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论述题中必背的内容.doc

论述题中必背的内容

zhangzhou5208
2009-06-04 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《论述题中必背的内容doc》,可适用于考试题库领域

论述题中必背的内容需要说明的是建议考前再看希望那时候你们还能记住有这么一份东西。次有一定花点功夫把他背下来到时候考场上写论述题时才有内容而且速度很快。再者如果不知道从哪些方面论述时也一定要把字数写够而且要足够工整像法治、法的价值、人权这些都是必备万金油。法的局限性尽管法在社会生活中有着举足轻重得作用但法却不是万能的。因为法是以社会为基础的所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会其次法律也是一种社会规范因此必然要受到其他社会规范的制约再者法律自身条件也制约着法律如语言表达的局限等等。在实践活动中我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用。自由从哲学观念层面上讲自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动。马克思说过:“法典是人民自由的圣经”那么从法的价值层面上讲自由究竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。法律应该是给自由提供保障而自由是评价法律进步与否的标准更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。.秩序古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话:法律就是秩序有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序主要是指社会秩序它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。关于法服务于秩序是不容置疑的关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序。秩序是法的基本价值首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调这决定了秩序是法的基本价值再次法还是其他价值的基础虽然自由和正义位阶在秩序之前但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是秩序一定要符合人性符合常理为目的所以它应当收到自由和正义的限制。正义正义存在于人与人的相互交往中“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上公正只是一种涉及利害关系的场合要求平等地对待他人的观念形态也就是我们通常所说的:把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是法的基本标准是评价体系也极大地推动了法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头促进了法律地位的提高推动了法律内部结构的完善也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持更主要的是要实现社会正义。正义不仅应当得到实现而且应当以人们看得到的方式得到实现。法的实施与实现⑴法在制定出来以后实施前只是一种应然的状态一种书本上的法律。法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为从应然走向实然⑵法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实⑶法的实施强调一种过程和行动包括法的遵守、法的执行、法的适用法的实效强调实施后的状态和结果侧重于结果⑷法的实现是将法的实施过程性和法的实效结果性结合的一个概念⑸法的实现有着重要的意义法作为一种通过规定人们权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的规范只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系才能发挥其应有的功能。司法司法即法的适用是法律实施的一种方式是根据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的活动。⑴司法由特定的国家机关及其公职人员按照法定职权实施法律的专门活动具有国家权威性:以国家强制力保障实施具有国家强制性严格依照法定程序运用法律处理案件具有严格的程序性及合法性同时司法还必须有表明法的适用结果的法律文书。从以上特点可以看出司法对实现立法目的发挥法律的功能有重要意义⑵司法原则①司法公正司法公正是社会正义的一个重要组成部分。它既包括实质公正也包括形式公正其中尤其以程序公正为重点。司法公正有着无比重要的意义。英国哲学家培根在《论司法》中有一段精彩的论述:一次不公的裁判比多次的违法行为更严重因为这些违法行为不过弄脏了水流而不公的裁判则把水源败坏了。司法公正的重要意义在于它是法的内在精神要求是由其司法活动裁判案件的性质决定的同时公正司法也是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性司法机关也就失去了自我存在的社会基础。我认为有一句话怎么说都不为过:公正是司法的生命!②司法独立在我国司法机关独立行使职权在宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法、人民法院阻止法、人民检察院组织法等都明确规定了这一原则。它体现了如下含意:司法权专属于审判机关和检察机关其他任何机关、团体和个人都无权行使而且不受他们的非法干涉但是司法机关在审理案件时必须严格依照法律的规定正确适用法律不得滥用职权枉法裁判。卡尔马克思这样说过:法官时法律世界的国王除了法律就没有别的上司。在贯彻司法独立的同时需要解决以下几个问题:a要正确处理司法机关与党组织的关系b在全社会进行有关树立、维护司法机关权威与尊重、服从司法机关决定的法制教育c积极推进司法改革从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。法治法治是指依据法律治理。社会主义法治是指社会主义国家的依法治国的原则和方略与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。⑴法治明确了法律在社会生活中的最高权威性。法治是众人之治在我国法律是在党的领导下通过人民代表大会制定的是党的主张和人民意志的协调和统一。法治的中国一切国家机关、各政党、武装力量、社会团体、企业单位和全体公民都必须在法律的范围内活动不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。⑵法治显示了法律介入社会生活的广泛性在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事⑶法治还表达了法律调整社会生活的正当性。法治与专制对立与民主联系维护公民自由符合社会生活理性化的要求。所以在当今中国建立法治具有空前的意义是国家长治久安的正确抉择。年第九届全国人大第二次会议进行的宪法修正就明确把“中华人民共和国实行依法治国建设法治国家”写进了宪法这一修宪让法治在我们的社会生活和国家发展中将扮演越来越重要的角色。法治的制度要求⑴对立法者的要求:必须具有完备的法律既系统的法律体系⑵社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的运行的法律机制。不能对权力有效约束的国家不是法治国家不能运用法律约束权力的国家也不是法治国家⑶社会主义法治国家必须具有一个独立的具有极大权威性的司法系统和一支高素质的司法队伍⑷最后社会主义法治国家必须具有健全的律师制度。法治的思想条件⑴法律至上指法律在社会规范中具有最高权威所有的社会规范都必须符合法律的精神。法律至上能够维护中央和国家统一领导的权威又能够使每个人享受到法治社会的公民自由从而最大限度地调动个人的积极性和主动性⑵权利平等指全社会范围内人们的平等承认所有社会成员法律地位平等。有人认为在立法活动中人们是不平等的其实在我国通过人民代表大会制度人们选举人民代表代表他们行使立法权这就极大程度地体现了人们在立法权地平等⑶权力制约权力权力制约指所有以国家强制力保证实现地公共权力(主要是国家机构地权力)在运行地同时必须受到其他公共权力地制约。实践证明不受制约地权力必然导致腐败必然被滥用。权力制约就是要依靠法律地规定界定权力之间地关系使权力服从法律。在我国在保证效率地同时应建立有限政府及责任政府使不可抵挡地历史必然。在我国权力制约地核心使监督。那么监督体制地完善也势必成为法治建设中一项重要的工作⑷权利本位综上当前加强法治建设须更着眼于制度创新一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。法与道德⑴法与道德的联系在人类社会早期法与道德浑然一体古代法学家尽量把“道德义务”转化为法律义务而近代的法学家已将法和道德作为两个不同的社会规范内容具有重合性互相补充地调整各种社会关系但在一点上达成了共识:法律是最低限度地道德。林肯有过这样一句名言:法律是显露地道德道德是隐藏的法律也很精辟地阐述了法与道德之间地关系。⑵法与道德的区别并非所有违法地行为都是违反道德地行为也不是违反道德地行为即违法行为。但在作为社会规范调整人们地社会生活来讲法律应处于主导地地位这也是社会主义法治建设地要求和体现。决不能以道德代替法律那是历史退步地表现。法与人权人权就其本来意义来讲就是人的权利即所有人可以享受的权利也是基于人的本性并在一定历史条件下基于一定的经济结构和文化发展为了自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己命运而必须平等具有的权利。人权不仅包括生存权和发展权同时还包括人身权利、政治权利、经济权利和社会权利等各方面的权利。人权的总的价值取向就是人能够真正把握自己的命运拥有自由拥有平等。人权首先是一种道德权利基于人的本性和本质所应该享有的权利但只有法律将之确认为“法定权利”后才有实现的可能。但这还是不够的这仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格人权还必须是一种实有权利一种实实在在的现实权利。从道德观念与价值观念上提出人权的要求并不困难而要使人权切实实现成为一种具体的现实权利则要复杂得多。因此强调人权是一种实有权利无论在理论上或实践中都有极大意义。年月我国签署了《经济、社会、文化权利国际公约》年月我国政府又签署了《公民权利和政治权利得国际公约》年我国把“国家尊重和保障人权”明确写进了我们得根本法宪法这都标志着我国人权建设得重大发展这也将对我国得社会发展和在国际社会中得重要地位起着举足轻重得作用。宪法的基本原则⑴人民主权原则⑵基本人权原则⑶法治院子⑷权力制约原则(关于上述原则在法理部分已经阐述但在论述时可以指出宪法的这四个基本原则)我国公民基本权利关于平等权的阐述平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利是公民一切其他基本权利实现的基本要求也是我国社会主义法治的基本原则。平等权是指公民依法平等的享有权利不受任何差别对待要求国家给予同等保护的权利。我国现行宪法规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等这一规定的含义体现如下:⑴任何公民都一律平等地享有宪法和法律规定地权利也都平等地履行宪法和法律规定地义务⑵对任何人得合法权利都一律平等地受到保护对违法行为一律依法予以追究⑶在法律面前不允许任何公民享有法律以外地特权任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务也不得随意剥夺任何人享受的法律权利。刑事诉讼法中关于自身的价值刑事诉讼法价值包括两方面的内容一是指刑事诉讼法的工具性价值二是指自身的价值。⑴以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现是为了刑法服务所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法没有自身独立价值。⑵越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外还具有其内在价值而且不依附于刑法的存在而存在。主张用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼法的自身价值。“通过程序的正当化”用程序来吸收当事人的不满。程序的公正是一种看得见的公正公正不仅应当实现而且应当以人们看得见的方式实现。如果对程序的公正产生了怀疑结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而影响其内在价值的完美⑶如何协调刑法与刑诉的关系目前存在很大的分歧。我以为两者都很重要当却主张程序公正优先。在古罗马、英美法系中的普通法中都把程序摆在了第一位。只有程序公正了才能给实体公正提供有效保障。用看得见的公正来证明判决的公证性。当然实体法也需要公正而这种公正应该是在程序公正的基础上第二位要考虑的。行政合法性即合理性原则、行政公开原则⑴依法行政(法律优越法律保留)①法律优越:禁止行政机关违反现行有效得法律②法律保留:行政机关活动应当有明确得法律规定为前提和基础。⑵行政合理原则①行政决定应当具有一个有正常理智得普通人所能达到得合理和适当并能够符合科学公理和社会公德②行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限得授权目的不得以形式合法背离立法得实质要求③行政裁量决定建立于相关因素得正当考虑之上不得考虑不相关得因素。行政行为做出时涉及到多种因素行政机关作出行政决定时应当全面考虑行为所涉及或影响到得因素④行政裁量决定应当符合行政法得正当程序和最一般得法律正义要求⑶行政公开原则公众对行政决策得参与和对行政得监督提供条件并且使行政活动具有可预见性和确定性防止行政随意和行政专横。①行政依据得公开:行政机关只能执行那些已经公开发表并且易于获得的规定否则可以认为行政决定没有法定依据②行政决策过程的公开:行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息。关于行政程序行政程序是行政机关实现其职能、方式、方法得总称中心是行政决策程序基本原则是当事人参与原则河保证程序效率原则。基本制度包括:听证制度、信息公开制度、行政调查制度、说明理由制度及行政案卷制度。⑴为了克服民主代议制度得瑕疵和不足而出现主权属于人民但通常由民主代议机构行使国家权力主要方式是创制法律然后由行政机关执法。司法机关司法。执法机关得执法是否符合由民主代议机构进行监督。但事后监督具有滞后性不能最大程度保护人民得利益所以努力去寻求一种更加有力得方式来保护权益所以出现了行政程序更为现实地保护人民地利益。⑵行政程序地出现鱼政府合理作用日益重要相关社会地发展从政府上经历了“夜景国家时代”政府相当于“守夜人”一般维持治安只有出现混乱不能解决时政府出面而现在是“福利时代”政府必须积极投入社会中更有力、更大程度地为人民地权利提供更大地方便所以政府地权力越来越大但政府地权力过大人民地权利就可能受到遏制所以需要行政程序。总之采取行政程序既要保护公民地合法权益限制行政机关地权力又要保护行政管理地效率。如果行政程序过多、过广、过滥则行政机关地管理无法有效进行从根本上也会损害公民地合法权益。罪刑法定原则罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现是法治社会刑法鱼专制社会刑法的根本分野所在。它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁好要立足于保障人权刑法不但要面对罪犯以保护国家也要面对国家保护犯罪人的合法权益。罪刑法定原则的经典表述:“法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚”。要求罪和刑都必须是法律明确规定的而不仅仅看行为有什么研的社会危害结果以及社会危害结果是否严重。被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚必须以法律规定为准。虽然某种行为的危害程度很大但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应只能按无罪处理。罪刑法定的要求包括:罪要法定刑要法定禁止有罪类推排斥习惯法(即要实行成文法)排斥绝对不定期刑禁止重法溯及既往。民法中的基本原则⑴平等原则:身份平等地位平等任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利其权利平等地受到保护⑵自愿原则:即民事中的意思自治。当事人可以根据自己的判断去从事民事活动国家一般不干涉当事人的自由意志充分尊重当事人的选择内容包括:①自己行为:当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动以及参与的内容。行为方式等②自己责任:民事主体要对自己参与民事活动导致得结果负担责任。⑶公平原则:在民事活动中以“利益均衡”作为价值判断标准在民事主体之间发生利益关系摩擦时以权利和义务是否均衡来平衡双方得利益。①是法律适用的原则:当民法规范缺乏规定时可以根据公平原则来变动当事人之间得权利义务关系②是司法原则:法官得司法判决要做到公平合理当法律缺乏规定时应根据公平原则做出合理判决。⑷诚实信用原则:要求按照市场制度得互惠刑行事任何自由都是有限制、受制约得自由。市场经济得复杂性和多变性使得法律无论如何严谨也无法限制种种弊端总会表现出某种局限性但应注意以下几个问题:①该原则使得法院在审理具体案件中能主动干预民事活动调整当事人得利益摩擦使民事法律关系符合正义得要求②法院可以根据此原则做出司法解释填补法律得漏洞③该原则位阶高不确定性强用而不当也可能会成为司法专横得工具对该原则得应用必须雨其他原则结合起来综合考虑诚实信用原则作为市场交易中得一种道德要求使市场经济活动中形成得道德准则它要求人们在不损害他人利益和社会利益得前提下追求自己得利益。诚实信用原则一旦被法律吸收就同时具有了法律得意义成为一项基本法律原则。因此诚实信用原则是道德准则得法律化是将道德规则和法律规则合为一体兼有法律调节合道德调节得双重功能。诚实信用原则得宗旨是体现当事人之间得利益关系合当事人与社会间得利益关系得平衡。在当事人之间得利益关系中诚实信用原则要求尊重他人利益以对待自己事务得注意对待他人事务保证法律关系得当事人都能得到自己应得得利益不得损人利己不得通过自己得民事活动损害第三人合社会得利益必须在权利得法律范围内以符合其社会经济目的得方式行使自己得权利。⑸禁止权利滥用原则:民事主体在进行民事活动时必须正确行使民事权利如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时即构成权利滥用。应注意以下几点:①民事活动首先必须遵守法律②法律没有规定的应当遵守国家政策及习惯③应当尊重社会公德不得损害社会公共利益不得扰乱社会经济秩序。私有财产的问题财产权是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的所有权是一种社会社会经济权利是公民根据宪法的规定享有的物质经济利益的权利是公民实现基本权利的物质保障。我国现行宪法第条第款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”。合法财产的所有权指公民通过合法劳动或其他方式获得并占有一定财产的权利包括对生活资料和一定生产资料的所有权。第条第款还规定:“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。继承权是财产权的延伸是公民合法财产转移的合法形式。要保护公民的财产权就应当同时保护公民的继承权。我国宪法对公民个人财产权及继承权的保护不仅有助于在市场经济条件下形成平等竞争的环境使公民的个人财产及时转化为社会财富而且有助于鼓励拥有财产的公民积极投资推动市场经济的发展。信赖保护原则⑴信赖保护得内涵信赖保护原则主要内容为:撤销违法行政行为必须区分负担性和授益性行政行为对于违法得负担性行政行为在其相对人已经不可诉请撤回之后行政机关仍得全部或一部分撤销之。但对于确认权利或法律利益得行政行为原则上不可以撤销这是因为受益人对此行政行为得信赖应受到保护。⑵信赖保护原则进入行政法领域得理论依据法律的价值在于保障自由、维护社会秩序、主持社会正义。自由是法律的最高价值目标法律必须体现自由保障自由法律的目的是维护法律秩序的安定性和社会秩序的稳定性正义是法的基本标准法律只有符合正义的准则时才是善法、良法。行政许可活动中行政机关行使国家权力处于强势地位而行政相对人处于明显的弱势地位其权利需要法律明确细致的加以维护为了实现此目的信赖保护原则应运而生同时也是法律上述三种重要价值的体现。⑶信赖保护原则之必要性政府行为具有确定力、拘束力和执行力行政决定一旦作出法律要求相对人对此予以信任和依赖。基于这种信赖因素的存在法律也理应充分认可并保护相对人基于其信赖所生之利益禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定甚至反复无常哪怕是“有错必纠”也应予以必要的限制。基于这一考虑行政机关自我纠正错误主要限于以课以义务为内容的违法行政行为方面在此领域即使相对人已逾行政复议或者行政诉令期限行政机关仍可随时撤销这类违法行政行为但在授益性行政行为方面信赖保护原则取代法律优先原则而居于主导地位因此对于违法的授益性行政行为尤其违法原因可归责于行政机关的情况下应当首先着眼于保护受益相对人权利或者利益行政机关原则上不得径行撤销。如确实出于明显重大公共利益需要而收回该项权利或者利益也必须给予受益相对人充分补偿以免让相对人承担政府自身违法的责任。⑷信赖保护原则的具体制度①依《行政许可法》第条第一款规定行政主体做出授益行为是对相对人利益的一种增加因此当行政,主体发现这一授益行政行为违法而需撤销明显对相对人不利根据信赖保护原则行政主体就不能不受任何限制而主动为之。②依据《行政许可法》第条规定:对于相对人未通过行政许可而获得的非法利益不应予以保护。但是如果相对人对此种行为并不存在重大过错而且制止这种行为会使其他善意公民的利益受到损害那么就应该考虑对善意公民的利益予以信赖保护采用其他方式解决问题。③依据《行政许可法》第条规定行政主体最初做出的行政许可行为虽是合法有效的被许可人也对其产生了值得保护的信赖但是由于客观情况的变更使得原来合法的行政许可行为显得不适当。行政主体一方和被许可人一方都不存在过错但出于公共利益的需要则应变更或撤回原有的行政许可并基于信赖保护原则给予被许可人一定补偿。信赖保护原则的首次确立在我国具有重大现实意义。有利于维护相对人及第三人的合法权益。有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识建立公正、诚信、责任政府。有利于创造良好的投资环境发展社会主义市场经济体制。有利于依赖保护原则在行政法领域的全面推行。随着信赖保护原则在理论探索和实践运用上的逐步深入信赖保护原则必将在行政法领域得以全面一、法律的局限性受制于以下个因素、人的因素()法律从制定到实施都离不开人的作用()法律仅仅调整的人的外在行为而不涉及人的内心但是人的行为往往由人的内心指引的但是内心是法律调整不到的。()法律仅仅调整有限的一小部分的人的行为而人的大多数行为要依靠文化、道德、宗教等规范调整。、社会因素()法律必须以社会为基础不可能超出社会发展需要创造社会。()法律是社会规范之一必须受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约()法律规制和调整社会关系的范围和深度有限有些关系不适宜由法律来调整、法律的自身因素()由于人的认识有局限性所以立法就有局限性法律就会出现漏洞和空白()法律具有滞后性()法律具有僵硬性。法律规范具有共性但是案件具有个性当将法律运用于案件时会出现合法但不合理的情况所以法律具有僵硬性。()事实与法律对应的难题不能完全解决法的价值冲突价值位阶原则。自由正义秩序利益、个案平衡原则。在审理个案中同一位阶的法的价值冲突时要兼顾各方利益、比例原则。为了某种价值而对另一种价值限制的时候不能超过必要的限度。法律原则的适用穷尽法律规则方得适用法律原则除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而适用法律原则没有更强理由不得经行适用法律原则。法律渊源、法律的外在表现形式正是渊源宪法、法律、法规、规章、特别行政区的法律、国际条约、国际惯例非正式渊源国家政策、习惯道德信念、正义标准、理性原则、社会思潮()先适用正是渊源后适用非正式渊()当代中国的法律渊源制定法、习惯法、国家政策、特别行政区法律、国际条约、国际习惯、法律的效力等级法治理论、社会主义法制、法治:已经制定的法律获得了普遍的遵守而为大家所遵守的法律本身是制定的良好的法律。良法是民主意义上的法法律与道德的关系

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