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梁慧星合同法讲座.doc

梁慧星合同法讲座

fengchzhx
2009-05-30 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《梁慧星合同法讲座doc》,可适用于考试题库领域

合同法讲座针对法条来讲的绝对经典合同的目的、原则调整范围合同法的原则(意思自治原则公平原则诚实信用)主讲人:中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士(年5月25日、26日)(梁慧星教授:)同志们现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的全面地了解了总则部分对我们去了解分则是至关重要并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢就是分则部分它比较具体有些非常技术化在这里讲也有困难讲起来比较枯燥从学者的角度来说呢也不见得讲得那么好。所以着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲我讲今天。这个另外一位同志叫韩世远是我带的博士他已经毕业两年取得博士学位已经两年在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的因此对这个法律比较了解在这个法律的某些部分是委托他起草的最初的草案。他明天讲我今天讲。这个课是这样同志们手上有一个释义我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的原封未动这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想在那个书上都有介绍我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。合同的目的、原则下面就正式开始请同志们看第一章。第一章的内容分为三部分第一部分内容是规定立法目的第二部分内容是规定调整范围第三部分就是基本原则。立法目的在第一条这个条文当中规定为了保护合同当事人的合法权益维护社会经济秩序促进社会主义现代化建设制定本法。这个立法目的的规定同志们马上会想到年颁布的《经济合同法》的第一条年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。而我们现在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障国家计划的执行这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的反映了不同的体制的差别。在计划经济体制之下社会的经济生活从生产、流通、分配一直到消费都是按照国家所制定的计划来执行的。那个指令性计划对一个企业的生产安排得非常具体生产多少产品生产什么什么规格、型号生产出来卖给谁乃至价格等等都已经作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食这些粮食是大米多少杂粮多少都是预先给你安排的。因此在计划经济的条件之下指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执行了经济计划那整个社会经济生活就能正常运转。计划经济体制就是靠指令性计划来指挥、来安排、来执行的。在市场经济条件下就不同了。市场经济条件下有没有这样无所不包的指令性计划呢?没有。在年7月初在北京开了一个专家讨论会讨论《合同法》草案。会上立法机关的负责同志介绍他说在年我国按照指令性计划来安排的商品是种年按照指令性计划来管理的商品在种以下。这一点就说明了我们现在这个市场经济中商品的种类至少在数万种好多万种的商品仅仅种以下是指令性计划管理的。可见整个社会的商品流通商品交换它没有一个指令性计划更不用说劳务的流通、服务的提供。商品的流通劳务、服务的提供这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行整个社会的经济生活就能够正常运转。因此在市场经济条件下什么最重要?合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此一些经济学家说市场经济社会是合同社会。这些合同不是当事人按照什么计划、按照上级的意志来签订的完全是按照自己的需要、自己利益的考虑自愿地来签订合同。在这个合同当中首先体现的是当事人自己的利益。当事人的利益在合同上规定下来法律上承认它、保护它那当事人的利益当然是合法的利益。如果这个合同实现了那首先是实现了当事人的目的实现了当事人自己的合法权益。其结果呢由于合同得到了执行社会的经济生活就能够正常地运转社会经济也就发展了也就前进了这是市场经济的本质所决定的。因此我们看到本法第一条规定的关于立法目的它明文规定保护合同当事人合法权益。把对合同当事人合法权益的保护放在首位这一点只有从市场经济的本质来看才能理解。如果不从市场经济的本质以及市场经济和计划经济的差异来看我们就难以理解。有的同志可能会说你看当事人合法权益不过是个人的利益我们不是从来就有一句话个人服从集体集体服从国家。当事人的合法权益尽管它合法不过是个人的利益那后面说到了社会经济秩序说到了社会主义现代化建设这才是国家利益这才是整体利益。要按照我们过去的那个传统的思维方式就应该倒过来把社会主义现代化建设放在首位把经济秩序放在首位把保护当事人的合法权益放在后面。这是说到我们少数同志拘泥于传统的思维模式这个思维模式在计划经济体制之下是有道理的可是在市场经济体制下就没有道理。所以学习本法我们就要了解市场经济的本质决定了我们这个法律保护当事人合法权益摆在首位。这是市场经济的本质决定的这个第一条是符合法律的逻辑符合市场经济的逻辑的。这个逻辑表现在如果一个合同得到正确的执行它的目的实现当事人的合法权益得到保护不仅这个合同的当事人他获得了利益整个社会也同时得到了利益因为整个社会是由各式各样的合同连接起来的一环一环地相互连接。其中一个合同当事人的合法权益得到了保障其他的合同关系也会顺利地执行。反过来其中一个合同当事人的合法权益没有得到保护这个合同没有得到正确的执行不仅影响当事人自身的利益也影响其他的合同其他那些与它有关系的合同都要受到障碍都不能够正确实现其结果整个社会的经济生活就受到了阻碍不能够顺利地进行经济秩序也会受到障碍出现混乱社会主义现代化建设也不能够得到促进。这是说个人利益虽然是个人的它和整体利益、国家利益是密切联系的。根据市场经济的逻辑我们首先应该保护它保护合同当事人的利益其结果自然地就维护了社会经济秩序结果就自然地促进社会主义现代化建设的发展市场经济就发展了。这个逻辑关系我们不允许倒过来如果倒过来就要得到相反的结果。考虑到一段时间以来我们的法院在执法过程当中经常受到一些法律外因素的影响法律外的因素影响法院影响法官它不是赤裸裸的它总有一定的理由提出的这些理由往往是有道理的。例如要保护地方经济有利于地方经济的发展有利于维护社会经济秩序有利于维护整个社会的安定要顾全大局要顾全全局的利益这些口号这些理由当然都有一定的道理。但是如果我们的法院我们的审判庭真的接受了这样的影响在裁判案件的时候我们倒过来以保护地方经济什么经济秩序地方安定为目标就丢掉了保护当事人合法权益这个立法目标的话当事人的合法利益没有得到保护其结果会是什么样的一个局面呢?是那个经济秩序也不能够维持社会主义现代化建设要受到障碍出现各种不安定这对法院来说至关重要。因此第一条规定这个立法目的这个立法目的决定了这部法律的起草各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目的以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。这个立法目的决定了我们法院裁判案件我们法官的职责就是保护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上这一点对法院来说非常重要这一点不能动摇。一个法庭一个裁判庭审理案件的目的就是维护当事人的合法权益其他的目标是第二位、第三位的我们保护了当事其结果会是什么样的一个局面呢?是那个经济秩序也不能够维持社会主义现代化建设要受到障碍出现各种不安定这对法院来说至关重要。因此第一条规定这个立法目的这个立法目的决定了这部法律的起草各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目的以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。这个立法目的决定了我们法院裁判案件我们法官的职责就是保护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上这一点对法院来说非常重要一点不能动摇。一个法庭一个裁判庭审理案件的目的就是维护当事人的合法权益其他的目标是第二位、第三位的我们保护了当事人的合法权益其他目标就能够顺理成章地实现不保护合同当事人的合法利益其他目标就当然都实现不了就只能得到相反的结果。这一点在法律上规定下来非常重要。当然要在裁判当中彻底地贯彻这一条还有待于我们司法体制的改革、法院地位的提高、法官素质的提高等等各方面改革的配套。这是介绍第一条。调整范围下面请同志们看第二条。第二条规定调整范围在技术上它是通过给合同下一个定义这样的办法来规定调整范围。这个条文说本法所说的合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这个条文和原来《民法通则》的规定是大同小异以《民法通则》的规定为基础作了一些调整。我们现在来学习这一条有三个要点要注意。一个就是在平等主体当中把原来所说的公民改为自然人。我们过去的法律当中从来是不分公法和私法一讲到主体都叫公民。在制定《民法通则》的时候有的同志已经提出来民法上的主体不应该叫公民。为什么不应该叫公民呢?因为公民是指有中华人民共和国国籍的人有中国的国籍才叫公民。那些来华的旅游者外国企业、外国机构驻华工作人员他们是外国的公民但是在中国的市场上活动签订合同、履行合同有的时候还要起诉应诉如果从公民的角度来讲他就不是公民因此提出应该叫作自然人。这个意见《民法通则》没有完全采纳结果在《民法通则》上在公民后面用了一个括号写上了自然人现在就把这个公民的概念彻底地取消直接表述为自然人。这样符合经济生活符合法律的要求。我们可以看到在现在的社会整个社会生活可以分为两个部分。一部分是政治生活我们平常所说的管理国家、参政议政这样的活动在政治生活领域当中。在这个领域当中的主体叫作公民只有具有中国国籍的人才能够去参政议政才能够行使选举权被选举担任国家的干部、公务员等等。你没有中国国籍那是不行的一个来华的旅游者他不能够去行使这样的权利。另外除了政治生活社会生活还有另外的一半这另一半就是我们平时所说的市场经济、经济生活还有家庭生活。这个经济生活和家庭生活加在一起我们在法律上就把它叫作民事生活。在马克思主义的著作当中把它叫作市民社会。马克思所说的市民社会就相当于我们的经济生活和家庭生活合在一起就叫民事生活。马克思在他的著作当中所说的政治国家就是我们所说的政治生活。一个社会分为这两大部分是有不同的这两大部分适用不同的规则。在民事生活领域那当然就是民法、合同法、婚姻家庭法这些规则。民事生活当中的主体就不应该再叫作公民它应该有一个专门的名称叫作自然人。怎么样理解这个自然人自然人就是有血肉之躯的能够思考问题有欲望能够从事劳动等等这些活动的人类。在自然人这个概念上把人类的一切具体的特征都抽象掉了。什么民族、种族、宗教信仰、政治态度、文化水平、财富多少还有在政治领域担任的什么干部这一切全部取消就是一个非常平等的非常抽象的概念叫作自然人。在自然人这个概念上是非常平等看不到什么区别的。这一点我们随便举一个例子。有一位同志在国家政治生活当中担任某一位干部什么司长啊什么部长啊这样的职务。在政治生活的领域当中他是一个国家的公务员是一个国家干部他有各种的职权。一上班根据他的级别还有各种待遇同志们要服从他等等。这样一位干部一旦下了班回到家进入家门的时候站在他的妻子站在他的儿子面前的时候这时候还是不是一个什么部长什么司长呢?不是。这个时候他只不过就是一个丈夫一个父亲这就是一个自然人。他的那些职权、级别全部没有他就成了一个自然人。还有同样这位同志如果一进入商场他要去购买东西的时候站在那个售货员面前在自由市场上站在那个小商贩面前的时候别人是否把他当作一个什么领导干部呢?不是。把他当作一个平等的交易对方就是一个自然人。自然人它是现代民法上一个非常重要的概念它是真正平等的我们现在这个第二条不用公民这个概念而用自然人的概念这是反映了民主法制发展的要求。符合法治的要求也符合市场经济的要求。这是第一点。第二点在第二条当中发生的变化是增加了一个其他组织。其他组织是相对于法人来说的因为法人本身就是一个组织。一个组织体取得了法人的资格它就叫法人例如公司法人、企业法人等等。同样是一个组织体它没有取得法人资格没有办理法人登记这个组织体在这里就叫作其他组织。这个其他组织它首先要有一个组织体还要有一定的经费、财产还要选择一个负责人来对外签订合同、履行合同。这样的组织体可以在法院起诉应诉这样的组织体就是我们的教科书上所说的非法人组织、非法人团体。所谓非法人组织、非法人团体就是说没有法人资格的组织、团体。这样的组织在我们现在的生活当中它们可以签订合同、履行合同、起诉应诉它们在工商行政管理机关取得了一些营业执照可以从事市场交易。这样的组织我们在法律上当然要承认它在法律上把它规定下来。这就是其他组织这个概念。其他组织又分为其他经济组织和其他非经济组织。其他经济组织最典型的就是合伙企业、合伙组织还有联营企业。那个联营企业没有取得法人资格的它也就属于其他经济组织。还有一个公司下面的分支机构没有取得法人资格它也就是一个其他经济组织。其他非经济组织我们举例来说我们日常生活中的什么学会、协会有的学会、协会在民政部门办理了法人登记它就成了一个社会团体法人如果它没有办理法人登记那就成了这里的其他非经济组织。因为它不是为了赚钱不是为了营利因此它就叫其他非经济组织。这样的组织也可以签订合同、履行合同也可以起诉应诉。最后要说明的事这里所说的其他经济组织和法人的区别在什么地方。它们的区别仅仅在于如果作为其他组织它自己的财产不能够清偿债务自己的财产不足以承担责任我们的法院就会把它的那些成员、合伙人或者把它的上级请到前台来让他们来承担责任。一个合伙企业自己的财产不足以清偿债务并不就此罢休我们的法庭还要让它的合伙人都来承担责任。这一点和法人是不同的法人的财产不足以清偿债务最后破产就完了并不找它的那些股东。其他组织还要找它的成员如果是企业的分支机构在起诉应诉当中我们当然把你作为一个原告或者一个被告你自己的财产不足以清偿债务不足以承担责任这个时候就不行我们就要变更一下我们就要把你的上级把那个法人或者叫公司或者叫总公司请到法庭上来让它来充当被告让它来承担责任。当然话又说回来如果这样的分支机构它自己的财产足以清偿债务那也就算了也就让它承担责任它的财产够了就不必要找它的上级。一个合伙企业自己的财产足以承担债务足以承担责任也就不必要找它的成员、它的合伙人。这是增加了其他组织给同志们作了个介绍。然后要理解这一条的第三个关键是民事权利义务关系。本法所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利与义务关系的协议。这里的民事权利义务关系在原来的《民法通则》上叫作民事关系民事关系和民事权利义务关系是一样的是同一个概念没有什么差别。在这里我们理解第二条的时候理解这个民事权利与义务关系至关重要。我要告诉同志们在起草法律的整个过程当中一直使用的是债权债务关系没有用民事权利义务关系。为什么呢?考虑到民事权利义务关系的范围太宽它包括了市场经济当中的市场交换关系也包括了家庭生活当中的那些身份关系。家庭生活中的这些关系不受本法调整。同志们看第二条第二款明文规定了家庭生活中的这些关系虽然采用了协议的形式也不适用本法。因此民事权利有关系这个概念就宽了一些所以立法方案和过去的草案就明文规定为债权债务关系。什么是债权债务关系呢?我们理解它就是市场交换关系是以市场交换为主的这些关系。什么商品的交换、劳务的提供提供服务、中介等等这些关系在法律上就叫债权债务关系。但是理解这一点也不能绝对还有特殊的个别的情况它叫债权债务关系但不是市场交换这一点在本法规定了赠与合同。一个人把自己的财产送给别人无偿地转移自己的财产这就叫作赠与。它不是直接的市场交换关系但是它采取了和市场交换同样的形式赠与合同与市场经济有本质的联系因此在本法上也作了规定。除了赠与以外其他的合同关系可以说都是市场交换直接的市场交换关系或者与市场交换密切相关的关系。所以理解债权债务关系要把握住它的要点它的本质就是市场交换商品交换、劳务的提供。因此我们现在理解这个第二条理解这个民事权利义务关系有一个特别重要的意义就在于我们决定一个案件是该本法管辖该民庭受理还是不该民庭受理不该本法管辖这就往往要看它这个关系的本质。因为现在的社会当中采用合同这个概念用合同这种形式用得非常广、非常滥。例如计划生育也签订一个什么计划生育的合同还有什么责任承包什么治安哪什么综合治理的责任制合同我听说有的地方还有什么反腐倡廉的责任制合同。同志们想这些合同和市场经济根本就没有直接的联系但是它仍然用了合同这样的形式我们不能够去责备它说你不能用合同这样的概念这是当事人用了这样的概念我们管不着。但是我们应该明确这些关系虽然用了合同叫什么什么合同什么什么协议但是它的本质不是债权债务关系不是民事权利义务关系因此也不适用本法也不由民庭、经济庭、知识产权庭、房地产庭来受理它应该采取别的办法解决。或者应该由法院行政庭去受理。所以这一点至关重要。但还要联系到在本法的制定过程当中有的人提出意见就是说我们有一类合同是行政合同。什么是行政合同呢?所谓行政合同当事人的一方是行政管理机关第二一点行政合同的目的是实现社会公共利益第三就是说行政合同的当事人当中作为国家行政管理机关的那一方他有某种特权可以单方面地决定合同成立决定合同生效决定合同解除还可以单方面地决定追究对方的责任对对方当事人进行罚款、没收财产、给予制裁等等。因此他们说根据这三条就进行划分了符合这三条的就是行政合同。按照他们提出的标准好些合同就被认为是行政合同。首先国家采购国家采购什么战备物资、军用物资、什么备战备荒的物资或者采购政府机关办公用品的合同他们认为这是行政合同。还有那个粮食、棉花、烟草的订购合同他们也认为是行政合同。重大的工程的发包合同、重大的科技项目的开发合同等等他们都认为是行政合同。这样的意见在本法的讨论过程当中在年月的专家讨论会上进行了激烈的争论最后学者和法官的一致的意见认为这样的主张、这样的观点是错误的。说它叫什么合同当事人是什么不足以表明它是行政合同。我们看它是行政合同还是民事合同是不是该《合同法》管、民庭受理不在于它叫什么合同也不在于那个主体是什么国家机关也不在于它的这个目的是不是为了社会公共利益关键在于看那个关系的本质是债权债务关系呢还是行政管理关系还是行政法上的关系。那个国家机关在采购战备物资的时候签订合同形式有特殊的要求现在国家在制定政府采购法政府采购法规定国家机关在采购战备物资、军用物资、办公用品等等的时候必须采用招标投标的方式。在订立合同的形式上有特殊的要求合同成立了以后它的变更、解除也有特殊的要求。政府采购法为什么要这样规定呢?就是为了解决一个问题就是在这个活动当中那个回扣、那个红包具体的经办人他接受了那个回扣、那个红包结果国家花了大的价钱花了大代价采购的设备质次价高为了解决这样的问题。还有更重要的是收受红包、回扣这样的行为直接坏了国家机关败坏了我们的公务员队伍会滋生腐败。所以必须制定专门的法律来加以规定规定了订立合同形式。即使制定了这样的政府采购法它改变不改变这个关系的本质呢?不改变。仍然是一个市场交换关系。国家机关为一方或者国家为一方向那个企业、个人采购设备采购商品仍然是按照市场经济的原则是市场交易关系。与过去计划经济体制下那些指令性计划是完全不同的。因此在年6月的这个会上参加会议的同志达成了这样一个认识这些合同政府采购还有烟草、粮食、棉花的并购还有重大工程例如三峡工程的发包这些都不是什么行政合同它都是典型的民事合同发生了纠纷当然应该由民庭受理应该适用本法的规定。为什么呢?就在于它这个关系的性质它是债权债务关系它是民事权利义务关系。这里就讲在我们的社会生活中有没有所谓的行政合同呢?在我们的社会生活中有的时候在个别情况下确实有可以叫作行政合同的。例如在改革开放的过程中曾经采取过一个措施叫作财政包干。中央财政和地方财政签订一个协议规定地方财政每年上交多少保留多少。这样的包干协议财政包干合同它就是一个典型的行政合同。它的内容实际上是决定国家财政收支的关系它是典型的财政法、行政法上的关系。虽然叫作合同它不是民事关系不是民事权利义务关系。还有一类某些国家机关它有罚款、没收财产的权限。罚款、没收来的这些金额按照行政法的原理当然应该全部上交这个机关他的办公经费它的工作人员的工资待遇等等应该由国家统一划拨但是在改革开放的某些阶段也采取了签订什么协议签订什么合同的形式规定这个机关的罚没款收入上交多少保留多少。它虽然采取了合同的形式是否就变成了民事合同呢?没有它的本质仍然是行政法上的关系。像这样的合同我们可以把它叫作行政合同在这样的合同上发生纠纷当然不适用合同法当然不应该由民事裁判庭来受理而应该用行政的手段去解决或者由行政庭去受理。关于第二条我们理解它、掌握它关于民事权利义务关系的协议这一点非常重要有非常重大的意义。关系到决定是否适用本法是否由民事审判庭受理。因为后来规定为民事权利义务关系就补充规定了第二款把民事权利义务关系当中的婚姻、收养、监护以及遗赠、扶养协议等等这些身份关系上的协议家庭生活中的这些协议把它排除在外。它不适用本法应该适用别的法律。合同法的原则平等原则下面请同志们看第三条。第三条就是我们平常所说的平等原则。平等原则来源于第二条我们这个第二条说本法所称的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人是平等的这一点就决定了第三条平等原则。平等原则是本法调整的对象所决定了的。现在我们把平等原则表述在第三条合同当事人的法律地位平等一方不得将自己的意志强加给另一方。我们现在学习这一条要掌握两个要点。第一个要点是讲平等原则的范围。平等原则讲的是什么呢?讲的是合同关系上当事人之间的关系。在一个合同当中当事人之间关系要求平等。不是讲的合同当事人与其他人的关系不是讲这个当事人在社会上生活中平等不平等。社会生活中的一些当事人他在社会生活中例如在政治领域很可能是不平等的。可他一旦加入了一个合同关系作为合同当事人之一他和对方就是平等的。因此这个第三条所说的平等是指合同关系中当事人之间的平等。不是讲这个当事人在其他的社会关系中平等不平等不允许混淆。举例来说一个国家机关在管理社会管理市场的时候它和被管理的企业什么个体工商户之间当然是不平等的。国家管理机关有管理权有行政权它是管理者那个个体工商户他是被管理者他们是一个不平等的关系。但是这不是本法所说的合同关系而是政治生活领域什么行政管理、管理市场那个领域中的关系。这个国家机关如果行使行政管理权的时候它是代表国家行使行政管理权它当然是不平等的。如果这个国家机关是为了采购办公用具建一个办公大楼或者建什么职工宿舍在这样的关系当中和那些企业、个体户成立合同采购什么办公用具和这个发包建立办公大楼、职工宿舍订立了这样的合同在这个合同中这个国家机关就改变了身份。它不是以国家机关的身份出现而是以法人的身份出现。它在管市场的时候它是国家机关有行政权它参加市场在采购什么办公用具的时候它就没有行政权。这个时候那个相对方那个企业把它当作什么呢?把它当作一个普通的民事主体不过叫作法人。只不过和公司法人不同它只是一个国家机关法人。国家机关法人是一个民法的概念只不过表明它和那个企业法人不同罢了。并不是说它有什么行政权限它是一个国家机关一个组织一个组织体作为一个法人来参加市场。因此这样的国家机关在订立合同以及履行合同的过程当中和对方当事人是完全平等的。这是平等原则要掌握的第个要点。另外一个要点平等原则所说的平等是指法律地位平等不是其他的平等不是说合同当事人的经济实力平等。当事人的经济实力千差万别当然不平等。还有呢不是说这些当事人在政治生活领域在合同关系之外的其他领域平等不平等不允许混淆。在合同关系上仅仅指他们的法律地位平等不平等。法律地位平等表现出来是什么呢?就是说在谈判的时候、签定合同、履行合同时候你应该和对方平起平坐共同地协商你不能够把自己的意志强加给对方。在这样的关系当中你不能够强迫对方接受什么不公平的条款。要跟对方协商双方达成协议双方正式地意思表示然后才能成立合同。因此这里所说的仅仅是法律地位平等。法律地位平等的含义就是说你要平等相待你不能够强迫对方不能够把自己的意志强加给对方就是我们过去所说的什么"霸王合同"等等。因此第三条我们这样来理解它在实践当中有重要的意义。在实践中有什么重要的意义呢?就是说我们的法院在决定这个案件该不该由法院受理该不该民庭受理的时候也往往牵涉到对这个平等原则的理解和把握。近年以来有一些地方有一些小的案件该不该民庭受理老是争执不下讨论来讨论去达不成一致意见。这些案件其实是很小的举例来说一个村民委员会为被告一个村民为原告他们争执的内容是什么呢?那个原告说国家征收土地把我的那个承包地征收了国家支付的那个补偿费什么青苗费、补偿费、安置费全部交在那个村民委员会手里村民委员会的干部他掌握了这个补偿费没有分给每一个村民。其中这个村民她因为结婚要嫁到外县或者嫁到外村或者这个村民农转非进入城市他的户口都迁到城市里面了因此他就提出来向法院起诉要求法院判决要求村民委员会把他当年国家征收他的那个承包地的补偿费给他。这样的案件法院受理了以后就争执不下一部分该同志说这样的案件不该法院受理不该民庭受理他的理由就是当事人不平等。另外的同志说这样案件应该由法院受理应该由民庭受理他的理由是什么呢?就是说这个关系非常简单它是民事权利义务关系。这样的案件解决不了问题就在于我们的同志把平等原则混淆于社会生活当中其他领域当中的平等。像这个案件一个村民委员会作为被告这个村民委员会和村民之间是不平等的还是平等的我们看它是什么样的关系。如果说一个村民委员会接受了上级的委托在进行治安管理的时候我们可以说在某种程度上它具有了管理的权限还有呢如果受了上级政权机关的委托让它征收某种税、某种费的时候也可以认为它具有了某种类似于行政机关的某种行政管理的权限。这是在别的关系当中。在本案涉及的关系当中国家征收了土地把那个补偿费一并交给村民委员会掌管在这个关系当中我们来分析就没有丝毫的管理被管理什么上级下级这样的成分没有这样的性质。只不过它代表全村那些被征收了土地的村民接受了国家支付的补偿费。这笔补偿费是所有被征收了土地的村民他们共同从国家得到的补偿应该是大家的。村民委员会的干部代表大家接收代表大家保管这类似于一个什么保管关系也可以说类似于一个合伙关系。就像一个合伙组织合伙组织的收入由合伙组织推选的一个负责人掌管一样到了某一个合伙人要退伙时候他就应该从这个财产当中把他的那一份分给他。这是一样的同样的性质。不能够把它误认为什么上级与下级的关系。实质上也不存在什么上级下级因此这样的案件是一个典型的合同关系罢了要求分自己的那一份类似于合伙或者保管这样的关系。法院受理了以后决定一个该分、不该分、分多少不就解决了这样的案件。这样的案件为什么会产生分歧呢?就是我们老是把它牵扯到社会生活中其他领域的平等不平等上。还有这样的案件一个学生在学校里面受了错误的处分怀疑他偷了什么东西然后处分他把他除名。这个学生不服他受了冤枉到处申诉最后他的材料经过了省法院专门组织的鉴定认定不是这个学生偷的。已经作出了这样的鉴定以后这个学生向基层法院起诉要求判决恢复名誉、恢复学籍要求判决校方给他赔礼道歉。我们法院也遇到麻烦觉得这个案件不应该法院受理。为什么不应该法院受理呢?有的同志就说你看一个学校一个学生他们的地位不平等。这样的观念是传统的观念我们在过去计划经济体制之下生活久了那样旧的观念纠缠着我们老是摆脱不了。在旧的计划经济体制下我们习惯于用不平等来看待什么主体他都是不平等的。因为计划经济是用行政层次、行政环节、行政手段来管理的社会。在这种情况下把一切都看作是上下级是管理者和被管理者。学校和学生我们也认为是一个管理和被管理领导和被领导的上下级的关系。实质上即使在计划经济体制之下也很难说它有什么充分的理由。在市场经济体制之下更不用说了学校不是政权组织不是行政管理机关那是非常明显的。那学校对学生为什么有某种管理呢?是因为学生加入了这个学校通过考试通过入学手续进入这个学校学生与校方之间成立了一个合同关系。在合同关系上学校方面有某种权利它可以收学费、杂费有这样的权利。它还有维持教学秩序维持学校秩序这样的类似管理的权利。学生也有权利啊。学生的权利就是使用这些设施要求校方提供知识安排合适的老师来传授教学大纲规定的这些知识。学生也有义务要遵守这个教学的秩序、学校的秩序。在这种关系上我们看它的本质当然是一个合同关系罢了。我们看不到什么上下级不平等。我们的法院受理了这样的案件事实已经查清不是这个学生偷的东西我们就让这个学校给他赔礼道歉给他恢复学籍就解决了这个问题。我特别举这两个案例都是非常简单的。第一涉及到我们对平等原则的理解当事人之间平等混淆于当事人在其他领域中间平等不平等还有呢也涉及到我们的观念转变计划经济体制之下习惯了把一切人都看作是不平等的管理被管理上下级关系在市场经济条件下情况发生了变化除了政治生活领域以外在市场经济当中在家庭当中都是平等的关系、合同关系。虽然我们的法律当中没有规定什么教学合同、培训合同。顺便提到设计立法方案的时候曾经设计了培训合同后来没有起草出来。这是第三条有重要的意义。意思自治原则下面请同志们看第四条。第四条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利任何单位和个人不得非法干预。这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由。什么叫合同自由呢?教科书中说一个当事人订不订合同与谁订合同以什么形式订合同合同规定一些什么样的内容都取决于他的自愿。这与市场经济有密切的关系它是市场经济决定了的。前面已经提到在市场经济条件下没有那些严格的国家计划每一个商店每一个企业它完全按照自己目的去寻找对方签订合同消费者也是一样。在这种情况下合同自由直接反映了市场经济的本质如果说没有合同自由就没有市场经济。市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商然后达成一个协议来安排双方的权利和义务关系这就叫合同。因此合同自由是合同法的本质是市场经济的本质。这一点非常重要在设计立法方案的时候专门设计了一个指导思想在这个指导思想当中有专门一条本法要充分尊重和保护当事人的合同自由。立法指导思想上把合同自由提得那么高那是不是说对这个合同自由就一点限制都没有啊就是世纪的自由放任呢?也不是这个合同自由也有一定的限制。第一个限制就是法律的限制。就是说在法律的限制范围内去自由。在参加市场交换的活动过程中不能够违反法律的强制性规定。在不违反法律规定的前提下充分地尊重和保护你的自由法律的规定就是一个大的范围。另外还有一个限制在立法方案上表述为如果说出于重大的正当事由在立法时候可以限制当事人的合同自由。什么是重大的正当事由呢?在设计立法方案的时候设想的是保护消费者保护劳动者保护社会公共利益这些是重大的正当事由。出于这样的重大的正当事由就会限制当事人一方的合同自由这在我们的法律中间也有好多体现。为什么要保护消费者保护劳动者限制一方的合同自由呢?这是认识到现在的市场经济和历史上的市场经济不同。历史上的市场经济我们可以把它叫作不发达的市场经济在世纪、世纪的市场经济当中那个主体不过是农户、手工业者、小业主、小作坊主小业主、小作坊主找几个雇工就算经济实力比较强的。在那时的社会当中有没有现在这样的大公司、大商场、跨国公司、跨国企业?没有。因此在那时候在那时的市场条件之下我们假定当事人都是平等的。一个小业主和一个农民他们经济实力差别不大我们把他们当作平等的个人在签订合同的时候完全是平等的。他们在签订合同的时候一方有可能经济实力稍微强大一点他利用自己的经济实力在合同的某个方面中规定得有一点不公平。例如小作坊主、小业主和农民签订合同农民要购买什么工具、农具那个小业主、小作坊主利用农民的急需田里的庄稼要等着收割这个时候农具的价格他就抬高一点农民就吃了一点亏这也是常见的。在那个不发达的市场经济的条件下农民买农具吃了一点亏下一次小业主向农民买粮食的时候农民也可能抬高一点价格小业主、小作坊主也吃一点亏。在那样不发达的市场经济条件下当事人总是在交换位置今天是买受人明天就是出卖人。作为出卖人的时候他好像占了一点便宜明天去作为买受人的时候又吃了一点小亏这样的从长期来说他们之间得失相抵这是差不多的。从法律上看在那个不发达的市场经济条件下假定当事人的经济地位平等基本上符合事实。即使有一点不平等他们在不断地交换位置也可以得到填补。现在的市场经济就不一样了在现在的市场经济当中一个最大的特征叫作两极分化。什么叫两极分化呢?你看那个大公司、大企业、大商场为一方另外消费者为一方大企业作为生产者和那个消费者他们的经济实力相差非常悬殊。消费者是分散的、弱小的个人难以和大企业相抗衡。大企业、大公司他们有雄厚的经济实力高度的科学技术还有先进的营销手段它们结合起来然后进行生产和销售。在这样的关系当中法律上虽然说平等法律地位平等不能够以势压人但是在现实当中消费者难以和大企业抗衡不然为什么要搞一个消费者协会来接受消费者的投诉呢?这叫两极分化这是一个现实。还有一个两极分化呢就是企业主、大企业为一方劳动者为另一方劳动者同样是分散的和弱小的劳动者没有其他的资产只有靠出卖劳动力去谋取生活。一个农村的、山区的男孩子或者女孩子到了上海到了广州到了深圳路费已经用完租不起房子急于找一个工作的时候看到一个招工广告去找一个老板的时候他敢不敢和这个老板讨价还价?不敢和这个老板讨价还价他不敢说按照法律你应该提供这个卫生条件、符合法律要求的安全条件你应该给我和别人相同的工资这就是现实。在这种情况下应该由谁来保护这些劳动者和消费者?应该由国家!国家不保护谁还来保护呢?要保护消费者、劳动者首先是在立法的时候在制定法律的时候就要注意保护消费者和劳动者的利益。在这种情况下出于保护消费者、劳动者利益的需要就要限制企业的合同自由。这就是立法方案上所说的出于重大的正当事由要限制合同自由这一点在立法过程中得到了贯彻。就是说某一个法律规则它所涉及的当事人都是企业就尽量地保护合同自由只要双方是平等的协商、真实的意思表示就使他们的那个合同有效不干预它不限制它。如果一旦这个规则涉及的一方是劳动者是消费者马上就改变态度要优先保护劳动者和消费者。要优先保护劳动者、消费者的利益其结果当然要限制企业一方的合同自由。立法当中一直遵循这样的思想。这个条文后面说任何单位和个人不得非法干预这一点在立法当中也有体现。在整个立法过程当中明确了本法不规定什么合同管理不规定合同管理机关不规定行政制裁措施这一点在立法方案上就决定下来。不是说本法的立法起草人主张什么绝对的合同自由而是说市场经济的本质、合同法的本质不适宜再在合同法上规定什么合同管理机关。这一点在立法过程中一直有分歧。以国家工商行政管理局为代表坚决要求一再地要求要恢复合同管理一章规定合同管理机关规定合同管理机关管理合同的权限。他们提出了好多好多理由。在整个起草过程中一直争论最后就采取了一个办法就是说工商局他们提出的理由当中有一个理由是可以考虑的我们的市场经济秩序比较混乱利用合同进行的违法行为比较严重需要有人来查处这样就在后来的草案当中增加了一条这就是现在的条。工商行政管理机关查处利用合同的违法行为这一条规定了利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为由工商行政管理机关查处。但是工商行政管理机关他们还要求规定一个监督的条文这个条文规定工商行政管理机关有监督的权限。在第一个常委会审议的草案当中按照他们的要求就增加了一个条文。这个条文规定了工商行政管理机关按照法律、行政法规规定的职责负责对合同的监督。这个条文规定了以后法工委副主任胡康生同志在向常委会作说明的时候就说这一条所说的监督是事后的监督这一点虽然他说是事后的监督可条文上看不出是什么事后的监督。从条文上看那个监督是广泛的是绝对的。因此在今年1月的讨论会上参加会议的学者和法官一致的意见认为规定工商行政管理机关监督合同的这一条要不得这一条严重地违反了本法的立法思想违反了合同自由的原则它会导致对当事人合同自由的障碍和限制。但是立法机关说这一条如果不规定可能得不到通过因此一直坚持。最后到了大会通过之前按照有的参加者的意见把这两个条文结合起来把"监督"这两个字移到了现在的条放在了"处理"之前把监督的那个条文删掉。名义上说我们把这两个条文结合成了一个条文实际上把"监督"这两个字摆到条的"处理"之前就变成了对违法行为的监督。工商行政管理机关依照法律规定的权限对各种利用合同违法行为进行监督这当然是应该的是合理的而对一般合同的广泛监督就被否定了。我讲的这一个立法过程说明要贯彻合同自由这一原则一直有很重大的争论。公平原则下面请同志们看第五条。第五条规定的是公平原则公平原则在《民法通则》上规定在第四条。《民法通则》第四条规定民事活动应该遵循公平、诚实信用的原则。它将公平与诚实信用原则一并规定在第四条。那什么是公平原则公平原则适用的范围在《民法通则》上不清楚。现在的第五条把它作了明确的表述。第五条规定:"当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。两个要点。一个是公平原则适用范围。公平原则的适用范围是在合同的当事人之间是在一个合同关系上。合同当事人和当事人之外的第三人之间的关系可不可以用公平原则去管呢?不可以。公平原则适用范围很窄限于同一个合同关系上当事人之间的关系。这是明确表述公平原则适用的范围这一点对我们法院的裁判工作具有重要的意义后面讲第六条的时候会结合起来讲。公平原则的第二个要点是讲什么是公平原则呢?公平原则的作用是什么呢?公平原则的作用是用来衡量当事人之间的权利义务关系的当事人之间确定的权利与义务要符合公平。公平就是说双方当事人在利害关系上大体平衡。如果说一方当事人只享受权利不承担风险、损失、亏损而让另一方当事人去承担损失、风险、亏损却不享有权利这就叫作当事人的权利义务关系严重不平衡。公平原则是从正面提出要求要求当事人签订的每一个合同的时候都要符合公平原则维持双方当事人之间的利害关系平衡。公平原则还有一个反面违反了公平原则其结果就规定在第三章的第条。条规定显失公平显失公平的规则和公平原则一个从正面一个从反面规定。正面规定要求当事人遵循公平的原则确定你们的权利义务反面呢如果当事人确定的权利与义务不公平利害关系严重的不平衡那么就要适用条规定的显失公平规则。条规定受损害的一方有权起诉法院或者请求仲裁庭变更合同或者撤销合同。这两个规则相互配合一个从正面提出要求一个从反面进行救济从而使合同当事人能够达到大体上的公正、平衡。这里顺便讲到在立法的指导思想上说到本法要兼顾经济效率和社会的公正。那什么叫经济效率呢?就是有利于经济发展有利于企业赚钱有利于生产力提高。什么叫社会公正呢?社会公正是从整个社会的范围来说的不同的阶层、行业、工种不同的人群之间的利害关系上要维持大体上的平衡。社会公正是对整个社会的大范围提出的目标公平原则是针对每一个具体的合同关系提出的要求。如果每一个合同都符合了公平原则的话那么整个社会的公正也就能够得到大体上的维持。这是顺便说道讲社会公平这是讲抽象的讲社会全体将公平是针对每一个合同在当事人之间。诚实信用下面请同志们看第六条。第六条规定的是诚实信用。《民法通则》第四条将诚实信用与公平合并规定在一条当中这次合同法把诚实信用和公平原则分别规定。第六条规定:"当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。"这里首先要提出一个问题什么叫诚实信用?诚实信用是一个道德要求一个道德规则。诚实信用是什么社会中的道德规则呢?它是市场经济社会中的道德规则。在计划经济社会中讲不讲诚实信用呢?在计划经济条件下总体上不发生诚实信用的问题。为什么?因为在计划经济条件下一切生产、流通、分配、消费都是按照国家的指令性计划进行的。只要严格执行了指令性计划社会的经济生活就能够正常地运转、维持。在那时候评价一个单位、个人最高的标准、最普遍的标准就是完成指令性计划。一个劳动者能够优质地完成计划他就被评为优秀工作者一个企业能够保质保量地完成国家计划就被评为先进企业。甚至完成计划还用来作为评价国家干部的标准能够完成上级下达的任务那就是先进的干部。这个思维方式这样的观念是计划经济的本质决定的。一直影响到现在我们现在有的地方以判案的数字来评价一个审判庭评价一个法官也与这个有关系。在计划经济条件下完成计划被作为一个最高的道德我们有没有听说过什么诚实信用呢?没有。一个企业、一个生产者原则上不用诚实信用去衡量他。只是在很狭窄的领域一个人下了班和朋友的交往当中某个时候家里有一点急需向某个朋友、某个同事借一点钱借钱的时候他说我家里母亲生了病急需一点钱你借一点钱给我到下个月开工资的时候我就还你结果到下个月开工资的时候他不还钱同事们就说这个人不讲信用。还有发现他借了钱不是去给母亲抓药而是拿去打牌用了我们就讲这个人不诚实。在这样很窄的范围之内才稍微谈到诚实信用。但在市场经济条件下完全不同。市场经济条件下整个市场的生产、流通、分配、消费都没有严格的指令性计划都靠当事人签订合同。签订合同时候你说我的这个产品如何好有什么优点有什么效用对方买回去一用实际上不是那回事就说你说了假话你不诚实。签订合同的时候信誓旦旦说保证到期交货到期付款结果到合同的履行期满了他不交货不付款就说他不守信用。因为相当一部分的合同签订了以后要经过好长的时期才履行才付款才交货这样在签订了合同以后他不能够按照合同的约定来履行我们就说他不讲信用签定合同的时候说假话我们就说他不诚实。这个问题在市场经济条件下尤其重要因为市场经济社会就是合同社会在签订合同、履行合同当中最重要的一个道德标准就叫作诚实信用。这是关于什么是诚实信用它是市场经济社会的一个道德标准。诚实信用是一个道德规则我们现在把它规定在法律上作为一个法律规则它的含义是什么?它就不仅仅是一个道德要求。按照诚实信用原则在市场经济条件下任何一个人要谋取利益要获得财产、生活资料都必须通过市场。市场经济条件下已经没有什么按需分配的问题了都要通过市场去获得。在市场经济条件下一个人谋取自己的利益无非是三种方式。一种就是用你的体力劳动去换取报酬、工资这就是普通劳动者。第二种是用你的智慧、脑力劳动去换取报酬、工资这是知识分子、脑力劳动者和国家干部包括法官他们谋生的渠道。最后一种方式就是用你现有的金钱去谋取利益炒股票、炒期货、炒房地产、投资办厂、办小餐馆、搞买卖都是这种方式。这三种方式在法律上看来都是正当的、合法的法律给予保护。但是法律绝不允许你通过损害他人、损害社会公共利益来谋取利益。任何人通过损害他人、损害社会公共利益来谋取自己的利益这就叫作违背诚实信用。因此诚实信用原则为我们树立了一个评价了每一个人、每一个企业的非常清楚的标准。我们必须按照这个标准去签订合同、履行合同。这是说到诚实信用原则的第一个作用它是指导当事人签订合同、履行合同的一个行为准则。第二个作用是针对法官而言的。法官在审判案件的时候需要查清案情在查清案件事实的时候需要判断证据合同纠纷案件最主要的证据就是合同书如果合同书上的某一个条款有两种不同的含义原告说是这个意思被告说是那个意思在这种情况下法官就要运用法律上的方法来确定这个条款的真实含义这叫作解释合同。这时候法官就应该按照诚实信用原则来解释判断法官要采纳符合诚实信用的那个解释意见抛弃违背诚实信用的那个解释意见。什么叫符合诚实信用呢?就是说按照一个解释意见所得到的结果使原被告之间的利害关系大体平衡我们就说这个解释意见符合诚实信用。这是在解释合同的时候。法官除了解释合同还要解释法律。案情查清以后究竟适用哪一个条文来裁判这个条文是什么含义它的构成要件、适用范围、法律效果这就需要法律解释。在解释法律的时候遇到有两个不同的解释意见都有一定道理很难说哪一个绝对错误哪一个绝对正确这时候怎么办呢?法官也要用诚实信用原则作为标准来加以判断。就看一下这两个意见哪一个符合诚实信用哪一个违背诚实信用。什么叫符合诚实信用呢?就是说按照其中的一个解释意见来裁判所得到的结果当事人之间的利害关系大体上平衡这就叫作符合诚实信用。这是说诚实信用的第二个作用是指导法官解释合同、解释法律的标准。第三的作用法官在查清案情事实之后发现这个案件在法律上没有具体规则在这种情况下法官可不可以说这个案件既然在法律上没有规定我就不裁判就要求原告撤诉或者我就裁定驳回起诉这一点在我们现在的法律上没有明确规定。但是在现代各国的法制中间有一个原则叫作法官不得以法律没有规定而拒绝裁判。如果法官以法律没有规定为理由拒绝裁判案件那么这个法官就构成渎职犯罪。这样法官就处在一个两难的境地一方面要求以事实是为依据依法律为准绳同时这个案件在查清事实之后法律上有没有具体的规定怎么办呢?法官应该按照法学上的各种方法创设一个规则裁判这个案件把这个案件先裁判了再说。也许有的同志说我们通常的做法是请示逐级请示结果不仍然是上级法院为你创设了一个规则吗?我们有的时候最高法院把一个案件请示到人大常委会人大常委会会不会召集紧急会议为一个案件创设一条规则呢?不可能。这就决定了遇到这样的案件的时候法官自己需要裁判它在裁判当中当然要创设一个规则。创作规则的时候有各种方法可以使用其中的一个就叫作直接适用诚实信用原则。就是运用诚实信用原则这个条文来裁判法律上没有规定的案件。现在我们从最高法院到各级法院基本上已经达成共识已经有不少这方面的判决。这是诚实信用原则的第三个作用。法律没有规定我们就说法律有漏洞法官直接使用诚实信用原则来裁判法律上没有规定的案件我们就把它叫作用诚实信用原则来填补法律漏洞。这是各国的法官和法院经常采用的一个方法。这是我们讲到了三个作用下面特别对这个第三个作用给大家举一个例子。这就是年最高法院经济庭作出了一个第二号批文。就是一个债务人欠了好多债权人的债已经陷于不能支付这个时候其中一个债权人已经与债务人协商达成协议用债务人的全部资产设定抵押担保这个债权人的债。其他债

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