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09系统强化班-刑法(韩友谊).doc

09系统强化班-刑法(韩友谊)

hehe
2009-06-13 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《09系统强化班-刑法(韩友谊)doc》,可适用于考试题库领域

HF万国韩友谊系统强化班资料年刑法学授课提纲韩友谊总则基本架构罪刑法定原则刑法的效力、刑法的解释基本原则平等适用刑法原则罪刑均衡原则主体客观违法性行为正当防卫阻却客观违法事由典型的犯罪构成紧急避险故意和过失主观有责性年龄阻却主观责任事由犯罪论精神耗弱预备未完成形态未遂“修正”的犯罪构成中止共犯形态:教唆、帮助事后不可罚本来一罪法条竞合继续犯想象竞合犯罪数论法定的一罪:结合犯、集合犯连续犯拟制一罪牵连犯吸收犯刑种制度:(死刑、剥夺政治权利、罚金)量刑原则:累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑刑罚论(记忆)刑罚执行制度:减刑、假释刑罚消灭制度:赦免、时效张和陈的观点不一样的地方:两个重点:法条竞合和想象竞合犯诈骗罪和敲诈勒索罪第一章刑法的渊源和解释第一节刑法的渊源刑法是规定什么是犯罪以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规。一、刑法典国家以《刑法》的名义颁布的系统规定犯罪与刑罚的法律。二、单行刑法所谓的单行刑法是对刑法典的一个补充。三、附属刑法。目前中国的法制体系中仅仅是对刑法条文的重述没有独立的意义。★第二节刑法的解释方法法学方法上的解释有两种第一种叫文理解释第二种叫论理解释。文理解释就是用条文用字的通常意义来解释法条的法律意义。论理解释就是以法条在整个法律中的地位以及法条与其他法条之间的关系对法条做出符合刑法目的阐释。论理解释是对文理解释的一个补充。一、扩大解释将词意扩大。例如第条出售珍稀动物制品罪出售本来只包含出卖但是加了一种行为:以盈利为目的的加工利用行为。信用卡诈骗罪中的信用卡信用卡扩大到借记卡扩大解释很容易触及到罪行法定原则所以在解释的时候要特别的慎重二、缩小解释又叫限缩解释将词义限缩。三、体系解释即根据法条再整部法律中的地位和与前后法条之间的关系进行的解释。合同诈骗罪中的合同对其中合同的解释合同之间的商事行为经济利益。四、补正解释。目前只有一处就是刑法第条。刑法第条规定本法所称以上、以下、以内都包含本数在内。但是刑法第条规定减轻处罚指的是在法定刑幅度以下执行。这个“以下”是不可以包含本数的因为一旦包含本数就会导致从轻和减轻没有区别。五、历史解释。为了对一个问题进行比较精确的理解对历史上不同时期的法律进行比较。六、比较解释。 不同国家不同地区的法律比较张明楷教授受日本刑法影响非常的大   陈兴良教授日语不好受日本的影响主要是别人翻译的日本著作(其中可能有谬误)第二章刑法的基本原则刑法基本原则(第、、条)不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。第一节 罪刑法定原则一、思想基础:民主主义、国民具有预测可能性(尊重人权)罪刑法定原则(大陆法系最初体现年费尔巴哈给巴伐利亚刑法典写草案的时候写道:法无明文规定不为罪法无明文规定不违法)的基本含义是:犯罪和刑罚必须基于国民的意思事先予以规定。罪刑法定原则是刑法的生命。它既是司法机关适用刑法必须遵循的原则也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。罪刑法定原则既有沿革意义的思想渊源更有现实意义的思想基础既有形式的侧面又有实质的侧面。罪刑法定原则的现代思想基础之一是民主主义由人民选举产生的代表组成立法机关来制定刑法即刑法体现人民的意志。刑法一经制定便由司法机关适用司法机关适用刑法的过程也是实现人民意志的过程。如果不是这样对什么行为是犯罪对犯罪如何处罚完全由司法机关自行决定就违背了民主主义原则。当然违背了罪刑法定原则形式侧面的法律主义。由于刑法是人民意志的体现司法机关也不能随意解释刑法。司法机关的任务是忠实的执行法律而不是评价或者篡改法律。这反映了形式法治的要求。罪刑法定的现代思想基础是民主主义与尊重人权主义。这两个思想基础也决定了罪刑法定原则的实质侧面。因为刑法的内容是由人民决定的故立法机关不得制定违反人民意志的法律。最容易违反人民意志的就是法律规定不明确和制定摧残人民的“恶法”。所以罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面:一是刑法规定的明确性二是刑法法规内容的适正性。二、主要要求(派生原则)(一)形式的侧面:、法律主义(成文法主义)。在刑法领域大陆法系不承认判例法。、禁止事后法:禁止重法(即不利于被告人的法律)溯及既往。、禁止有罪类推。但允许适当的无罪类推(缓解刑法的残酷)。、禁止绝对不定期刑。(二)实质的侧面:、明确性:对犯罪及其法律后果的规定必须明确。明确性是指语言的表达是被别人能够看得懂并且能够适用的它是立法与解释共同完成的。、禁止处罚不当罚的行为。有些行为表面上看起来符合犯罪但实际上被一个社会所认同则不能按照犯罪来处理。例如安乐死分为消极安乐死(放弃治疗)和积极安乐死直接安乐死和间接安乐死(治疗过程中使用吗啡和杜冷丁)只有直接安乐死才会有犯罪的问题其他的都不能按照犯罪来处理。、禁止不均衡的、残虐的刑罚。第二节平等适用刑法原则平等保护。平等适用刑法是保障公民自由实现法治的要求是人们实现价值追求的要求:得到尊重的欲望。核心意思是相同的法益应该受到相同的保护相同的行为受到相同的对待。第三节罪刑相适应原则(罪刑均衡)以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度以及犯罪主体再次犯罪的危险程度(如累犯)作为刑罚的尺度。罪刑均衡原则要求刑罚设定的合理体系。第四节其他基本原则一、主客观一致原则:客观上有危害行为主观上有罪过主客观内容具有一致性。主客观相一致原则是对一个犯罪构成的基本要件需要主客观相一致。但是在有些犯罪构成中会有不需要主客观相一致的情况。共是三种情况:第一对于目的犯而言犯罪目的是不需要在客观上被实现的。如伪造假币第二对因果关系是不需要主客观相一致的。在这种情况下因果关系不是故意内容如甲在火车上让乙服用安眠药然后趁乙熟睡之际取走乙身上的财物后来经调查发现该安眠药是假药根本不起作用乙是由于实在太累才睡着的这时应该按照抢劫罪未遂和盗窃罪的既遂来数罪并罚。如甲想将乙推进水井淹死但是后来发现井里没有水乙是被推进井里摔死的此时甲是故意杀人。第三有些犯罪是存在客观处罚要件(滥用职权罪)对于客观处罚要件也不需要主客观相一致。行为主观上故意但是对结果的出现是过失的这时只要客观上出现客观结果就可以定罪二、罪责自负原则:只能由犯罪者本人承担刑事责任。★第三章刑法的适用范围第一节刑法的空间效力刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力。刑法的空间效力国内犯:属地管辖犯罪行为地(包括预备地)或结果地(包括结果的可能发生地和希望发生地)例外享有外交特权和外交豁免权的注意:外交官配偶和未成年子女港澳地区适用特别法民族自治区的变通规定(现阶段没有)补充:中国的船舶和航空器国外犯:属人管辖国家工作人员和军人犯罪只要犯罪就追究普通公民三年以上的追究开设赌场:中国境外的边界城市以中国人为主要客源保护管辖:双重犯罪原则(行为国和我国)(犯我按我国判三年以上双重犯罪)普遍管辖:一、对国内犯的适用原则属地管辖原则第一“领域”的含义既包括领土、也包括领水与领空关键的是还包括我国领域的自然延伸即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶就属于我国领域内。第二、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地而且二者只要具备其一即可(遍在说)要特别注意未遂犯的情况下行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地都是犯罪地。在共犯场合共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内就认为是在本国领域内犯罪第三、属地原则的例外:()第条的规定:对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决。()港、澳地区。()特别刑法的规定。()民族自治地区制定了变通或者补充规定的。二、对国外犯的适用原则(一)属人原则这里的“人”即本国公民是针对我国公民在国外犯罪的情形:凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的一律适用我国刑法其他普通公民一般适用我国刑法(即原则上都适用我国刑法但犯轻罪的法定最高刑为三年以下可以不予追究)。(即有限制的属人管辖原则。)(二)保护原则是针对外国人在国外犯罪的情形它的适用是有严格条件限制的即应当同时遵循三个条件:①侵犯的是我国国家或公民的利益②行为人的行为是重罪③双重犯罪原则。(有限制的保护管辖原则。)(三)普遍管辖原则针对的对象是国际犯罪而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地对于国际犯罪应根据国际法知识来确认解决的方式是:或起诉或引渡。普遍管辖原则就是犯罪行为和中国其实是没有任何关系但中国基于承担国际责任的义务而对他进行管辖。这里主要是两类:一类是针对全人类的犯罪第二类是各个国家如果不共同打击的话则这种犯罪没有办法打击的一种犯罪。那么第一种情况比如说反人类罪、战争罪、种族灭绝罪等等。还有一种情况是如果世界各国不共同打击则没办法打击的犯罪。最典型的例子劫持民用航空器、走私毒品。三、对外国判决的承认消极承认:第条:“虽然经过外国审判仍然可以依照本法追究但是在外国已经受过刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚。”外国裁判是基于外国的司法权而做出与本国主权不相容在法律上只能将外国裁判当作一种事实状态而不能认为具有法律效力。坚持主权独立的原则兼顾刑罚的目的。涉及是否是累犯如中国人在日本盗窃回国后抢劫这时是累犯第二节刑法的时间效力刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的是刑法的溯及力问题。一、刑法(包括修正案)的溯及力从本质上说根据罪刑法定原则定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效但如果法律发生变更时又考虑到有利于被告人的原则故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则:首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定其次当新旧法规定不同时适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。其三刑法溯及力适用的对象只能是未决犯(即未决的案件)对于已决犯则不适用。跨法继续犯、连续犯。如果旧刑法不认为是犯罪则只处罚新刑法生效以后的行为。如果新旧法都认为是犯罪只是构成要件、罪名、情节、法定刑发生变化的追诉时适用新刑法。二、司法解释的溯及力司法解释实施前发生的行为行为实施时没有相关司法解释司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件依照司法解释的规定办理。如果存在新旧司法解释的依照从旧兼从轻处理。犯罪论第一章犯罪与犯罪构成概述一、客观主义与主观主义(以判断者即法官的角度来看并不是指行为人的主观方面和主观方面)客观主义:客观标准(法官看行为在客观上是不是造成了损害)主观主义:天生犯罪的基因生活环境导致犯罪人格缺陷导致不可遏制的犯罪考虑的是行为人的将来人身危险性(在现代刑法中已经将主观主义彻底逐出犯罪论领域只在刑罚论考虑累犯有意义)在犯罪论领域从来不评价行为人的人格人格不是犯罪构成的要件()新派和旧派:客观危害性和人身危险性()犯罪论领域:客观要素本位和主观要素本位()法益()客观主义内部的对立:结果无价值和行为无价值(行为本身的反伦理性)实质的解释论和形式的解释论。★二、犯罪的法定分类(一)国事犯罪(危害国家安全)和普通犯罪军事犯罪是普通犯罪中的特殊犯罪(二)自然人犯罪和单位犯罪(三)身份犯和非身份犯(重点)身份能决定定性为真正的身份犯(贪污罪)身份能够决定量刑的为不真正的身份犯(如国家机关工作人员利用职务之便非法拘禁从重处罚)(四)亲告罪和非亲告罪(重点)注意与刑事诉讼法中的自诉案件(是谁有原告资格)日本刑法中强奸罪是亲告罪亲告并不是向法院起诉而是亲自向有关机关报案亲告罪司法机关的介入是被动的在中国只有五种犯罪是亲告罪:侮辱罪诽谤罪暴力干涉婚姻自由罪虐待罪侵占罪(五)基本犯、加重犯与减轻犯三、犯罪构成的分类犯罪构成是要解决认定犯罪问题的标准。一个事实把它放在犯罪构成这个标准里如果满足这个标准和要求就是犯罪。犯罪构成由刑法规定反映行为的法益侵犯性(客观违法性)和非难可能性(主观有责性)。(一)基本的犯罪构成与修正的犯罪构成基本的构成实际上就是刑法分则对个罪名的规定。中国的刑法分则对基本的犯罪构成的规定主要是既遂犯、实行犯的规定。所谓的修正的犯罪构成即预备、未遂和中止是对既遂形态犯罪构成的修补教唆犯和帮助犯是对实行犯犯罪构成进行的修补。(二)完整的构成和待补充(待法官去补充如盗窃罪中的以非法占有为目的)的构成(三)单一构成和复杂构成★四、犯罪构成要件要素分类(一)客观的构成要件要素和主观的构成要件要素客观要素是不以人的意志为转移的要素有行为、结果、因果关系还有主体的身份。主观要素表明行为人的内心有故意和过失犯罪目的和犯罪动机。(二)记述的构成要件要素和规范的构成要件要素记述的构成要件要素指只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。规范的构成要件要素是需要法官进一步就具体的事实关系进行判断和评价才能确定的要素。括“依法”这样纯粹的法律概念、“猥亵”这类与价值有关的概念、“住宅”之类具有社会意义的概念以及“危险”、“情节严重”这些伴随事实判断的概念。(其实这些规范的构成要件要素违反了罪刑法定原则的要求)(三)积极的构成要素和消极的构成要素积极的要素就是一般的要素而消极的要素指的是犯罪的阻却要素。在刑法中比较罕见最典型的是第条的第三款在索贿的情况下如果行贿人没有获得不正当利益的则不构成犯罪。第二章客观构成要件犯罪的客观构成要件是刑法规定的说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。包括行为主体与行为以及行为所造成的侵害结果、危险结果等。第一节行为主体一、自然人自然人主体中比较复杂的是身份犯。身份犯即所谓的特殊主体是相对一般犯罪主体而言的是指在完全具备一般主体条件的基础上还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。身份犯又分为两种:一种叫真正身份犯一种叫不真正身份犯。国家工作人员的核心“公务”:其具体范围并非由形式上的职务名称来定而要看是否享有一定的裁量权。即必须对其职务至少具有一部分不经上司批准可以自行决定的裁量权。国有公交公司售票员侵吞票款构成贪污罪其他身份犯:特定职业(、)特定法律义务(、)、特定法律地位(、)、特定疾病()、持有特定物品()、参与某种活动(、、)、居住地()、消极身份()。二、单位(一)单位犯罪(包括法人单位和非法人单位)的特征、单位特征依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体性质的公司、企业、事业单位也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营公司(必须有法人资格)。司法实践中分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。、行为特征该行为由单位的决策机构按照单位的决策程序决定并由直接责任人员实施。、主观特征体现单位意志与单位整体利益既有故意也有过失。、法律特征法定性并非一切犯罪都可以由单位构成。根据该特征以及相关司法解释有不以单位犯罪论处的情形:一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的或者公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的不得以单位犯罪论处二是盗用单位名义实施犯罪违法所得由实施犯罪的个人私分的直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。(二)单位犯罪的类型、纯正的单位犯罪和不纯正的单位犯罪只能有单位构成的是纯正的单位犯罪。既能由自然人构成又能由单位构成的为不纯正的单位犯罪如走私、一般单位犯罪和特殊单位犯罪★(三)单位犯罪的处罚单位犯罪的处罚以双罚制度为原则对于单位处以罚金刑。对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的其他刑罚既处罚单位也处罚自然人。但有些情况下它是有单罚的情况单罚只处罚自然人。不可能出现一种单罚是只处罚单位不处罚自然人的。单罚的情况:()并非为本单位谋利益而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪()()对单位的过失犯罪(第条工程重大安全事故罪)()处罚单位会损害无辜者的利益(第条提供虚假财会报告罪)。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员应按照其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节分别处以相应的刑罚。如果主从犯关系不明显的可不区分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯且不区分主、从犯无法做到罪刑相适应的应当分清主、从犯依法处罚。★第二节行为与因果关系危害行为的形式:作为(制造或增加一般人不应该承担的危险违反了刑法的禁止性规范)与不作为(具有保护义务而不履行不仅违反刑法的禁止性规范还违反了某种命令规范)。一、不作为犯不作为的核心是具有保护义务保护义务中最核心的是保证人地位即保证危险情况不发生的地位。(一)义务来源、负有实施某种行为的特定义务(保护义务):①法律明文规定义务如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。(权利义务不对等时不履行义务不能产生刑法上的不作为后果如看见发生火灾不报警并不会受到刑法的制裁)②职务或业务上要求的义务如值班医生、执勤消防队员等。③法律行为引起的义务如合同行为自愿接受行为。④先行行为引起的义务即先行行为(违法行为)导致刑法保护的社会关系处于危险状态(必须是具体的危险)行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。、有能力履行该特定义务。不作为者对危险有支配控制力不作为与最终结果的出现是有因果关系的。、没有履行该义务造成或者可能造成危害结果:不作为犯罪既可以由故意造成也可以由过失造成不作为除了行为模式和作为有区别外其他的没有区别。二、刑法上的因果关系(一)概述因果关系实质上是认定行为人对于结果是否有支配力。因果关系的目的是使刑罚理性化。因果关系的认定从宽松到严格有三个标准:条件说相当因果关系说因果关系说。(二)条件说(中国采取条件说)没有前者行为就没有后者结果时前者就是后者的原因。但是可以成为原因的条件本身必须具备客观可归责性。要求行为人制造了不受允许的风险。如果行为人的行为是降低风险的行为如采取的是救助行为但救助的行为却产生了危害的结果不能认为是一个犯罪行为。(三)条件说的特殊问题介入因素存在条件关系时原则上具有因果关系如果结果的发生虽然和行为人的行为有关系但是基于一般人的生活经验所无法预料的方式发生(异常的因果历程)那么不可以归责于先前行为人。即在介入独立的行为或事实导致结果发生时则例外地否定前行为与结果之间的因果关系。这种独立的行为或者事实被称为“介入因素”。介入因素包括:自然事件、他人行为、被害人自身行为、行为人的第二次行为。主要考虑:()介入因素的性质以及同先行行为之间关系即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为的?如果介入因素的出现是异常的(一般人难以预料的)、介入因素本身独立于先行行为则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系反之则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。()介入情况对结果发生作用的大小。介入因素和先前的行为对结果的产生不是同时起作用的(四)条件说的例外、过失犯罪的因果关系:对于过失犯罪的因果关系条件说明显有打击范围过大的弊端。一般采取相当因果关系说作为认定标准。即根据经验法则在当时的条件下一般此行为会发生同样的结果。最典型的例子是交通肇事罪。超过的责任才构成此罪。、结果加重犯的因果关系:基本犯罪行为与加重结果之间具有直接引起的关系。结果加重饭导致适用刑升格要比数罪并罚要重想象竞合犯从一重罪处罚连续犯一个罪从重处罚以上的都比数罪并罚要重第三节违法性阻却事由一、正当防卫(一)一般正当防卫★、正当防卫的条件()起因条件:现实的不法侵害(具有攻击性、破坏性、紧迫性)。()时间条件:不法侵害已经开始尚未结束。在财产性违法犯罪情况下行为虽然已经既遂但被当场发现并同时受到追捕的一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止追捕者可以适用正当防卫。()对象条件:针对不法侵害者本人实施包括共犯中的正在进行不法侵害的人。()主观条件:防卫人必须有防卫的目的。防卫的目的指为了保护自己为法所保护的利益。刑法保护法益可以是合法的也可能是非法的利益如购买的盗版书此时购买人对盗版书的占有是非法占有但是如果有人偷盗版书仍然构成盗窃行为。黑吃黑中也存在正当防卫。()限度条件:没有明显超过必要限度造成重大损害。、防卫过当防卫过当不是罪名只是一个法定的量刑情节。定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文防卫过当的行为触犯什么罪名就定什么罪如过失致人死亡罪。罪过形式是过失在为保护较小法益而使用严重暴力时也会出现故意。处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”★(二)特殊正当防卫根据《刑法》第二十条第四款的规定只有当暴力犯罪严重危及人身安全时才适用特殊正当防卫的规定。特殊正当防卫的出现需要满足三要素:第一个要素是暴力第二要素是人身安全第三个要素是达到严重程度。特殊防卫也需要满足一般防卫的其他条件:起因、时间、对象、主观条件。二、紧急避险★(一)紧急避险的条件()起因条件:现实危险。同正当防卫一样紧急避险不仅仅是为保护行为人本人的利益也可以是为了保护他人的乃至国家、社会的利益。()时间条件:危险正在发生。()出于不得已而损害另一合法权益。()损害的是一般是第三人的合法利益。()主观条件要有避险意图。()限度条件:没有超过必要限度造成不应有的损害。第条第款之规定为紧急避险制度适用的例外是对于职务上、业务上负有特定责任的人如消防队员等而言的其前提在于当“避免本人危险”的时候。(二)避险过当避险过当与防卫过当相同也是一个法定的量刑情节。避险过当往往也是过失犯罪。对其处理也是“应当减轻或免除”。三、其他正当行为刑法没有明文规定的客观阻却违法行为还有很多注意以下四种:法令行为:发行彩票公民的扭送义务警察使用枪械正当业务行为:体育竞赛医疗行为(但是医疗试验变性手续不是医疗行为)被害人承诺(承诺权限、承诺能力、自由意志、时间(不能在行为发生后)生命权重大身体健康权的承诺无效自救行为(通过法律程序、依靠国家机关难以恢复受侵害的法益时采取适当的手段)。※另起犯意犯意转化※第三章主观(责任)构成要件★第一节主观罪过一、主观罪过基本内容不同内容的认识因素与意志因素相结合形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。(一)直接故意:明知希望(与一般故意相区别)(二)间接故意:明知放任(以具有导致危害结果发生的可能性为前提)(三)过于自信的过失:预见轻信弗兰克公式:过于自信过失即“早知如此就不如此。”故意和过失的区别是如果行为人认识到主观危险并且没有确定自己有制止危险的能力且没有表现出避免结果发生的意识那就是故意的如果有防止结果发生的意识则不再是故意。间接故意与过于自信过失的区别:、认识因素的程度有些不同、意志因素不同:对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件或措施。过于自信的过失则行为人在主观上希望避免危害结果的发生客观上采取了避免的措施或者有自信的依据。(四)疏忽大意的过失:应当预见而没有预见疏忽大意的过失要求行为人有注意义务即要有预见的可能性。一个人能否预见到危害结果的发生取决于一个人的智商、生活经验和当时的眼睛、鼻子或者是耳朵等等各种接触信息感官的灵敏性不是一般人的标准而是个别人的标准。二、合理信赖原则当行为人开车遵守交通规则的时候合理地相信别的参与公共交通运输的人也是在遵守规则而所有人都遵守规则的时候事故就不会发生。第一在驾驶高速运转的交通工具在遵守交通规则的情况下只要遵守了规则即使出现事故在刑法上也一律被认定是意外事件。“不向非理性行为让步”。第二在违法交通规则情况下造成危害后果构成犯罪的行为人的主观方面主要表现为过失。★第二节认识错误所谓“错误”是指行为人主观上的想象与客观上的事实不一致。行为人所误认为的对象不同所导致的法律结果也不一样。事实上的认识错误又分两种情况:第一种认识错误没有超出同一个犯罪构成仍然是在同一个犯罪构成内部进行解决问题是犯罪构成内部的错误。第二种认识错误已经超出了同一个犯罪构成出现了两个或两个以上的犯罪构成。在同一犯罪构成的错误叫具体事实认识错误超出同一犯罪构成的错误叫抽象事实认识错误。一、具体事实认识错误:、对象错误:没有引起客体变化的对对象的认识错误是不影响定性的。、打击错误:又称“方法错误”指行为人的攻击行为由于实行失误致其所损伤的对象与行为人所欲损伤的对象不同。处理方式根据不同的学说有不同的标准考试目前采取法定符合说即在犯罪构成内主客观一致则仍然成立既遂。、因果关系错误是指虽然行为当时行为人所预见的因果关系的进程和现实中所发生的因果关系的进程不一致但却发生了行为人所预期的结果的情况。因果关系错误不影响定性量刑。因果关系错误分两种情况:()狭义的因果关系错误狭义的因果关系错误中行为人主观上对因果关系的认定对于定性和量刑是没有意义的。()犯罪结果的提前实现即行为人所追求的犯罪结果提前于行为人的预想实现的情况。处理标准就在于行为人是否已经着手如果已经着手则认定为此罪的既遂如果没有着手则认定为此罪的预备与过失行为的一个竞合。二、抽象事实认识错误:、客体错误行为人对打击对象的错误认识引起了客体错误认识内容和发生事实分别属于不同的犯罪构成。、打击(客体)错误根据法定符合说处理标准是对于超过行为人主观想象的犯罪构成的结果行为人不再成立故意而认定为过失。对于打击错误的两种情况处理模式总结如下:如甲意欲杀乙甲对于乙是直接故意杀人但没有打死属于直接故意杀人罪未遂。但是甲的一枪却打中了与乙具有相同价值的丙则对于丙是间接故意。甲如果打死的是与乙不同价值的狗则对于狗是过失。第三节违法性认识的可能性一、概念违法性认识指行为人认识到自己的行为是违法的。即认识到自己的行为是被刑法所禁止的。违法性认识的错误指行为人认识到了自己的行为符合客观构成要件的事实但却不知道自己的行为被法律所禁止。二、违法性认识错误的处理、故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性但行为人要有认识到违法的可能性。只要行为人认识到自己的行为的内容、社会意义和危害结果并希望或者放任这种结果发生就反映出行为人侵犯法益的故意态度(对实质违法性有认识)。、特殊情况下如果行为人对法律的错误认识导致不能认识到行为的社会意义与危害结果时则不成立故意。三、违法性认识错误的分类、直接禁止的错误:误以为违法行为是合法的。、间接禁止的错误:对正当化事由的存在(容许的错误)和界限(容许界限的错误)认识错误。、涵摄的错误:对构成要件要素的错误理解(对某一法律概念的错误理解)。对毁坏的理解如将别人养的金丝鸟放掉仍然构成故意毁坏财物罪、有效性的错误:对法律的有效性发生错误认识。第四节责任阻却事由一、责任能力所谓责任能力是负责地实施行为的能力也就是作为承担责任谴责的前提的人格能力。其内容是认识行为的违法性并依照该认识控制自己行为的能力。只有对具有这种能力的人才能期待其实施合法行为。刑法规定了排除责任事由的无责任能力和减轻责任事由的限定责任能力。★二、刑事责任年龄、我国刑法将承担刑事责任的年龄按照三分法进行了区分。不满周岁的人是无责任能力人。周岁的计算原则应当以实足年龄为准自过生日的第二天起才为已满周岁或周岁。、对于已满、不满周岁的人对于故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪承担刑事责任。、已满不满周岁的人实施刑法第条第二款规定以外的行为既上面所讲的种行为以外的行为同时触犯了刑法第条第二款行为的应当依照刑法第条第二款的规定确定定罪处罚。、已满不满周岁的人对于满足转化犯条件而成立的故意杀人罪、故意重伤害也承担刑事责任。、但是转化型抢劫罪中有一个例外即已满不满周岁的人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力故意致使他人重伤或者死亡或者故意杀人的定故意伤害罪或者故意杀人罪不再转化成抢劫罪。、已满不满周岁周岁的时候犯罪应当从轻减轻处罚并且不适用死刑。三、其他、精神病人、醉酒、又聋又哑的人或者盲人刑法规定又聋又哑的人或者盲人犯罪的可以从轻、减轻或者免除处罚。四、期待可能性有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果不能期待行为人实施其他适法行为就不能对其进行处罚。如杀人后的碎尸行为不能处罚盗窃后隐匿盗得的财物的行为在刑法明文规定之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形极为罕见。是否具有期待可能性应该以行为人当时的能力状态来判断。第四章故意犯罪未完成形态第一节犯罪预备犯罪预备是指为了实行犯罪准备工具、制造条件但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的未完成形态。犯罪预备具有以下四个特征:(一)主观上为了实行犯罪既包括为了自己实行犯罪也包括为他人实行犯罪。表明行为人有确定的犯罪故意。(二)客观上实施了犯罪预备行为(三)未能着手实行犯罪(四)犯罪预备必须是被迫停止的。如果为了挣买杀人用的枪需要的钱去打工挣钱打工挣钱并不是预备行为如果是自动停止的应该叫预备阶段的犯罪中止而不应该叫犯罪预备。第二节犯罪未遂根据实质的客观说中的危险结果说行为人着手实施了紧迫侵害法益的行为由于意志以外的因素而被迫放弃的是犯罪未遂。犯罪未遂的核心是着手的认定。★一、犯罪未遂的特征(一)已经着手实行犯罪着手是实行行为的开始实行行为只能是具有侵害法益紧迫危险性的行为。(二)犯罪没有既遂(三)由于意志以外的原因。犯罪未遂和预备是一样也必须是被迫停止的。犯罪人意志以外的原因具体包括三种情况:、抑制犯罪意志的原因即某种事实使得行为人认为自己在客观上已经不可能继续实施犯罪从而被迫停止的。、抑制犯罪行为的原因如被他人发现而制止。、抑制犯罪结果的原因行为实行完毕但是某种情况阻止了侵害结果的发生。二、犯罪未遂的类型(一)实行终了的未遂(行为人所认为的完成犯罪的必要行为已经实施完毕)和未实行终了的未遂。(二)能犯未遂(犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂)和不能犯未遂(行为本身不可能既遂)。不能犯分为绝对不能犯和相对不能犯。相对不能犯指行为人的行为虽然按照计划不可能成功但仍然具有侵害其他法益的危险。行为在客观上对一般人产生了威胁此时刑法仍需将其当作未遂来处理应该予以刑罚惩罚。绝对不能犯是无论如何都不能引起危险的。(三)迷信犯(绝对不能犯)主观愚昧客观无害迷信犯指行为人基于认识的愚昧而误以为无害的手段能够产生危害结果进而实施的情况。如误以为诅咒可以产生杀人的效果或者认为白糖可以杀人等。迷信犯是不能构成犯罪的。迷信犯不能构成犯罪是因为两个原因:主观上是愚昧的客观上是无害的。第三节犯罪中止犯罪中止是指行为人已经开始实施犯罪而又基于自己的意志中止了犯罪所呈现的形态。★一、犯罪中止的成立条件(一)中止的时间性从时空阶段上看犯罪预备只存在于预备阶段犯罪未遂只存在于实行阶段(预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”)。而犯罪中止则既可以存在于预备阶段也可以存在于实行阶段。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的重要区别。(二)中止的自动性、关于自动性的理论成立犯罪中止要求行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。关于中止的自动性的理解学说上有不同的观点。对于具体的判断标准我国刑法学界通常采用弗兰克公式来认定。即能达目的而不欲为犯罪中止欲达目的而不能为犯罪未遂。这里的“能”与“不能”应以行为人的认识标准进行判断而不是根据客观事实进行判断。犯罪中止具有任意性而犯罪未遂具有被迫性。、关于自动性的具体问题行为人中止的原因是多样化的有基于悔悟、怜悯有基于对刑罚的惧怕等等。在很多案件中引起行为人放弃犯罪的原因可能是既有主观的考虑也有客观的障碍。不能因为存在客观的障碍就一律否认中止的自动性而要根据一般人的经验考察行为人放弃的主要原因是基于内在还是外在。()中止动机的伦理性:不是认定中止的必要条件。()基于惊愕、恐惧而放弃:即内心的情感是否构成对内心愿望的一种强制。由于行为人依然在客观上有继续进行的可能主观上也能够认识到这一点在有选择的情况下放弃了犯罪是可以成立中止的。()基于嫌恶之情放弃:这种放弃不是基于外部的强制仍然可以成立中止。()害怕受到刑罚处罚:※因为担心当场被发觉而不可能继续实施犯罪的不具有自动性※担心当场被捕而放弃的不具有自动性※担心当场被发现而使自己名誉受到损害的具有自动性※担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃的具有自动性。()基于目的物障碍而放弃即目的物没有出现:※在财产犯罪中如果意欲盗窃一般物嫌少而放弃的中止※意欲盗取特定物但不存在的即使没有盗窃其他物未遂。※在针对人身或者其他权利进行的犯罪中行为客体没有出现而放弃的属于未遂。这种情况又称缺乏期待可能性而放弃如甲受雇杀乙举枪后发现对方非乙而放下枪的未遂。()发现是熟人而放弃的:由于犯罪以熟人为对象并非不可能熟人本身不足以阻止犯罪的继续所以行为人因为对方是熟人而停止的可以成立中止。(三)中止的客观性中止不只是内心状态的一种转变还要求客观上有中止行为。中止行为有两种:一是行为未实行终了只要不继续实施就不会发生犯罪结果时行为人自动放弃继续实施犯罪行为二是行为实行终了不采取有效措施就会发生犯罪结果时行为人自动地采取积极措施有效防止犯罪结果发生(仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够还要求必须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效)。前者即为消极中止后者即为积极中止。放弃犯意必须具有彻底性当然指完全放弃该次特定犯罪的犯意而不是完全放弃一切犯罪的犯意。如果行为人并不是真实地放弃犯罪行为而是在等待时机继续实施该行为是不能成立中止的。在实行中了的情况下中止必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行为但不以行为人单独实施为必要。(四)中止的有效性中止具备的有效性指的是构成既遂的危害结果不能出现。()中止行为独立防止侵害结果发生()与他人协力行为共同防止了结果发生()行为人放弃犯罪或者自动采取有效措施防止结果发生即使结果偶然不发生或者完全由他人防止了犯罪结果发生的也成立中止。()介入因素情况下的中止。如果采取的措施本身是足以防止危害结果的发生的但由于介入因素的出现危害结果仍然出现的如果介入因素割断了原行为和危害结果之间的因果关系的仍然成立中止。如果是行为人防止结果发生的行为本身又构成犯罪则对新罪独立处罚。二、犯罪中止的处罚没有造成危害结果应当免除造成危害结果的应当减轻第五章共同犯罪第一节共同犯罪成立的条件★一、部分犯罪共同共同犯罪的成立以符合犯罪构成为前提但依据部分犯罪共同说不需要必须绝对符合同一个犯罪构成只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。重合性质的情况有四种:()法条竞合:如盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪与盗窃罪、抢夺罪。盗窃罪和盗窃抢夺武器装备军事物资罪与盗窃罪犯和抢夺罪之间是子法条和母法条关系就可以出现部分犯罪共同的情况。()两罪侵犯的法益相同严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时:故意杀人罪和故意伤害罪绑架罪与非法拘禁罪强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪抢劫罪和抢夺罪抢劫罪与盗窃罪抢劫罪与敲诈勒索罪。()两种犯罪侵犯的法益不完全相同但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益:为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪。当然在非法获取国家秘密罪的范围内成立共犯。()在法定转化犯的情况下部分人实施了转化行为的就转化前的犯罪成立共同犯罪。二、主体条件:两个以上的主体★三、主观条件:共同故意(一)犯意联络第一在时间上犯意联络可以发生在行为实施前也可以发生在行为进行中但绝对不可以发生在行为完成后。第二犯意联络的内容必须是比较具体的。(二)不存在共同故意的情形根据“共同故意”的要求下列情形不成立共犯:、共同过失犯罪的不成立共同犯罪。、一方为故意一方为过失的犯罪行为不成立共犯。、同时犯不成立共犯。、实行犯过限实行者的实行行为超出了共同犯意的范围超出部分不成立共犯。、事前不通谋(知道不算)的事后窝藏、窝赃、销赃的犯罪行为不成立共犯。但如果事先有通谋和事中有通谋的则成立共同犯罪。※共犯的例外交通肇事指使肇事人逃跑致被害人得不到救助而死亡指使人和肇事人成立交通路肇事的共犯附:与共犯相关理论、片面共犯是否成立共犯有争议。片面共犯应当从轻减轻免除处罚、间接正犯一般情况下不成立共犯但在特殊情况下有可能形成共犯。间接正犯指的是间接实行犯行为人并没有亲自实行行为而是利用他人的行为实现犯罪的情况。他人的实行行为就是间接正犯的实行行为。具体可以将间接正犯区分为以下类型:()利用非主体的情况即利用无责任能力者的身体活动。()利用利用没有意志力的身体活动。()利用缺乏故意的行为致使不知情者实施损害行为。()利用他人正当行为。可以利用他人的正当防卫可以利用他人的紧急避险可以利用人的防卫行为也可以利用司法机关的合法行为。()利用被害人的行为。如教唆他人自杀的胁迫他人自杀的等都属于故意杀人罪的间接正犯。()利用有故意的工具在这种情况下有可能成立共犯也有可能不成立共犯。四、客观条件:共同行为共同行为既包含了共同的实行行为也包含了共同的预备行为。第二节共犯形式一、任意共犯与必要共犯任意共犯指一个人可以实行的犯罪由二人以上共同实行的情况。此类犯罪既可以以共犯犯罪形态出现也可以单独犯罪形态出现。必要共犯是指刑法分则所规定的必须由二人以上共同实行的犯罪。二、事前通谋的共犯与事前无通谋的共犯事前通谋的犯罪指在行为进行前就有过犯意联络的情况。事前无通谋的犯罪指在犯罪行为进行中才进行犯意联络的情况。三、简单共犯与复杂共犯看犯罪有没有分工有分工的是复杂共犯没有分工的是简单共犯。四、一般共犯与特殊共犯特殊共犯指的是有组织犯罪。第三节我国刑法规定的共犯人及其刑事责任一、主犯的刑事责任:主犯有两种:第一种组织、领导犯罪集团的首要分子是主犯对其按照集团所犯的全部罪行处罚不论其是否参与、策划甚至知悉只要是犯罪计划中的犯罪就可以第二种其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪人对其应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。换句话说对于主犯的处罚就是:部分行为承担全体责任。二、从犯:从犯的作用或者是起辅助作用的或者是起次要作用的。前者即帮助犯后者即次要的实行犯。从犯承担刑事责任也是部分行为承担全体责任在此前提下对其有个量刑原则是“应当从轻、减轻或免除处罚”。这里不是比照主犯“从、减、免”而是应当与同等情况的单独犯罪相比较下的“从、减、免”。刑法中明确规定的为特定犯罪提供资助、协助等帮助行为但不作为共同犯罪论处的情形:一、向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行为的直接单独定性为资助危害国家安全犯罪活动罪(条)二、向恐怖活动组织或者实施恐怖犯罪行为提供资助的行为直接以资助恐怖活动罪(修正后的第条之一)三、协助组织他人卖淫的行为直接以协助组织卖淫罪论处(第条第款)。但需要注意如果行为人为他人实施相关犯罪提供了实行行为的帮助则成立相应犯罪的共犯。三、胁从犯:胁从犯的知识点有三:一是胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的不包括被诱骗而参加犯罪的情形二是被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由否则可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任三是胁从犯的处罚原则是“应当减轻或者免除处罚”。另外还是要注意胁从犯必须在犯罪中起次要作用如果行为人虽然是被胁迫参加但却起主要作用则按照按主犯来处理。★四、教唆犯(一)教唆犯的成立:、教唆对象是合格的。指的是被教唆人必须是能够独立承担刑事责任的人。、教唆行为是引起他人的犯罪故意。、教唆必须是故意的如果过失教唆则不能构成教唆犯。、教唆犯包含间接教唆的情况。、教唆行为单独规定为犯罪行为:教唆他人吸毒罪引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪妨害作证罪。(二)教唆犯的处罚:、教唆他人犯罪的应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果起主要作用的按照主犯来处罚如果起次要作用的按照从犯来处罚。在两种情况下有成立从犯的余地:()存在数个教唆犯的情况下有起次要作用的教唆犯。()教唆从犯的也是从犯。、教唆不满周岁的人犯罪的应当从重处罚。这个不满周岁的人必须是能够独立承担刑事责任的人。、理论上的教唆未遂:指教唆行为没有造成危害结果。第四节共同犯罪其他问题★一、共同犯罪中的犯罪停止形态问题基于“部分行为承担全体责任”的共犯处理原则:一人既遂全体既遂。二、共同犯罪与身份、身份犯仅就实行犯而言对于教唆犯和帮助犯则不需要特殊身份。、有身份者和无身份者共同犯罪时应当按照实行犯的犯罪性质决定共犯的性质。国家工作人员和一个农民合谋窃取国家机关工作人员本单位的财产如果实行犯是国家工作人员那么该行为是贪污罪如果农民是实行犯那么该行为是盗窃罪、具有不同身份的人共同犯罪时将低位身份者视为无身份者。国家机关工作人员和公司企业人员合谋利用职务之便侵占本单位财产应该定贪污罪的共同犯罪、对不真正身份犯(个人要素导致刑罚轻重)的对待并不同样适用于不具有身份的人。农民和警察一起拘禁他人农民按普通的拘禁罪来处罚而警察要按拘禁罪从重处罚三、共同犯罪的认识错误原则上适用一般的法律认识错误和事实认识错误的处理原则采取法定符合说解决问题。如甲与乙共同杀丙却误打死了丁两人都成立故意杀人罪的既遂。如甲教唆乙杀丙丙却误杀了丁都构成故意杀人罪的既遂。但是在出现过失的情况下不成立共犯如甲教唆乙杀丙乙不小心打坏了丙旁边的珍贵文物。二人构成故意杀人罪的未遂但乙单独为过失损坏珍贵文物罪承担刑事责任由于乙的故意杀人罪未遂和过失损坏珍贵文物罪是想象竞合的关系对乙最后也按照故意杀人罪未遂处理。第六章罪数第一节实质的一罪实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的其最根本点在于只有一个犯罪构成故为“实质的一罪”。一、继续犯、概念与特征:继续犯

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09系统强化班-刑法(韩友谊)

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