利义务(二)绝对权利义务、相对权利义务事例某甲有一架万像素的“索尼”数码照相机。其同事某乙因到外地旅游借用该相机。但因途中保管不善相机遭损毁。归来时某乙购买一架万像素“加能”数码相机作为赔偿甲不允遂至法院起诉要求赔偿其所借出的相同型号的相机。法院审理后对此予以支持。在这个事例中“索尼”相机归某甲所有表明某甲对此具有所有权也是“对世权利”。在没有出借之前某甲对该相机的权利所针对的义务人是不特定的。某甲有权要求除自己之外的所有人都履行不侵害这一所有权的义务(某乙当然也负有这一义务)。然而某甲的照相机被某乙损毁某甲便拥有了向某乙要求损害赔偿的权利某乙则有义务赔偿某甲的损失。这种权利所针对的义务人只能是某乙因此属于“对人义务”。(三)第一性权利义务、第二性权利义务(四)个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务第三节责任一、责任的概念责任的内涵具有复杂性和多层次性。责任与义务这两个概念之间具有相当的包容性:有的时候二者的含义相同有时责任指的是一种特殊的义务:即具有特殊身份的人应负的义务或者一种对自己的错误行为承担不利后果的义务。二、法律责任的概念对法律责任一词法学界也有不同的认识。其中代表性的观点有以下几种:义务说。不利后果说。责任能力说或心理状态说。以上关于法律责任的界定既有合理之处但也都有一定的不足。首先以上三种类型的定义都类似于“责任”的第种含义(即消极责任的含义)只不过其着眼点各有不同而已:“义务说”从行为状态的角度来界定法律责任“不利后果说”从行为人所承受的结果的角度来界定法律责任“责任能力说或心理状态说”则从行为人的主观状况着手界定法律责任。它们都忽略了法律责任一词也可能具有积极的含义。如“担保责任”、“举证责任”以及国家机关及其工作人员的责任都属于积极责任。其次以上法律责任的定义忽略了无过错责任等特殊法律责任的存在。所谓无过错责任是指无论行为人主观上是否有过错只要行为人实施了法定的行为或发生了法定的危害后果行为人都要依法承担责任。这一法律责任的存在意义不是对不法行为的制裁不是对行为人主观状态的谴责也不是因不履行第一性义务的行为而追加的第二性义务而是对一些“不幸损害”的合理分配。请看下例:事例台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来该航空公司对旅客造成的损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第条的规定:“航空器失事致人死亡或毁损他人财物时不论故意或过失航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生之损害亦应负责。自航空器上落下或投下物品致生损害时亦同。”民用航空器在正常经营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害并非航空器所有人的过错所致而只是一个不幸的事件。航空器所有人并没有从事不法行为也没有不履行法定义务。法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任其目的在于保障人们的生命财产不至于因为难以预见的不幸事件而受到损害。另外为了不妨害航空器的正常经营这一损害赔偿责任还可以通过商品服务的价格机能及保险制度予以分散。总之这一损害赔偿责任就是典型的无过错责任。为了弥补上述定义的不足我们可以从两个方面来理解法律责任:广义的法律责任与法律义务同义狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。这里所说的特定事实指的是违法行为、违约行为或者法律直接规定的应当承担责任的行为。由于广义上的法律责任与法律义务同义下面本文将仅就狭义上的法律责任进行讨论。三、法律责任的种类如果以引起责任的行为性质为标准我们可以将法律责任划分为:(一)刑事责任。刑事责任是指责任人因其犯罪行为所必须承受的由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。(二)民事责任。民事责任是指责任人由于违反民事法律、违约或者由于民法的规定而应承担的一种法律责任。(三)行政责任。行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。(四)违宪责任。违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。(五)国家赔偿责任。国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益所应承担的赔偿责任。四、归责与免责(一)归责的基本原则归责即法律责任的归结是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动。在我国归结法律责任应当遵循以下原则:第一责任合法原则。事例某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题:该市技术监督局在查办一起产品质量案件过程中将有关当事人扣押了小时该市交通管理部门在一起交通事故的处理中超过法定的时限进行责任认定同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。以上事例中发生的情况都违反了责任合法原则的要求。根据我国的《行政处罚法》技术监督局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任根据我国的《道路交通安全法》交通管理部门在责任认定过程中有时限上的要求交通管理部门不能违背这一法律程序的规定另外交通管理部门只有权进行责任认定并没有权利决定与事故有关的损害赔偿问题。第二公正原则。在追究法律责任方面公正原则的要求表现为:()坚持公

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