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杨帆(女)国际公法、国际私法、国际经济法授课.doc

杨帆(女)国际公法、国际私法、国际经济法授课

pmxzh
2009-06-15 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《杨帆(女)国际公法、国际私法、国际经济法授课doc》,可适用于考试题库领域

本资料由华夏考资提供网址wwwhxcom国际公法、国际私法、国际经济法授课提纲杨帆国际公法《维也纳条约法公约》的主要内容:、条约的构成要件:国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法(书面与否不影响条约效力)、条约的保留:仅针对多边公约不得保留的情形:条约不允许保留、保留不在条约允许的保留范围内、保留违反条约宗旨、条约登记:联合国会员国的已生效条约、联合国秘书处、未登记条约联合国机构不得援引、条约冲突的解决:、条约对第三国的效力、条约的解释、条约的修正:()修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定的当事国无拘束力()对于修正条约的协定生效后成为当事国的国家如无相反意思表示视为修正后条约的当事国()在该新加入国家与不受条约修正协定拘束的国家之间适用未修正的条约、条约在中国的适用国家主权豁免:行为和财产不受他国管辖、国际法上的继承:包括国家继承(最主要)、政府继承和国际组织继承、国际法上的承认制度()承认对象:新国家、新政府和其他事态()承认方式:明示、默示(建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织)()承认的效果:影响双方权利义务的一系列变化具有追溯力拒绝承认不影响对方作为国际法主体的资格、联合国的组织机构大会(非立法机构平权加多数同意)大国一致原则:对于非程序事项或称实质性事项的决议表决任何一个常任理事国都享有否决权。实践中常任理事国的弃权或缺席不被视为否决不影响决议的通过。、政府间国际组织:是国际法主体(其成立和活动依据的是相关国际条约)非政府间国际组织:不是国际法主体(其成立和活动目前主要是由各相关国家的国内法加以规定)、行为归因于国家:下列行为包括作为和不作为被国际法认为是可以归因于国家的行为:()国家机关的行为()经授权行使政府权利的其他实体的行为()实际上代表国家行事的的行为()别国或国际组织交给一国支配的机关的行为在行使该支配权范围内的行为视为该支配国的国家行为。上述可归因于国家的行为一般也包括以此种资格执行职务时的越权或不法行为。()叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为被视为已经或正在形成的新国家的行为。()一个行为可以归因于几个国家时相关国家对于各自相关的行为承担单独或共同的责任。()非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节由于其在对外交往中的特殊地位对于他们在国外以私人身份从事的不法行为国家一般也承担相关的责任。另外如果国家纵容或唆使个人肆意侵犯外国的权益则该国应负国际责任。对于其他的个人行为只要有关国家事后能够迅速采取有效措施履行政府的正常职能就不会导致该国的国际责任、排除行为不当性:()同意。条件:A、事先、自愿、明示B、不与公认的国际法规则相违背()对抗与自卫:针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。条件:适度()不可抗力和偶然事故()危难或紧急状态(一)领土领土主权的限制(二)海洋法、海洋水域的划分各部分制度:内海:()完全主权()外国船舶非经许可不得进入()我国渤海和琼州海峡属于内海()港口刑事管辖:通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。领海:()完全主权()外国船舶有无害通过权毗连区:()防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规()其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海专属经济区:自然资源的勘探开发和管辖权公海:()管辖权:A、船旗国管辖权:一船一旗否则视为无国籍船和登临对象B、普遍管辖权:海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品()临检权和紧追权:A、主体:军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机B、主体不能是对象C、紧追权的限制:不能从公海开始、发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止、海洋底土的划分及沿海国的权力(三)上覆空间的划分和法律制度外层空间法律制度:()登记制度:联合国秘书长登记国对空间物体享有所有权与管辖权()营救制度:援助、通知、送回()责任制度:发射国承担绝对责任(对地面或飞行中的飞机)或过错责任(对其他空间物体)(四)国际环保法(一)国籍的取得和丧失《中华人民共和国国籍法》:   第条:“父母双方或一方为中国公民本人出生在外国具有中国国籍但父母一方为中国公民为并定居在外国本人出生时即具有外国国籍的不具有中国国籍。”第条:“父母无国籍或国籍不明定居在中国本人出生在中国具有中国国籍”第条:“定居外国的中国公民自愿加入或取得外国国籍的即自动丧失中国国籍。”第条:“申请退出中国国籍获得批准的即丧失中国国籍。”第条:“国家机关工作人员和现役军人不得退出中国国籍”(二)外国人的法律地位、待遇:、外交保护(保护境外的本国人)三个条件:A、一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害B、国籍继续原则C、用尽当地救济原则、引渡A、根据国际法国家没有一般的引渡义务B、国家可以拒绝引渡本国国民C、可引渡罪行:双重犯罪原则和政治犯不引渡原则注意:犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯D、引渡效果:罪名特定原则《中华人民共和国引渡法》:不予引渡的情形主要包括:A、本国国民B、不符合双重犯罪原则的C、政治或军事犯罪D、中国司法机关已先提起刑事审判程序或已过诉讼时效的E、被引渡后可能遭遇非人道或不公正待遇的。引渡有关问题的主管机构:A、外交部是有关引渡的联系机构B、最高人民法院指定的高级人民法院是在引出时对引渡条件具体负责审查机构C、最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺但对外具体作出这些承诺的是外交部。、庇护:保护境内的外国人A、构成要件:(a)允许受迫害外国人入境并居留(b)拒绝将其引渡B、不得进行庇护的罪行:前述不视为政治犯的C、外交庇护(在域外使领馆内庇护外国人):没有国际法依据(一)外交机关和使馆人员(二)使领馆特权与豁免、使馆特权与豁免:项、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯:使馆馆舍绝对不得侵犯:包括公务和私务区域领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯:()专供领馆工作之用的那部分馆舍未经许可不得进入而馆舍的其余部分不包括在内()遇紧急情况时如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动()领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时则可征用然而应给予赔偿并应采取措施避免对领馆职务的执行造成妨碍。(三)外交人权和领事官员的领事特权和豁免、外交人员的特权或豁免:项、对比外交人权和领事官员的管辖豁免()外交人员的管辖豁免:A、完全的刑事管辖豁免B、有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括:关于私有不动产之物权诉讼以私人身份参与继承案件的诉讼关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼如外交代表主动提起诉讼就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。C、完全免除作证义务D、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃而且放弃必须是明示的外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃后项放弃须由派遣国单独明确作出。()领事官员的管辖豁免:领事官员执行职务行为不受接受国的司法和行政管辖也无相关的作证义务。七、国际争端的解决方式()战争的开始:标志:交战意图(双方或一方宣战第三国的承认或宣布战时中立等)()战争的结束:停止敌对行动和结束战争状态(法律意义结束)(三)对作战手段和方法的限制:、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用这类武器具体有包括:()极度残酷的武器()有毒气、化学和生物武器()核武器:但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。、禁止不分皂白的战争手段和作战方法、禁止改变环境的作战手段和方法、禁止背信弃义的战争手段和作战方法但不禁止使用诈术根据《年日内瓦四公约第一附加议定书》以下行为构成背信弃义的情况:()假装有在休战旗下谈判或投降的意图()假装因伤或因病而无能力()假装具有平民、非战斗员的身份()使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。(四)保护战时平民和战争受难者:特殊情况下可以适用于非缔约国人道主义原则(五)战争犯罪原则:()双罚原则()国内法、所任职位以及是否听命不影响责任的承担()公平受审的权利()共谋者有罪惩罚战争犯罪的实践:四个临时刑事法庭(联合国安理会派出机构)和国际刑事法院(常设管辖《刑事法院规约》生效后灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等几大类)国际私法、国际私法的主要内容:外国人民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民商事争议解决规范、国际私法的主体:自然人、法人、国家和国际组织()自然人和法人的国籍和住所:A、自然人国籍积极冲突的解决:内国国籍住所或与当事人有最密切联系的国籍国籍消极冲突的解决:定居国住所地国住所积极冲突的解决:与纠纷最密切联系的住所住所消极冲突的解决:惯常居所B、法人国籍的确定:注册登记地住所的确定:主要办事机构所在地()外国法人认可制:是对外国法人的法律人格在内国法律上的认定我国为特别认可制、国际私法主要调整:国际民商事法律冲突国际民商事法律冲突的解决方式:冲突法解决和国际统一实体法解决(一)冲突规范和准据法、冲突规范:法律适用规范冲突规范的结构:例:侵权依侵权行为地法冲突规范的种类:()单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法()双边冲突规范:将系属中连接点和案情结合才能确定准据法()重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用()选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法区际法律冲突和准据法的确定:《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第条:“依法应当适用的外国法律如果该外国不同地区实施不同的法律的依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 ”(二)适用冲突规范的基本制度:、识别(定性):在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析将其归入一定的法律范畴多数国家和我国:依法院地法识别《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第条:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”、外国法的查明《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第条:“对于应当适用的外国法律可通过下列途径查明:()由当事人提供()由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供()由我国驻该国使领馆提供()由该国驻我国使馆提供()由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的适用中华人民共和国法律。”、公共秩序保留:在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时如其适用将与自己的公共秩序相抵触便可排除该外国法的适用、法律规避:国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为不发生适用外国法律的效力。”(三)国际民商事法律适用、权利能力和行为能力()自然人行为能力的法律适用:原则上适用当事人的本国法《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第条:“定居国外的我国公民的民事行为能力如其行为是在我国境内所为适用我国法律在定居国所为可以适用其定居国法律。”第条:“外国人在我国领域内进行民事活动如依其本国法律为无民事行为能力而依我国法律为有民事行为能力应当认定为有民事行为能力。”第条:“无国籍人的民事行为能力一般适用其定居国法律如未定居的适用其住所地国法律。”()法人权利能力和行为能力的法律适用:《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第条:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动必须符合我国的法律规定。”、时效《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第条:“涉外民事法律关系的诉讼时效依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。”、物权基本原则:物之所在地法原则例外:()运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法()船舶物权原则上适用旗国法飞行器物权原则上适用注册登记地法船舶和飞行器的优先权适用法院地法光船租赁时的物权适用原注册登记地法律()外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法()遗产继承的法律适用()离婚时财产分割适用法院地法、债权()合同之债:有条件选择A、国际条约优先但条约另有规定或中国保留的条款除外B、意思自治原则:例外:在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律C、最密切联系原则:我国司法实践中最密切联系点的认定(重点掌握国际货物买卖合同、科技咨询或设计合同)D、国际惯例补缺()侵权之债原则:适用侵权行为地法《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第条:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致的人民法院可以选择适用。” 例外:《民法通则》第条:“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的不作为侵权行为处理。”《海商法》第条:“船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶不论碰撞发生于何地碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”《海商法》第条:“海事赔偿责任限制适用受理案件的法院所在地法律。”《民用航空法》第条:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿适用受理案件的法院所在地法律。”、商事关系()票据行为方式:行为地法例外:支票出票时的记载事项适用出票地法律经当事人协议也可以适用付款地法律票据追索权行使期限:出票地法持票人责任:付款地法失票时的权利保全程序:付款地法()海事和民用航空关系《海商法》第条:“共同海损理算适用理算地法律。”、家庭关系结婚:婚姻缔结地法离婚:法院地法收养:中国收养法和收养人所在地法监护:被监护人的本国法但被监护人在中国境内有住所的适用中国法扶养:与被扶养人有最密切联系的国家的法律、继承关系〈民法通则〉第条:“遗产的法定继承动产适用被继承人死亡时的住所地法不动产适用不动产所在地法。”《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第条:“在我国境内死亡的外国人遗留在我国境内的财产如果无人继承又无受遗赠的依照我国法律处理两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”三、国际民商事争议的解决、国际商事总裁()年月日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第条规定:“对涉外仲裁协议的效力审查适用当事人约定的法律当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的适用仲裁地法律没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的适用法院地法律。”()外国裁决在中国的承认与执行(《纽约公约》):执行机构:被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院程序:当事人申请个月内裁定裁定执行的个月内执行完毕、文书送达()向外送达:依民诉法条送达最高人民法院于年月日起实施了《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时人民法院可以向其直接送达B、除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外人民法院可以向该诉讼代理人送达C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的人民法院可以送达给其代表机构。但是只有经过受送达人的授权人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达()外国向我国送达:依条约送达外交途径送达外国驻华使领馆可以向该国公民送达《年海牙送达公约》和年最高人民法院司法解释:A、送达途径:外国法院该国驻华使领馆司法部最高人民法院有关人民法院受送达人B、不能拒绝送达的理由:a、有关期限已过b、专属管辖c、未附有中文译本C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书四、区际法律问题:重点掌握区际司法协助方面的成果、文书送达:涉港和涉澳()机构:涉港:通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行最高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。涉澳:均须通过内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达。()期限个月、调查取证:涉澳()机构:同上()期限:个月、相互承认与执行法院判决涉台:年《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》()期限:判决生效后年内()机构:申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理涉澳:年《内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》()机构:内地方面:被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中级人民法院澳门方面:中级法院认可初级法院执行()溯及力:两地法院年月日以后至本安排生效前作出的判决当事人未向对方法院申请认可和执行或者对方法院拒绝受理的仍可以于本安排生效后提出申请、相互承认与执行仲裁裁决:涉港、澳、台国际经济法(一)国际货物买卖法律制度、国际贸易术语《年国际贸易术语解释通则》个术语的基本情况()根据卖方义务从小到大分为EFCD四组其中卖方义务最小的为EXW卖方义务最大的为DDP()除了EXW和DDP其余的均为卖方完成出口手续买方完成进口手续()组别特点:E组:卖方只须在所在地备妥货交买方即可F组:卖方须将货物交给买方指定的承运人(装运合同)C组:卖方须将货物交给自己安排的承运人(装运合同)D组:卖方须在进口国某地货交买方(到运合同)三个常用的贸易术语FOB、CIF和CFR区别:缩略语后港口名价格构成安排运输投保FOB装运港交易成本买方买方CIF目的港成运保卖方卖方CFR目的港成运卖方买方共同点:()风险转移的时间相同:装运港越过船舷()交货地点相同:装运港()进出口手续办理相同:卖方办出口买方办进口()适用于相同的运输方式:海运和河运使用时特别注意的事项:FOB:两个充分通知:买方租船后给卖方充分通知卖方交货时给买方充分通知CIF:如果买方没有特殊要求卖方只有义务投保海运最低险(平安险)CFR:卖方交货时给买方充分通知、《年国际货物销售合同公约》()公约适用范围A、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同B、不适用于六种合同:(a)购买供私人、家人或家庭使用的货物(b)以拍卖的方式进行的销售(c)依法律执行令状或其他令状而进行的销售(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售(e)船舶或飞机的销售(f)电力的销售C、不解决以下问题:合同效力、货物所有权转移、产品责任D、公约适用的任意性:当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用对公约规定的内容可以进行修改E、中国的保留:书面以外形式的保留根据国际私法规则扩大适用的保留()国际货物买卖双方的权利义务卖方的权利担保义务:包括所有权担保和知识产权担保所有权担保:卖方要对自己所出售的货物享有完全的所有权或合法的处分权第三方不能对货物提出任何权利或要求知识产权担保义务:卖方所交付的货物必须是第三方不能依据买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物知识产权担保义务的免除:①买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求②此项权利或要求的发生是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。()国际货物买卖的风险转移A、一般情况下的风险转移:(a)国际惯例优先(b)交货时风险转移非因卖方的原因交货不能时合同约定的交货日期或期限届满时风险转移B、在途运输的货物的风险转移:原则上在合同成立时风险转移(二)国际货物运输法律制度重点掌握:国际海上货物运输法律制度、提单的法律特征和种类提单的法律特征:()提单是运输合同的证明()是承运人接收货物的凭证()是承运人交付货物的凭证提单的种类:()根据签发提单的时候货物是否已装船:已装船提单和收货待运提单()根据收货人抬头不同:记名提单、不记名提单、指示提单()根据提单上有无不良批注:清洁提单和不清洁提单()海运单:适用于短途运输的一种不可流通转让、不具有物权凭证作用的书面海运单据、承运人最低限度的义务:()开航前、开航时船舶适航()整个运输期间妥善管货、调整提单运输的两个重要运输公约的区别海牙规则汉堡规则责任基础不完全的过失责任制完全的过失责任制免责航行过失、火灾过失无过失免责无过失免责责任期间装到卸接到交责任限制低高关于延迟责任无规定承担责任关于实际承运人无规定与承运人共付连带责任关于舱面货和活牲畜无规定适用关于保函无规定承认善意保函在托运人和承运人之间为有效诉讼时效年年航行过失免责:船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责造成的货物损失承运人可以免责火灾过失免责:船长、船员、引水员或承运人的雇佣人过失导致的火灾承运人可以免责但班轮公司实际过失(提供的船舶不适航)或私谋造成火灾的除外、我国海商法对国际公约的借鉴:海商法责任基础不完全的过失责任制免责航行过失免责无过失免责责任期间非集装箱:装到卸集装箱:接到交责任限制每件SDR或每公斤SDR以高者计(和维斯比规则相当)关于延迟责任同汉堡规则关于实际承运人同汉堡规则关于舱面货和活牲畜同汉堡规则关于保函同汉堡规则诉讼时效年国际海运、空运、铁路运输法律制度比较:国际海运国际空运国际铁路运输法律依据《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》《华沙公约》《海牙议定书》《瓜达拉哈拉公约》《国际货约》《国际货协》运单效力物权凭证(提单)非物权凭证(海运单)非物权凭证非物权凭证有无航行过失免责有(《汉无》)有(《瓜》无)无有无责任限制有有无(三)国际货物运输保险法律制度风险损失共同海损:概念:在同一海上航程中船货遭遇共同危险为了共同安全有意并合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用后果:A、共同海损应当由获救财产的受益人进行分摊B、无论投保何种险别保险人都赔偿共同海损的牺牲、费用和分摊险别海上货物运输保险的除外责任:()被保险人的故意行为或过失所造成的损失()属于发货人责任引起的损失()在保险责任开始前被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失()被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用。(四)国际贸易支付方式、汇付:性质属于商业信用、托收:()法律依据:国际商会《托收统一规则》(URC)托收法律关系:()性质:商业信用()跟单托收的种类:付款交单和承兑交单(后者风险较大)、银行信用证:()法律依据:国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP)()跟单信用证流程图:()性质:银行信用()当事方之间的关系:()银行的责任:单证一致、单单一致条件下付款()银行的免责:(a)只审查单据表面不审实质(b)传递延误或遗失免责(c)不可抗力免责(d)不受买卖合同的约束和影响()信用证欺诈和信用证欺诈例外原则信用证欺诈例外原则:在银行付款或承兑以前发现确凿证据买方可以请求法院向银行颁发止付令注意:最初在美国司法实践中提出现成文法纳入的只有《美国统一商法典》()年《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》:A、法律适用:无特殊约定适用UCPB、明确银行审单原则为“表面上相符”C、提高了信用证欺诈例外原则适用的门槛:在银行(包括开证行、议付行、保兑行以及其他经授权的银行)付款或承兑以前发现确凿证据(申请人应当提供担保)(开证申请人、开证行或其他利害关系人)可以请求法院(必须是有管辖权的法院)向银行颁发止付令()UCP(年月日生效)对UCP的修改:A、取消了可撤销信用证的内容B、明确议付是对单据和票据的买入行为兑付是信用证下除议付以外的一切与支付有关的行为C、明确银行处理单据的时间为不超过收单翌日起第个工作日D、明确银行拒付时如接到开证申请人放弃不符点的通知银行可以释放单据、国际保理保理法律关系的实质:通过债权转让获得货款的资金融通保理法律关系:国际保理的种类:(a)根据买方拒付时保理商是否对卖方享有追索权:有追索权的保理和无追索权的保理(b)根据保理商的数量:单保理和双保理()我国的对外贸易管理制度、对外贸易法的适用范围A、主体适用范围:外贸经营者(主体扩大到自然人、改审批制为登记备案制)B、客体适用范围:货物、技术进出口和国际服务贸易(第条和第条)C、地域适用范围:不适用于单独关税区、贸易救济措施()反倾销措施A、条件:进口产品存在倾销、对国内产业造成(实质)损害、因果关系B、倾销:进口产品以低于正常价值的出口价格进入中国市场正常价值的确定顺序:进口产品在国内市场的可比售价出口到第三国的价格或构成价C、反倾销措施:包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税D、反倾销调查程序:商务部发起(申请或主动)E、有关司法审查的年司法解释:F、贸易救济措施的多边救济程序:上升为进出口国政府之间的争端适用WTO争端解决机制解决()反补贴措施A、条件:进口产品存在专向补贴、对国内产业造成(实质)损害、因果关系B、补贴的两个构成要件:政府提供的财政资助接受者获得利益C、反补贴措施:临时反补贴措施、承诺和反补贴税()保障措施A、条件:进口数量增加、对国内产业造成(严重)损害、因果关系B、措施:提高关税或数量限制C、限制:非歧视(针对产品不区分来源)D、期限:一般不超过年最长不超过年(二)WTO法律制度、WTO与GATT的关系:组织意义上取代与被取代规则意义上包含与被包含(将调整范围从单纯的货物贸易扩展到服务贸易和知识产权)、WTO与中国的关系()中国在WTO中的义务:共同义务(WTO多边协议)和特有义务(中国入世承诺)()中国入世时的几个重要承诺:A、年放开外贸经营权的承诺B、年非市场经济承诺可以针对中国产品反倾销时适用替代国价格C、年特定产品保障措施承诺可以专门针对中国产品适用保障措施且实施条件低于一般保障措施、重要制度()WTO的争端解决基本程序()WTO贸易政策评审机制:因贸易额不同接受审查频率不同有关报告不具有约束力、重要协议()《与贸易有关的投资措施协议》A、取消与GATT国民待遇原则和一般性取消数量限制原则相冲突的投资措施B、取消四项投资措施:当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求()《服务贸易总协定》A、调整四种服务贸易:(a)跨境交付服务本身跨境(b)境外消费消费者跨境(c)商业存在服务提供者跨境并设立机构(d)自然人存在服务提供者跨境但不设立机构B、协定特点:框架性协议是否市场准入是否给予国民待遇完全取决于各成员的承诺缔结和平条约、发表联合声明单方面宣布结束战争普惠待遇:发达国家单方面给予发展中国家互惠待遇差别待遇:本国人≒外国人或外国人≒外国人包括歧视待遇和优惠待遇最惠国待遇:外国人=外国人国民待遇:本国人=外国人限于民商事和诉讼权利方面家庭关系:结婚、离婚、收养、监护、扶养安理会(维护国际和平与安全唯一有权采取行动的机构票大国一致原则)经社理事会(每年一任可以连任简多)下有协议的个专门机构托管理事会(成立时块托管领土先都已经独立或自治名存实亡)国际法院(大会和安理会分别选举均多数获任任期年可连选连任)秘书处(秘书长由安理会推荐大会简多通过任期年可连选连任)裁定不执行的报高院审查保留的接受和效力银行保理条件:、进出口双方均为缔约国、进口国同意(书面、特定)、有无害环境的处置方法、越境转移有保险或担保支付方式条约本身规定(如《联合国宪章》)条约允许的保留无须接受自然生效数目和宗旨表明须全体接受全体接受方有效条约为国际组织章程该组织有权机构接受即有效其他情形条约国自行决定是否接受保留因接受与否效力不同国际责任的形式传统国际责任的构成高院仍然裁定不执行的报最高法审查战争的开始和结束:标志、后果乙、丙、丁战争犯罪的处罚:原则、罪名、国际刑事法院保护战时平民和战争受难者:日内瓦体系战时中立:战时(不同于永久中立)、不参加战争(不同于政治中立如不结盟)、中立(不作为、防止、容忍的义务)八、战争法外交人员的特权与豁免:人员范围和具体内容外交特权和豁免领事关系:重点掌握和外交关系的区别(组成、职责、特权与豁免)六、外交关系和领事关系行政人员(会计、翻译等)对战争手段的限制:海牙体系外交关系国际人权法特殊制度:外交保护、庇护和引渡待遇行为归因于国家违背国际义务直接适用、优先适用:民商事领域(民同条有规定)条约须经国内法转化才能适用:如WTO诸协议、人权条约与相关国内法并行适用:如特权与豁免领域国内法细化和补充领陆:边界制度(便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状的维护)领水河流内河界河:以主航道或河道中心线为界分属沿岸国多国河流:对沿岸国所有船舶开放分段属沿岸国协议管辖、利用国际河流(国际运河):依条约对所有国家开放非军用船舶有无害通过权条约约定管理等事项湖泊内海领海海洋法详述领空:民用航空法基本制度:《芝加哥公约》领空主权原则丙直接反致:甲甲乙乙丙民事责任制度:《华沙公约》推定过失责任和不完全过失责任安全制度:三个劫机公约(东京、海牙和蒙特利尔)劫机为可引渡罪行但各国无强制引渡的义务但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处底土:深度到地心传统方式先占:A、无主地B、有效占领(主客观)现已不适用澄清历史问题时效:有争议我国不承认添附:合法征服:以战争合法性为基础现已基本废弃割让非强制合法强制非法新方式殖民地独立:合法公民投票:合法领土取得方式外国人本国人:国籍制度(取得、丧失、冲突)领土构成领海基线内海领海不超过海里毗连区不超过海里专属经济区(包括毗连区)不超过海里公海国际环保法上覆空间的法律制度:内层空间和外层空间四、国际法上的空间海洋法(水域和底土):构成、各部分界限和基本法律制度领土:构成、各部分的基本制度、领土的主权的取得和限制信用证托收内海和领海的底土由沿海国享有完全的主权大陆架:A、界限(多数情况下和专属经济区重叠但可以宽于专属经济区)B、权力和专属经济区类似C、沿海国的专属权力无须声明即享有国际海底区域(平行开发制)国际贸易支付支付工具主要制度大气环保防止气候变化:限制和控制温室气体排放(发达国家具体减排目标)臭氧层保护:限制和管制消耗臭氧层物质海洋环保自然资源和生态保护防止船舶污染防止海洋倾倒废物生物多样性濒危野生动植物种保护:清单文化和自然遗产保护:明确有关国家责任控制危险废物的越境转移代位求偿和委付国际货物运输保险(投保被三方)间接反致:国际民商事法律适用(重点掌握我国的规定)记忆反致(狭义)、反致(广义)属人法:以国籍(大陆法系)、住所(英美法系)或惯常居所作为连接点系属公式范围系属系属的套用格式连接点关联词势力范围:非法国际地役:一国依条约为他国设立的永久性作为或不作为的地役权合法租借:依条约平等自愿与否效力不同共管:合法特殊限制一般限制:边境制度中的相邻权、领海无害通过等传统的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力限制豁免主义理论的产生(多数国家认同):国家商业行为没有豁免权例外:主权豁免的放弃(自愿、特定、明确)管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃两种以上文字文本的解释:以作准文本解释有分歧适用上述规则一般规则:上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释权利义务取消第三国同意责任期间和除外责任国际民商事法律适用债权:合同之债和侵权之债物权:基本原则及其例外权利能力和行为能力(自然人和法人)转致:分类违背一般义务国际不法行为违背根本义务国际罪行主体:战争罪下的双罚原则国家债务不包括地方债务和恶债动产:领土实际生存原则国家继承条约继承:约定无约定与领土有关:继承与被继承国家的国际法主体人格有关的:不继承非条约继承财产继承不动产:随领土一并继承档案继承:协议无协议领土实际生存原则债务继承合并:全部转属继承分离、分立:协议无协议公平地按比例中央外交机关:国家元首、政府和外交部门外交代表机关常驻:使馆临时:特别使团大使(向国家元首派出)馆公使(向国家元首派出)馆代办(向外交部长派出)处甲外交机关使馆人员外交人员:馆长(递交国书开职)、参赞、武官、外交秘书和随员(到任开职)派遣前须征得接受国同意外交机关:中央外交机关和外交代表机关(使馆等级和使馆人员)服务人员(司机、厨师等)乙客体范围:不法行为合法但致损的行为(外空行为、国际环保)动产:领土实际生存原则乙丙之间:后约甲乙、甲丙之间:先约乙丁、乙丙之间:后约甲丁之间:没有条约关系后约适用条约规定保留所涉规定在两国之间视为不存在反对保留国(不反对条约生效)按保留范围改变相应条约条款强制方式战争或武力解决:非合法平时封锁:只能由安理会决定干涉非合法反报:针对不违法行为的对等反措施报复:针对违法行为的对等反措施非强制方式政治方法谈判与协商斡旋(第三者促使谈判协商)与调停(第三者提出方案并参加谈判或协商)调查(事实)与和解(事实和结论)法律解决仲裁:国际常设仲裁法院(年、海牙)法院国际法院商事关系:票据、海事和民用航空法律关系我国不适用于军舰B、连续不停迅速通过C、潜艇须浮面并展示国旗D、通过无害全权证书(国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书)缔约权(国内法)咨询管辖权:联合国大会、安理会和大会授权的专门机构国际海洋法法庭:诉讼主体可以是国家、国际组织、自然人和法人接受保留国甲、乙、丙先约当事国不完全相同:个案处理当事国完全相同:后约取代先约条约无有效规定继承关系:法定继承、无人继承财产归属三、国际责任国际责任的发展适用冲突规范的基本制度:识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避主要内容二、国内冲突法理解冲突规范(结构、系属公式、种类)和准据法(特点、特殊情况下准据法的确定)间接解决方式直接解决方式主要调整对象:国际民商事冲突(特点、产生的原因、解决办法)一、导论主体:主要是法人和自然人(国籍和住所、外国法人认可制)设定权利不反对诉讼管辖权:国家设定义务书面、明示排除错误、诈欺、贿赂、强迫保留国使馆特权与豁免排除行为不当性独立:不予继承除非另有协议入境、出境险别:承保范围其他运输方式条约:构成要件、保留、登记、冲突、对第三国效力、解释、修订一、国际法渊源国际习惯:主观要素和客观要素质量担保国际货物运输法(托承收三方)卖方义务地点二、国际货物贸易法海运货物的风险转移主要内容违约救济公约买卖双方权利义务合同成立:要约承诺制度(略)其他国际法主体适用范围二、国际法的主体国际货物买卖法(买卖双方)国际法的基本原则:特点、内容国际法和国内法的关系:中国实践一般法律原则(从司法判例、学说和国际组织决议中抽象)包括惯例:贸易术语:重点掌握个国家:四要素、基本权利、管辖权和国家主权豁免、国家承认和继承政府间国际组织:法律人格、成员、联合国的组织机构一、导论:略五、国际法上的人交货、交单时间:约定合理时间权利担保担保买方义务付款:因付款方式不同而有所不同采取一切理应采取的行动以便卖方交货接收货物提取货物(否则承担扩大的损失)背书转让交付即转让不能转让自然灾害:不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害海上风险意外事故:在海上发生如果克尽注意可以避免特殊外来风险(战争、罢工)特别外来风险(政治、行政)一般外来风险外来风险全部损失共同海损部分损失单独海损平安险:承保海上风险造成的全部和部分损失但是单纯由于自然灾害造成的单独海损不保基本险别水渍险:承保海上风险造成的全部和部分损失一切险:水渍险种一般附加险特别附加险:种特殊附加险:战争险和罢工险一般附加险:种附加险别没有法律关系没有法律关系买方委托代理关系代收行委托代理关系托收行卖方、发货、付款赎单、通知、付款(折扣)、单据、汇票、提单、通知卖方(受益人)、开证申请、费用、押金买方、付款或承兑取得单据、提示跟单汇票、开证、寄证通知行议付行开证行被保险人的故意行为或过失所造成的损失属于发货人责任引起的损失在保险责任开始前被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用。证行

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