社会热点分析第八期

http://gz.wanguoschool.net http://gz.wanguoschool.net http://gz.wanguoschool.net 广 州 万 国 学 校 2009年社会热点 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 （第八期） 广州万国学校专业服务中心 社会热点司考专业分析（八） ---聚焦股权之“偷梁换柱”案 一、案情简介 2008年4月，李华健、李其光、刘星火3人共同出资100万元注册成立了广西金泰水设备有限责任公司（下称金泰公司），3人各持公司50％、30％、20％的股份。2008年8月，经协商3人所持股份分别变更为70％、20％、10％，并在当地公证处进行了公证。2008年10月，该公司聘任张欣伟（本案被告人）为副经理。2008年12月，张欣伟利用掌管公司公章等职务之便，未经公司股东李其光、刘星火的同意，伪造了《股东会议纪要》、《股权转让协议》等文件，在当地工商行政管理局办理变更登记，将股东李其光、刘星火的全部股份变更到其妻李玉喜、其岳父李华健名下。此后，李其光、刘星火二人的经营权、求偿权等权利慢慢被剥夺。经广西亿金资产评估事务所评估，金泰公司净资产为4074591.73元，张欣伟非法侵占金泰公司股东李其光、刘星火的股份价值为1222377元。该案在侦查期间，公安机关将金泰公司的资产进行了审计，审计 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 显示，张欣伟将李、刘二人的股份变更转移后，将许多资金用于个人支出，如审计报告中记载其中有一笔27万元，张欣伟用于个人消费购买了一辆北京现代的轿车。 另外，李华健在担任金泰公司董事长期间，伙同张欣伟，在其他股东不知情的情况下，利用他们的职权便利将金泰公司账户中的50万元资金打入公司会计黄玲巧个人建行卡中，后又倒出并打入筹建中的梧洲红光废旧物资回收有限责任公司（下称红光公司）临时账户，用于红光公司的注册验资。2009年2月红光公司成立，企业类型为私营有限责任公司，出资人为李华健、宋子华（张欣伟的姐夫），法定代理人为宋子华。 2009年4月5日，张欣伟一案被广西苍梧县检察院提起公诉。 二、法条链接 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。 第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百七十条：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 　　将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 　　本条罪，告诉的才处理。 第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 《中华人民共和国公司法》 第二百一十六条：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第二百一十七条：本法下列用语的含义： （一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 和公司章程规定的其他人员。 三、案情分析 （一）张欣伟的相关行为是否侵犯了金泰公司财产权？ 1.股权与财产权的关系？ 在本案中，张欣伟的辩护人曾提出股权与物权法上的财产权有区别，而职务侵占罪的客体是物权法上的财产所有权。因此，其主张张欣伟不构成职务侵占罪。对于这种主张，其实在认识上是存在误差的。虽然从表面上看来，股权和物权法上的财产所有权是存在一定的差别，但是不容否定的是，股权的核心或者说本质应该是一种财产所有权。而且，我国刑法也并没有将职务侵占罪的客体局限于物权法上的财产所有权，并且根据我国物权法的有关规定也可以得知，可以依法转让的基金份额、股权等财产性权益其实属于一种无形财产。因此，我们不能将职务侵占罪中的客体财产所有权仅仅局限于有形财产，而是应该将其理解为不仅包括有形财产所有权，而且还包括股权和知识产权中如商标权、专利权、著作权等无形的智力财产。 2.股权是否是公司的合法财产？ 在本案侦查过程中，张欣伟的辩护人也曾主张当事人所犯的罪名并非职务侵占罪而是盗窃罪，即是对李其光、刘星火财产的盗窃行为。这种观点也是缺乏法理基础的。之所以会有此种主张，主要是由于其脱离了我国公司法的相关规定来思考这个问题。按照公司法理论及法律规定，股东个人将资产交给公司后，该财产便与股东个人脱离即独立于股东的个人财产，股东个人不再对该财产享有支配权，而公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股东的财产享有独立的支配权，也即股东在其出资以后，这些实体意义上投资财产便已经成为公司的财产了。正是在此种原因下，公司才有自己独立的财产，并独立承担责任，成为一个独立的法人。而股东在其出资以后，便享有的是股权或者股份，这种股权或者股份更确切意义上说只是一种从公司获取经营利润的依据，在公司分配利润之前，这种股权或者股份只是一种象征意义上的期待份额的财产。因此，从这个层面理解可以得知，张欣伟的辩护人所主张的盗窃罪的观点是不成立的。而其在本质上，侵害的是公司的财产权，损害了公司的利益。 （二）本案行为人张欣伟是否具备“非法占为己有”？ 在案件侦查过程中，辩护人认为只有为本人利益占为自己所有才构成“非法占为己有”因此其主张当事人不具备职务侵占罪中“非法占为己有”的主观要件。对此主张，可以以下三个层面进行反驳： 首先，其实职务侵占罪中所要求的“非法占有”的目的，既可以是本人的直接占有，也可以是由他人代管等形式的间接占有，而不应将非法占为己有机械地理解为犯罪人本人占有。其实这个结论不仅适用职务侵占罪，而且还适用于所有以“非法占有”为目的要件的犯罪，如盗窃罪中，不仅行为人将他人的财产窃取为自己所有时构成盗窃罪，若行为人将他人的财产窃取为自己朋友或者第三人所有时也依旧不影响其盗窃罪的成立。换句话说，盗窃罪中的非法占有不仅包括转移为自己占有，也包括转移给第三人占有。其次，本案中虽然张欣伟将公司股份转至其妻子名下，但是按照我国婚烟法的有关规定可以得知，在张欣伟与其妻子婚姻关系存续期间，除非特别约定，该部分股份系二人共有。因此，辩护人所称的当事人不具备非法占为己有的说法也是不科学的。再则，以诈骗方式非法将他人股权转移到自己或近亲属名下，在侵权人不能操控公司的情况下，并不必然导致对公司财产的侵占。然而本案中，由于合法股东李其光、刘星火被剥夺了股东权而不能正常行使权利，公司处于被非法操控状态，不仅被张欣伟非法转移的财产，而且公司的所有财产实际上被李华健、张欣伟个人占有并使用，也即李华健、张欣伟二人通过非法将他人股权转移到自己或近亲属名下的途径，非法占有了这部分“抽象的”股权所代表的相应比例的公司财产，这从张欣伟以公司资金为自己所用也可得到证明。所以，作为非公司股东的公司管理人员，本案中金泰公司的财产仍然是被张欣伟“非法占为己有”。 （三）本案中张欣伟应负刑事责任还是民事责任？ 本案中，张欣伟的辩护人提出，依据公司法的相关规定，股东之间的侵权应适用民事程序解决，该案是民事纠纷。此种分析的结论其实也是欠缺合理性的。第一、张欣伟不是股东，而只是公司高级管理人员。第二、根据我国公司法第二百一十六条的规定，违反本法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。依据第二百一十七条的规定，公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。并且依据我国刑法第二百七十一条的规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。结合本案，可以认为，张欣伟为公司副经理，是高管人员，其身份属于刑法规定的公司、企业和其他单位的工作人员。第三、本案中张欣伟侵占的财产数额巨大，行为具有严重的社会危害性，已超出公司法规定的一般违规、违章（程）行为，而是构成犯罪的行为，故应依法定罪处罚。 其实此处反映的是司法实践中或者说司法考试答题中如何把握是刑事责任还是民事责任的问题，对待这个问题，我们首先应该把视角放在刑事责任上，即首先考虑行为人的行为是否属于刑法调整的范畴，如果行为人的行为属于刑法调整范畴，则刑事调整可能优先或者排斥民事调整；如果行为人的行为不在刑法调整范畴之内，即在排除适用刑事责任的情况下，则再去引入民事责任以寻求问题的解决机制，即再去考虑其是否属于民事调整的范畴。 例如曾经一度引起社会热议的“许霆”案的定性，即“许霆”取款的行为是适用民法上“不当得利” 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 调整还是以刑法上的盗窃罪进行定性，争论的焦点就是“许霆”案是由民事调整还是由刑法调整。从根本来讲，无论是“许霆”案中所涉及的盗窃罪，还是其他的财产犯罪，如诈骗罪，抢夺罪，抢劫罪，行为人通过以上的行为所获的财产都可以称为一种不当得利，因为其均是无法律上的合法原因，但是考虑到其行为的社会危害性后果的不同，刑法才将这些行为上升纳入到其调整的范畴，因此，对待诸如此类的问题，我们首先是要依据刑法对其进行调整以及对其定性。也正是基于此原因，“许霆”案最终是以刑法上的盗窃罪进行定性，而非以民法上单纯的不当得利制度进行定性（当然这里不排除最终的判决中要求许霆返还其所取得银行的金钱）。 （四）本案对张欣伟应定职务侵占罪还是诈骗罪？ 在本案中，辩护人也曾将张欣伟一案辩护定性为诈骗罪而非职务侵占罪。其主张的理由是，在此案中，其当事人张欣伟以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取金泰公司数额巨大的财产，因此其符合诈骗罪的犯罪构成。其实对于这种主张，本质上是没有真正厘请诈骗罪的犯罪 流程 快递问题件怎么处理流程河南自建厂房流程下载关于规范招聘需求审批流程制作流程表下载邮件下载流程设计 。其实并不是有诈骗行为的罪行都是诈骗罪。诈骗罪的客观犯罪流程表现为行为人采取一定的虚构事实或者隐瞒真相的方法，由于这种欺骗的行为，被害人产生了错误的认识，并且基于这种错误的认识处分了其有权处分的财产，最终行为人取得了被害人处分的财产。在本案中，张欣伟虽具有隐瞒真相的行为，采取了伪造股权转让协议及股东会议纪要等手段，但并没使受害人李其光、刘星火陷于错误认识并“自愿”将其股份转入他人名下，也就是说其行为不符合受害人基于错误认识而处分财物的诈骗罪表现形式。另外，该案中工商局只是张欣伟实施犯罪行为的一个工具，并非本案中的受害人，工商局的财物并没有受到任何损失，同时，工商局也无权处分公司股东李其光、刘星火的股份，其在本案中也没有处分两股东的股份，他只是依职权作出了变更登记的行为。 另外，职务侵占罪的典型特征是犯罪行为人利用职务上的便利进行侵占，主体是特殊主体，这与诈骗罪、侵占罪有显著不同。本案中，张欣伟利用自己在金泰公司担任副经理、掌管公司公章的便利，携带盖有公章的《股东会议纪要》、《股权转让协议》等文件，在工商管理机关将李其光、刘星火二人股份变更转移，其符合职务侵占罪构成要件的客观表现。张欣伟如不担任金泰公司的副经理，则没有这种职务上的便利条件，也不会取得工商机关的信任而随意变更登记股权。因此，张欣伟的行为应认定为构成职务侵占罪。 综合以上分析：张欣伟被金泰公司聘任为副经理，利用职务便利，以伪造文件、变更登记等手段，非法占有他人股份价值122.2377万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；同时，张欣伟在担任金泰公司副经理期间，伙同他人，利用职务的便利，挪用金泰公司资金50万元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。因此，张欣伟所触犯的罪名应该是职务侵占罪和挪用资金罪。 四、法理分析 结合司考中刑法命题综合化的特点，即命题人往往青睐于刑法中的传统重点罪名以及一系列相近且易混淆的罪名。因此对于这些罪名，应该成为我们司法考试复习过程中的重点。在此将与职务侵占罪相关的罪名进行比较分析，方便考生对其进行系统掌握。 职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 （一）厘清职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关系  1、犯罪主体上，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，其必须是公司、企业或其他单 位的人员，而盗窃罪、诈骗罪的主体则是一般主体。 2、在客观行为上，职务侵占罪强调利用职务上的便利，即行为人实施犯罪行为必须利用自身职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。这是职务侵占犯罪构成的必要要件，但是否利用职务便利则不是盗窃、诈骗犯罪的构成要件。是否利用职务便利是职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的最大区别。     3、犯罪对象不同。职务侵占罪侵占的财物必须是本单位的合法财物，而盗窃罪、诈骗罪侵占的财物既可以包括本单位内的财物，也可以是单位以外的财物。     4、在犯罪成立上，职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪虽然都以数额较大为犯罪构成要件，但在具体的数额规定上，盗窃罪、诈骗罪犯罪构成的数额起点要低于职务侵占罪。根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃虽未达到数额较大，但多次实施的，依法也构成盗窃罪。     5、在量刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，且只有数额巨大的，才可以并处没收财产。在盗窃罪、诈骗罪的量刑上，只要构成犯罪，都必须并处罚金，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，并处罚金或没收财产。在主刑上，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。盗窃罪除盗窃金融机构，数额特别巨大的，盗窃珍贵文物，情节严重的可以被判处无期徒刑或死刑外，其他盗窃犯罪的法定最高刑为无期徒刑。 （二）厘清职务侵占罪与挪用资金罪的关系 挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的或者虽未过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。 两罪的相同点：犯罪主体都是公司、企业或其他单位的工作人员；客体上都是公司、企业或其他单位的财产权；客观方面都表现为利用职务上的便利。 两者的区别：主观目的不同，职务侵占罪以非法占为已有为目的，而挪用资金罪的行为人主观上只是暂时借用本单位的资金，没有永久占有的故意；两者的犯罪对象不同，职务侵占罪的对象既可以是本单位的资金，也可以是本单位的实物。而挪用资金罪只能是本单位的资金，挪用单位实物一般不构成此罪。 五、知识延伸 行为人利用职务便利侵占个人合伙资金可否构成职务侵占罪？ 依据刑法的规定，职务侵占罪的主体必须是非国有的公司、企业和其他单位的工作人员。 职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。在司法实践中，“公司”是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指依照企业登记法规，经国家主管机关批准设立的、从事经营活动的经济实体。“其他单位”是指公司企业以外的非国有社会团体或其他组织，如：村民委员会、村民小组、学校等，一般也是具有法人资格或法定的集体经济组织，能独立地以自己的名义进行经济活动，并独立地以自己的名义、自身的财产对外承担责任。也就是说这里的公司、企业和其他单位都是具有一定意义上的独立财产。 而依据我国现行立法规定，个人合伙不具有独立的财产，其不是独立的法人。行为人利用职务便利侵占个人合伙中的经营资金不构成职务侵占罪，而是侵害了其他合伙人的财产，应该视具体情况定盗窃罪或者侵占罪。 因此，行为人利用职务便利侵占个人合伙资金不构成职务侵占罪！！ 版权声明：本资料系由万国学校资料中心精心编制，著作权属万国学校所有，未经万国学校许可，任何人不得以任何方式复制、使用。否则，万国学校保留追究侵权者法律责任之权利。发现者请与我校联系。电话：020-89107606 联系电话：020－84186576 、84186689、 89103299 传真：89107606 值班电话：88191804、88191840 联系电话：020－84186576 、84186689、 89103299 传真：89107606 值班电话：88191804、88191840 地址：广州市海珠区新港西路181号中电数码城5楼A区 邮编：510300