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司考出题老师赵晓耕中国法制史赵晓耕提纲.doc

司考出题老师赵晓耕中国法制史赵晓耕提纲

wanminrui2118
2009-05-26 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《司考出题老师赵晓耕中国法制史赵晓耕提纲doc》,可适用于考试题库领域

第一节 西周至秦汉、魏晋时期的法制一、西周以来的法制思想与法律  (一)西周的“以德配天明德慎罚”思想  其中“天”和“德”最重要。“天”指的就是传统的天命观国人对天一直是非常崇信的。天在中国人的心目中始终有至高的地位。中国人信天命过去的帝王称自己为天之子对应的王朝叫天朝改朝换代“变天”。在西周以前统治者已经把天作为一种观念。到商的末年按照统治者的说教天不变统治就不变。周人灭掉商后找到更好的理论为自己的统治作出说明。周公说“皇天无亲唯德是福”谁有德性谁才是统治者。这样的政治理论对中国的传统文化、法律观产生了很大影响。理论越来越远离宗教越来越接近现实。道德评价总是很现实德也成为中国传统政治里面很重要的判断标准到现在都很看重德。“德”成为以后中国传统政治论理观念当中一个最重要的核心概念。  “明德慎罚”周公说只有慎罚才能体现统治者的德。  “以德配天明德慎罚”的主张代表了西周初期统治者的基本政治观和基本的治国方针。这种法律思想的形成说明当时的统治者在政治上已趋成熟。这就是现实的法律制度一定要符合政治道德。  (二)出礼入刑的礼刑关系  西周时期值得我们特别关注的是礼刑关系。礼是崇奉祖先神灵形成的习俗、规范。礼是最初的行为规则。上到国家下到百姓都要由礼来约束。周公看到了礼在人们的生活中的重要作用于是便“制礼”。  礼的内容与性质。礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。礼要求人们的言行都要有规矩。  法律的特点就在于它有一种普遍性人人都要遵守没有例外。法律且有强制性。“礼”在当时也具备这种特点。中国古代的礼有两层含义:一是抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。“亲”指的是血缘关系。亲其所亲。“尊”指的是君臣关系。尊其所尊。礼有等级差别不同身份的人要遵从不同的礼。如果不遵从礼统治者就采取惩罚那么刑就产生了。刑起于兵传统观念中法律不为老百姓看好就因为刑与兵相联系。二是具体的礼仪形式。西周时期的具体礼仪主要有五个方面通称“五礼”:吉礼(祭祀之礼)、凶礼(丧葬之礼)、军礼(行兵仗之礼)、宾礼(迎宾待客之礼)、嘉礼(冠婚之礼)。  “礼”与“刑”的关系  “出礼入刑”。西周时期“刑”多指刑法和刑罚。“礼”正面、积极规范人们的言行而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。先秦时期的五刑通常指:墨、劓、剕、宫、大辟五种残人肢体的肉刑。“礼之所去刑之所取出礼入刑”指人的行为超出礼那么就会落入刑的处罚范围。  “礼不下庶人刑不上大夫”。“刑”指残忍的肉刑而不是绝对不受到处罚。庶人不能越过身份去享有不该属于自己的礼。这是中国古代法律中的一项重要法律原则。它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等强调官僚贵族的法律特权。“礼不下庶人”强调礼有等级差别禁止任何越礼的行为“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。  (三)契约与婚姻继承法律  婚姻制度。  ()婚姻缔结的三大原则。即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。凡不合此三者的婚姻即属非礼非法。  ()婚姻的“六礼”  西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻必须通过“六礼”程度来完成即纳采:男家请媒人向女方提亲问名:女方答应议婚后男方请媒人向女子名字、生辰八字等并卜于祖庙以定凶吉纳吉:卜得吉兆后即与女家订婚纳征:男方送聘礼至女家故又称纳币一旦女方接受彩礼就不能再悔婚请期:男方携礼至女家商定日期完婚亲迎:婚期之日男方迎取女子至家。至此婚礼始告完成婚姻也最终成立。  ()婚姻关系的解除。  西周时期解除婚姻的制度称为“七出”。所谓“七出”又称“七去”是指女子若有下列七项情形之一的丈夫或公婆即可休弃之即不侍公婆去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、口舌去、窃盗去。其中不顺父母(公婆)是“逆德”无子是绝嗣不孝淫是乱族妒是乱家不恶疾不能共祭祖先口多言会离间亲属盗窃则是反义。故为人妻者若有此七项之一夫家即可休弃之。按照周的礼制女子若有“三不去”的理由夫家即不能离异休弃。“三不去”即是:前贫贱后富贵不去与更三年丧不去有所娶而无所归不去。其中“有所娶而无所归”是指女子出嫁时有娘家可依但休妻时无本家亲人可靠若此时休妻则置女子于无家可归之地故不能休妻。“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝如此已尽子媳之道不能休妻。“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱但以后变得富裕。按礼制夫妻应为一体贫贱时娶之富贵时休之义不可取故不能休妻。  “七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫权专制的典型反映。西周婚姻立法的原则和制度多为后世法律所继承和采用成为中国传统法律的重要组成部分。  西周的契约法规。  ()买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。这种契约写在简牍上一分为二双方各执一份。《周礼》载“质”、“剂”有别。“质”是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作并由“质人”专门管理。  ()借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。《周礼》载:“听称责(责同债)以傅别。”为了保证债的履行要求当事人订立契约“傅别”。“傅”是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上:“别”是在简札中间写字然后一分为二又方各执一半札上的字为半文。  西周司法、诉讼制度:西周时期负责在中央审理案件的官员叫司寇。“司”是管理的意思“寇”本意指外来的敌人。在法律的适用过程中形成了一些原则刑事性的案件称之为“狱”把财产纷争称为“讼”。到秦汉后这种区别变得不再明显。司法原则:“五听”制度察言观色的方法。“三刺”制度天子要问朝臣、在京所有的官员和世人的意见最后达成统一的意见体现的是慎刑思想。  自西周而起的是春秋战国。春秋指的东周前期。春秋时期礼崩乐坏诸国统治者不再遵从礼的规范。孔子为鲁国记述编年史许多诸侯国所作的编年史都成为春秋。纪录的时间正好是周前期吻合。所以春秋在汉语中有指代一个年代。周王氏东迁后的前期称为春秋。春秋后期各诸侯之间长期征战记述这段历史的司马迁起名为战国后汉代刘向写了本名为战国策的书从此战国指称为自春秋之后的历史时期。  (四)铸刑书与铸刑鼎  春秋时期随着社会关系的变迁传统的法律体制越来越暴露出其不合理性。在春秋中期后打破旧的传统、公布成文法的活动便在一些诸侯国中出现。在各家学说彼此争鸣的背景下渐渐地有一家的理论被统治者所赞赏这就是法家理论。他们开始讲法治但当时的法治与现在我们所用的法治的意义是不一样的法家的法治是说要用他们所极力推行的一套法律的规范来取代西周以来的礼刑规则。他们的法律强调的是“刑无等级”不是我们今天所说的法律面前人人平等而是说在法家所推行的这套新的刑法规范面前西周以来那种基于血缘身份的等级制度是无效的。法家的这套理论很中用满足了各个诸侯国君扩大自己的势力范围所以早期法家像子产这样的人就把代表这种趋势的一套法律规则作了修改来取代原来的礼刑规则而且进一步把它公开化把它铸在了国之重器鼎上。鼎在中国传统政治上有着特别的意义据说从商末年以致后来的西周统治者都把它视为国家权力的象征。所以子产首先把适应诸侯国各自富国强兵这样一套新的普遍社会规则铸在了鼎上。  铸刑书。公元前年郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上向全社会公布史称“铸刑书”。这是中国历史上第一次公布成文法的活动。  铸刑鼎。公元前年晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上公之于众这是中国历史上第二次公布成文法的活动。  (五)《法经》与商鞅变法  《法经》的主要内容及其历史地位。《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。它是战国时期魏国魏文侯的相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的在中国立法史上具有重要历史地位。  《法经》从结构上共分为六篇:《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。其中《盗法》、《贼法》是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。《网法》又称《囚法》是关于囚禁和审判罪犯的法律规定《捕法》是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定。《网》、《捕》二篇多属于诉讼法的范围。《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定主要规定了“六禁”即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。《具法》是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定起着“具其加减”的作用相当于近代刑法典中的总则部分。  商鞅变法。公元前年法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法改革这是战国时期封建法制发展过程中又一次意义重大的法制改革。此次变法以其更为广泛的内容和更为重大的历史影响而在中国法律发展史上写下重要的一笔史称“商鞅变法”。  变法的主要内容:一是改法为律扩充法律内容二是运用法律手段推行“富国强兵”的措施三是用法律手段剥夺旧贵族的特权四是全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张。  秦国在商鞅变法之后迅速强盛起来最终一统六国建立了历史上第一个中央集权的封建王朝。  春秋和战国这两个时期表现的是中国传统法律由公开化到法典化这两个重要的历史进程。分别的典型事例就是铸刑书、铸刑鼎、法经和商鞅变法。    二、秦汉、魏晋时期的法律  (一)秦代的罪名与刑罚  在秦统一以后为了维护其皇权他开始强化法律所以秦律成为了强调中央集权的法律制度。  秦律所规定的罪名极为繁多主要有五类:危害皇权罪、侵犯财产和人身罪、渎职罪、妨害社会管理秩序罪、破坏婚姻家庭秩序罪。  在刑名上秦律有很多记载如死刑就有十几种此外还有徒刑身份刑和耻辱刑。  秦代的刑罚种类极为繁多主要有以下八大类:笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑(十几种)、羞辱刑、经济刑、株连刑。  在羞辱刑中最典型的叫“耐”。  “髡”是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛。“耐”与“完”是一刑二称指仅剃去胡须和鬓毛而保留犯人的头发。  秦的刑罚以严酷著称除了这样的刑罚还有很多酷刑如后来的千刀万剐当时叫磔还有像车裂这样的一些刑罚。  (二)秦代的刑罚适用原则  区分故意与过失盗窃按赃值定罪共犯罪与集团犯罪加重处罚累犯加重教唆犯罪加重处罚自首减轻处罚诬告反坐原则。  (三)汉代文帝、景帝废肉刑  文帝开始刑罚改革的直接起因是在文帝十三年齐太仓令获罪当施黥刑其小女缇萦上书请求将自己没官为奴替父赎罪并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动下令废除肉刑。  刑制改革的内容。把黥刑(墨刑)改为髡钳城旦舂(去发颈部系铁圈服苦役五年)劓刑改为笞三百斩左趾(砍左脚)改为笞五百斩右趾改为弃市死刑。文帝的改革从法律上宣布了废除肉刑具有重要的意义。但改革中也有由轻改重的现象如斩右趾改为弃市死刑。虽然劓刑改为笞三百斩左趾改为笞五百不再用肉刑处罚但因笞刑数太多使受刑之人难保活命因而班固称其为“外有轻刑之名内实杀之”。改革存在不少缺陷有待进一步完善。景帝继位后在文帝基础上对肉刑制度作进一步改革。他主持重定律令将文帝时劓刑笞三百改为笞二百斩左趾笞五百改为笞三百。景帝又颁布新的法令《瞂令》规定笞杖尺寸以竹板制成削平竹节以及行刑不得换人等使得刑制改革向前迈了一大步。经过两次变革终于使得先秦以来残忍肢体的刑罚系统改变为以徒刑和笞杖为主的新的刑罚系统。但这次变革并没有完全禁除传统残忍肢体的肉刑如宫刑仍然被留存下来。  刑制改革的意义。文帝、景帝时期的刑制改革顺应了历史发展为结束奴隶制肉刑制度建立封建刑罚制度奠定了重要基础。尽管这次改革还有缺陷但同周秦时期广泛使用肉刑相比无疑是有历史性的进步在法制发展史上具有重要的意义。  (四)汉律的儒家化  上请与恤刑。  上请是指对于一些身份特殊的人犯一旦他们被定罪获刑地方官不再有随意处断的大权而要上报皇帝由皇帝最后决定适用什么刑罚。  汉宣帝时儒家的传统思想进一步获得统治者的认同渐渐居于统治地位。据说汉宣帝就是一个非常推崇儒家思想的皇帝。他在位时终于采纳了一些儒臣的建议通过皇帝诏令把一个儒家经典原则转变为法律原则就是亲亲得相首匿的原则。  亲亲得相首匿。  亲亲得相首匿原则是汉宣帝时期确立的。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。来源于儒家“父为子隐子为父隐直在其中”的理论对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属罪应处死的可上请皇帝宽贷。它反映出汉律的儒家化并且一直影响后世封建立法。亲亲得相首匿与今天我们在刑事诉讼法理论上探讨的沉默权有着某种价值上相通的意义。  春秋决狱  汉代的《春秋》决狱。这是法律儒家化在司法领域的反映。春秋决狱是指在具体案件适用法律的过程中如果案件的情节有争议、有疑难找不到恰当的汉律来加以判定就会用儒家经典中的价值判断来解释汉律然后作出判决。后人把这样的做法叫作引经决狱也叫春秋决狱或者叫经义决狱。它的形式就是用儒家经典通过对汉律的解释来完成在个案中对法律的适用从而做出一个合情合理的判决。其特点是依据儒家经典――《春秋》等著作中提倡的精神原则审判案件而不仅仅依据汉律审案。董仲舒对其曾经判过的疑难案件加以整理把他认为很成功的案例汇编成册成为《春秋决事比》。后人经过研究发现春秋决狱体现了这样一个特点:即论心定罪就是要特别关注犯罪人的主观心态。董仲舒在《春秋繁露》篇中对“春秋决狱”做了解说:“春秋之听狱也必本其事而原其志志邪者不待成首恶者罪特重本直者其论轻。”可见其要旨是:必须根据案情事实追究行为人的动机动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责。首恶者从重惩治主观上无恶念者从轻处理。《盐铁论·刑德》中认为:“春秋之治狱论心定罪。志恶而合于法者诛志善而违于法者免。”  在中国传统的法典编纂上我们也自此以后始终贯彻这样一个原则例如传统法律中的自首就特别强调凡是自首的大都可以得到宽免凡是过失犯罪的大都可以从宽论处。这成为传统法律一个很重要的特点。  在春秋决狱适用过程中历史地看它有着积极的一面这就是它有效地防止了自秦以来奖励告奸、无端株连、不断扩大刑罚适用范围的趋势。但是另一方面论心定罪也为后来埋下了一个恶果“心”即思想所以后世的文字狱也是用的论心定罪同样的道理。  (五)魏晋南北朝时期法典的发展变化(儒家经典的法律化)  从两汉到魏晋是传统法律和儒家经典相互影响、相互融合的一个过程:汉律的儒家化和魏晋儒家经典的法律化。  《曹魏律》将“八议”制度正式列入法典“八议”制度是对封建特权人物犯罪实行减免处罚的法律规定。它包括议亲(皇帝亲戚)、议故(皇帝故旧)、议贤(有传统德行与影响的人)、认能(有大才能)、议功(有大功勋)、议贵(贵族官僚)、议勤(为朝廷勤劳服务)、议宾(前代皇室宗亲)。  “准五服制罪”的确立。《晋律》与《北齐律》中相继确立“准五服制罪”的制度。服制是中国封建社会以丧服为标志区分亲属的范围和等级的制度。按服制依亲属远近关系分为五等:斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。服制不但确定继承与赡养等权利义务关系同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。如斩衰亲服制最高尊长犯卑幼减免处罚卑幼犯尊长加重处罚。    三、司法制度  (一)司法机关  从司寇、廷尉到大理寺。  ()西周时期的司寇。  ()秦汉时期的廷尉。  ()北齐的大理寺(清末改称大理院)。  御史制度。  晋以御史台主监察权能极广受命于皇帝有权纠举一切不法案件又设治书侍御史纠举审判官吏的不法行为。  (二)诉讼制度  狱讼、“五听”、“五过”、“三刺”与公室告。  秦律中的“公室告”与“非公室告”。秦律把杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪列为严惩对象。这类犯罪称为“公室告”官府对此必须受理。但是秦律把“子盗父母父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的诉讼称为“非公室告”。对“非公室告”官府不予受理。子女强行告诉的还要给予处罚。提倡官吏主动纠举罪犯同时鼓励罪犯投案自首用以减少官府侦缉与追捕的困难。  秋冬行刑。  汉代的“秋冬行刑”。汉代对死刑的执行实行“秋冬行刑”制度。汉统治者根据“天人感应”理论规定春、夏不得执行死刑。如西周时期的大司寇又被称为秋官。《后汉书·章帝纪》载东汉章帝元和二年重申:“王者生杀宜顺时气”。秋冬行刑制度对后世有着深远影响唐律规定“立春后不决死刑”明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。  秋冬行刑在两汉被严格适用这在客观上有效地缓解了当时的法律制度之下滥杀或随意适用死刑的状况而这样的做法实际上和西周以来传统法律所强调的“慎刑”思想也是不谋而合的。  从上请到亲亲得相首匿再到春秋决狱再到秋冬行刑任何一个环节都无一不在体现着儒家正统思想对中国传统法律所造成的影响。第二节 唐宋至明清时期的法制一、唐律与中华法系  (一)《唐律疏议》礼法统一的法典  《唐律》的修订过程从《武德律》到《永徽律疏》。唐高祖李渊(公元年)于武德四年命裴寂等以《开皇律》为准撰定律令于武德七年(公元年)奏上是为《武德律》。永徽成立于永徽四年。  现在也有一些研究说《永徽律》实际上是《贞观律》的一个翻版。习惯上人们说的《唐律疏议》是《永徽律》制订之后对律文的每一个条文都按照儒家经典做出一番解释而对律文用儒家经典做解释的渊源又出自《晋律》。《晋律》颁布以后有两个儒家的代表人物张斐、杜预对《晋律》逐条加以说明这些说明被晋武帝认为与律文具有同等法律效力因此《晋律》又称为“张杜律”。后来的唐律(《永徽律》)就是继承了这样的做法对《永徽律》的每个律文也按照儒家的经典来做出解释这些解释在每条的开头往往在行文上都有“议曰”属于律文以外的解释性说明这些解释被称为“疏文”。所以后人将唐律简称为《唐律疏议》。还有一个古代的说法《永徽律疏》即今天所称“唐律”。  《永徽律疏》的颁行:《永徽律疏》又称《唐律疏议》是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。高宗永徽二年(公元年)长孙无忌、李勤等在《贞观律》基础上修订。例如将原《贞观律》名例篇中的“言理切害”更为“理切害”并做郑重说明:“旧律云言理切害今改为情理切害者盖欲原其本情广恩慎罚故也。”最终奏上新撰律卷是为《永徽律》。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释“条义疏奏以闻”继承汉晋以来特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果历时年撰《律疏》卷奏上与《永徽律》合编在一起于永徽四年十月经高宗批准将疏议分附于律文之后颁行计分篇共卷称为《永徽律疏》。至元代后人们以疏文皆以“议曰”二字始故又称为《唐律疏议》。由于疏议对全篇律文所做权威性的统一法律解释给实际司法审判带来便利以至于《旧唐书·刑法志》说当时的“断狱者皆引疏分析之”。疏议的作用至重学者杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中认为“这部永徽律全得疏议才流传至今”。  关于唐律还有一点需要注意的是唐律是中华法系的代表按照司法考试大纲的要求“中华法系”也是一个重要的概念要将其与唐律结合起来理解。  法系是西方法学家发明的一个概念是指在一个(超过一个国家以上的)地域所遵循的共同的法律制度。在历史上以唐律为代表的整个东亚包括当时的日本、朝鲜、越南等都在适用这样一套法律制度所以西方人把以唐律为代表的中国法律称为“中华法系”。中华法系是世界法律文化中很独特的代表最能够体现中华法系内容、结构和原则特点的恰恰就是唐律。所以要将这两个概念关联起来。  (二)十恶  从“重罪十条”到“十恶”。所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶级根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪渊源于北齐律的“重罪十条”。隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益确定了十恶制度。唐律承袭此制将“十恶”列入名例律之中。《唐律》名例疏议即云:“五刑之中十恶尤切亏损名教毁裂冠冕特标篇首以为明诫。”  唐律中十恶的具体内容:  ()谋反:谓谋危社稷指谋害皇帝、危害国家的行为  ()谋叛:谓背国从伪指背叛本朝、投奔敌国的行为  ()谋大逆:指图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为  ()恶逆:指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为  ()不道:指杀一家非死罪三人及肢解人的行为  ()大不敬:指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为  ()不孝:指控告祖父母、父母未经祖父母、父母同意私立门户、分异财产对祖父母、父母供养有缺为父母尊长服丧不如礼等不孝行为  ()不睦:指谋杀或卖五服(缌麻)以内亲属殴打或控告丈夫大功以上尊长等行为  ()不义:指杀本管上司授业师及夫丧违礼的行为  ()内乱:指奸小功以上亲属等乱伦行为。  唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类:一为侵犯皇权与特权的犯罪一为违反伦理纲常的犯罪。唐律将这些犯罪集中规定在名例律之首并在分则各篇中对这些犯罪相应规定了最严厉的刑罚。而且唐律规定凡犯十恶者不适用八议等规定且为常赦所不原此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。这些特别规定充分体现了唐朝的本质和重点在于维护皇权、特权、传统了伦理纲常及伦理关系。  (三)六杀、六赃与保辜  六杀。《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”即所谓的“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。“六杀”理论的出现反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。反映出唐律无论在立法技术还是适用法律的原则上都达到了一个很高的水平。今天我们强调“罪刑法定”唐律中也有类似的要求:“定罪皆需依据律令正文”。同时唐律也考虑到所有成文法典国家所面临的一个困难法条有限情状无穷所以唐律又总结了一系列的原则其中一个重要原则就是“类推”类推原则在古代司法经验的积累上形成了“举重以明轻举轻以明重”的适用原则。  六赃。指《唐律》规定了六种非法获取公私财物的犯罪。唐律要求官吏廉洁奉公严惩利用职权牟取私利或贪赃枉法的行为。在量刑上对于官吏以权谋私、贪赃枉法的行为唐律中均规定了较常人犯财产罪更重的刑罚。六赃具体包括以下罪名:  一是“受财枉法”指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。《唐律》职制篇规定凡官吏受财枉法赃满匹处绞。  二是“受财不枉法”指官吏收受财物但无枉法裁判行为。《唐律》职制篇规定即便不枉法赃满匹也处仅次于死刑的加役流。这种俗话说的“拿人钱财不为人消灾”的行为被世人讽刺为“连腐败道德都不讲了”。而针对此类官员现象现时立法中确有不周尽之处。  此外《唐律》职制篇还规定有“事后受财”即“诸有事先不许财事过之后而受财者事若枉准枉法论事不枉者以受所监临财物论”。此类规范对时下官员贪污行为中的“权力期权化”的防范当是不无意义的。  三是“受所监临”  四是“强盗”  五是“窃盗”  六是“坐赃”  保辜。指对伤人罪的后果不是立即显露的规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。  (四)五刑与刑罚原则  唐律中的五刑。  ()笞刑  ()杖刑  ()徒刑  ()流刑  ()死刑分斩刑和绞刑二等。  唐律中的刑罚原则。  ()区分公、私罪的原则。  ()自首原则。一是严格区分自首与自新的界限。二是规定谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首。三是规定自首者可以免罪但“正赃犹征如法”即赃物必须按法律规定如数偿还以防止自首者非法获财。四是自首不彻底的叫“自首不实”对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。《名例律》规定:“自首不实用自首不尽者”各依“不实不尽之罪罪之。至死者听减一等。”至于如实交代的部分不再追究。  ()类推原则。《唐律·名例律》规定:“诸断罪而无正条其应出罪者则举重以明轻其应入罪者则举轻以明重。”即对律文无明文规定的同类案件凡应减轻处罚的则列举重罪处罚规定比照以解决轻案凡应加重处罚的罪案则列举轻罪处罚规定比照以解决重案。  ()化外人原则。《唐律·名例律》规定:“诸化外人同类自相犯者各依本俗法异类相犯者以法律论。”即同国籍外国侨民在中国犯罪的由唐王朝按其所属本国法律处理实行属人主义原则不同国籍侨民在中国犯罪者按唐律处罚实行属地主义原则。  (五)唐律的特点与中华法系  二、宋元时期的法律  (一)《宋刑统》与编敕  两宋在体制上仍然是承唐之旧但是伴随着这些体制它的法律制度却随着社会的变革特别是商品经济的发展而有许多的变化。第二大发明算盘也产生于这个时期汉字字体中的宋体字据说也发明于此时。  到了宋代第一部法典就是把“刑律统类”简称为“刑统”所以宋代的法典就叫“宋刑统”。  如下特点:  它是中国历史上第一部刊版印刷的法律。由于能够印刷所以它在社会的流通就越来越大以至后来北方被金人占据读书人把这部《宋刑统》“韵而赋之”一个敌国的法典不能存在但是这部刑统蕴含的传统的古代法律的那些优点和精华却被读书人韵而赋之是说把每一个条文都改得像骈体文一样读起来朗朗上口。这样这部《刑统赋》流传更广它直接影响到北方的金制定自己的法律实际上就是变相的传承的影响。  在结构上在传统十二篇下又进一步针对法律条文调整的社会关系分门别类分成门使得这部法典在适用上更有针对性更明确而且通过以后大量的编敕、修律不断丰富了这部法典的内容使得对于财产关系的调整对于今天所说的一些物权的概念有了越来越具体明确的规则。除了这部《宋刑统》两宋期间最大的一个突出的法律渊源的变化就是“编敕”。  编敕的特点是:  ()仁宗前基本是“敕律并行”编敕一般的体例分类但独立于《宋刑统》之外。  ()神宗朝敕地位提高“凡律所不载者一断于敕”敕已到足以破律、代律的地步。  ()敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定所谓“丽刑名轻重者皆为敕”。  (二)刑罚的变化  折杖法。宋代刑罚制度的另一个变化:在唐律五刑的基础上修改一个突出点就是改为“杖刑”又可以叫做“折杖法”。  配役配役渊源于隋唐的流配刑。  配役刑在两宋多为刺配:刺是刺字即古代黥刑的复活配指流刑的配役。刺配对后世刑罚制度影响极坏是刑罚制度上的一种倒退在宋代和后世都曾遭到非议。  凌迟。作为死刑的一种凌迟始于五代时的西辽是一种碎而割之、使被刑者极端痛苦、慢慢致人死亡的一种酷刑。《宋文鉴》载:受刑者往往“身具白骨而口眼之具尤动四肢分落而呻痛之声未息”。仁宋时使用凌迟刑神宗熙宁以后成为常刑。到南宋在《庆元条法事类》中正式作为法定死刑一种。  (三)契约与婚姻法规  婚姻法规  宋承唐律规定:“男年十五女年十三以上并听婚嫁。”违犯成婚年龄的不准婚嫁。宋律禁止五服内亲属结婚但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止。另外《宋刑统》还规定:“诸州县官人在任之日不得共部下百姓交婚违者虽会赦仍离之。其州上佐以上及县令于所统属官亦同。其订婚在前任官居后及三辅内官门阀相当情愿者并不在禁限。”  在离婚方面仍实行唐制“七出”与“三不去”制度但也有少许变通。例如《宋刑统》规定:夫外出年不归年不通问准妻改嫁或离婚但是“妻擅走者徒三年因而改嫁者流三千里妾各减一等”。如果夫亡妻“不守志”者宋代《户令》规定:“若改适(嫁)其见在部曲、奴婢、田宅不得费用。”严格维护家族财产不得转移的固有传统。  继承  宋代法律在继承关系上有较大的灵活性。除沿袭以往遗产兄弟均分制外允许在室女享受部分继承财产权同时承认遗腹子与亲生子享有同等的继承权。  至南宋又规定了户绝财产继承的办法。户绝指家无男子承继。户绝立继承人有两种方式:凡“夫亡而妻在”立继从妻称“立继”凡“夫妻俱亡”立继从其尊长亲属称“命继”。继子与户绝之女均享有继承权但只有在室女(未嫁女)的在室女享有的财产继承权继子享有的财产继承权只有出嫁女(已婚女)的出嫁女享有的财产继承权继子享有另外的收为官府所有。  因某种原因又回到娘家继续生活的女子(归宗女)。  契约立法  两宋另一个突出的变化是民事性的契约立法。  其一债的发生。宋代因契约所生之债占多数当然还有其他形式引发的债权。  其二买卖契约。宋代买卖契约分为绝卖和活卖与赊卖三种。绝卖为一般买卖。活卖为附条件的买卖:当所附条件完成买卖才算最终成立。赊卖是采取类似商业信用或预付方式而后收取出卖物的价金。这些重要的交易活动都须订立书面契约、取得官府承认才能视为合法有效。  其三租赁契约。宋时对房宅的租赁称为“租”、“赁”或“借”。  其四租佃契约。宋代租佃土地活动十分普遍。  其五典卖契约。宋代典卖又称“活卖”即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。  其六借贷契约。  宋代法律因袭唐制对借和贷做了区分。借指使用借贷而贷则指消费借贷。当时把不付息的使用借贷称为负债把付息的消费借贷称为出举。并规定:“(出举者)不得迴利为本”不得超过规定实行高利贷盘剥。  (四)四等人  在元代任何法律制度当中都找不到一个明确规定四等人制度的规则但是在元代却在一个一个具体制度设计上很明显让人感觉到人是分四等的:最高贵的人是蒙古贵族所以的蒙古贵族在当时都受到一种优待次一等的是:色目人所谓色目人就是这些人的眼睛的颜色特别多第三等人叫做汉人所谓汉人就是指后来蒙古贵族进入中原和当时南宋联手灭掉北方的金金传统的中国人和西南地区的民族统称为汉人并不是通常意义上的汉族人而和元政权一直相对抗的、抵抗到最后的南宋统治下的民众称为“南人”也是所谓第四等人。在刑罚设计上也体现出了不平等原则例如:蒙古人打死了汉人由于不同的身份在处罚上就不一样。蒙古人打死了汉人往往不用偿命只赔付一个丧葬费(烧埋银)。但要是汉人打死了蒙古人通常一定要被处死。烧埋银还体现了今天的侵权损害赔偿的法律制度。元代法律的主要特点之一即是以法律维护民族间的不平等。元初依据不同民族将民众的社会地位划分为四等:蒙古人社会政治地位最优越色目人(西夏、回回)次之汉人(原金王朝统治下的民众)再次南人(原南宋地区的民众)最低。举凡科举任官都定有一系列优待蒙古、色目人而限制歧视汉人、南人的法规。有元一代朝廷高级官员几无汉人染指有些官职则命令不许汉人、南人担任。如仁宗皇庆二年(公元年)定科举条例规定蒙古、色目人考二场汉人、南人考三场。乡试录取名额四等人平均分配实际上极不平等。  在定罪量刑上也体现着民族差别。元代法律规定宗室及蒙古人案件由中央大宗正府专门负责。汉人、南人诉案归刑部且审判机关的正官亦由蒙古人担任。遇有蒙古人与汉人纠纷案件多偏袒蒙古人。法律上明定蒙古人犯罪与汉人犯罪同罪异罚。如盗窃罪汉人均处黥刺之刑而蒙古人则免刺。《元史·刑法志》载:蒙古人因争斗或酒醉打死汉人只是规定“断罚出征并全征烧埋银(丧葬费)”反之在同样情况下汉人若打死蒙古人则一律处死并付烧埋银。蒙古人犯死罪也可免拷掠日给饮食。如果是蒙古官员犯罪连行刑也必须是蒙古人且法律往往不规定对犯罪官吏的具体处罚即使规定刑罚也比唐、宋律轻。  三、明清时期的法律  (一)明朝  明清时期传统的皇帝制度有了比较大的变化这是从明朝初年开始的。朱元璋早期的经历影响到他称帝后的政治举措朱元璋建立的明朝许多的政治制度收到元朝的影响。  朱元璋在位期间制定了两部法律:《大明律》和《明大诰》  明律与明大诰  《明大诰》是朱元璋在位期间亲自审断的一些典型案例的汇编前后共四个部分。《明大诰》主要记述的是朱元璋惩处贪官豪绅的一些案件。朱元璋从称帝开始直到洪武三十年颁布《大明律》。  ()《大明律》。  《大明律》是明太祖朱元璋在建国初年开始编修于洪武三十年完成并颁行天下的法律共计篇卷条。  《大明律》在结构上与唐宋法典有所不同变成七个部分第一部分叫做《明例律》其余的六个部分是按照中央六部体例一一对应设立的即吏、户、礼、兵、刑、工六律。这是和明初朱元璋在位时政体的变革相关的因为胡惟庸和李善长的案件他改变了中枢政体废除了宰相这样六部的地位提高。因此在洪武二十六年修订《大明律》的时候朱元璋不再恪守唐宋法律十二篇的结构而改变法典的格局成为七个部分的法典结构。  朱元璋在世的时候不允许后代变更《大明律》但是社会在变化一部法典不能加以修订就会产生诸多的矛盾于是从弘治年间开始朱元璋的后代帝王们就采取“修例”的方式修订各种各样的条例来满足社会的发展并补充《大明律》其中最重要的就是《问刑条例》。  朱元璋在颁布《大明律》的同时还把他所看重的《明大诰》选择一部分附在《大明律》的后面所以一度叫做《大明律诰》。  《明大诰》。  朱元璋在修订《大明律》的同时为防止“法外遗奸”又在洪武十八年(公元年)至洪武二十年(公元年)间制定了四编《大诰》共条具有与《大明律》相同的法律效力。《明大诰》集中体现了朱元璋“重典治世”的思想。  大诰的另一特点是滥用法外之刑:四编大诰中开列的刑罚如族诛、枭首、断手、斩趾等。大诰也是中国法制史上空前普及的法规每户必须有一本大诰科学考试中也列入大诰的内容。明太祖死后大诰被束之高阁不具法律效力。  《大明律》和《明大诰》充分体现了朱元璋所极力主张的法制思想“明刑弼教”。“明刑弼教”与“德主刑辅”的变化中最值得关注的就是无论是西周强调的“以德配天明德慎罚”还是唐宋以后的“德主刑辅”都有主次的认定和先后的判断即“德”是主要的、“刑”是次要的“德”是目的、“刑”是手段。所以“德主刑辅”有主辅之分、有先后之别。朱元璋提出的“明刑弼教”有“德主刑辅”的内涵但是他更强调的是在“明刑弼教”这四个字当中他不能明确认定代表礼仪道德的“教”和代表惩处违法的“刑”哪个在先、哪个在后所以他可以或先或后。所以自明以后中国传统的法律特别是刑罚制度上一个很突出的变化是用刑越来越重。但是在明清之后在涉及到重大刑罚的案件当中所谓命案的设计也越来越严谨。这就是唐宋以后确立的很重要的一个制度死刑复奏。  如果从渊源上追溯死刑复奏制度最早形成于南北朝在《唐律》中才形成了比较完善的制度所有发生的死刑案件地方没有权力做最终的决定这和中国传统案件的管辖原则又有关联。古代一个案件的发生是由案发地衙门管辖但是管辖受理的官员可以拟定判决的意见但是不能作为最终的决定。所有的死刑案件都必须报到中央由中央司法机构接受皇帝的命令做出最终的裁决这就是“死刑复奏”制度。  这样的制度设计到了明清越来越细腻最突出的一个变化就是重大的命案需要通过专门的会审制度重新认定。虽然它奉行的是“明刑弼教”虽然用刑越来越重但是并不必然导致死刑必然是冤案。  另外一个体现明代法律变化的原则是“重其所重轻其所轻”。这是后人对明代法律做出的归纳总结做出这个归纳总结的人是清代刑部主官薛允升他著有《唐明律合编》一书。“重其所重轻其所轻”是指明律和唐律相比凡是关乎皇权、社会基本政治制度的违法犯罪明律的处刑都明显重于唐律凡是有关世俗、风俗礼仪的犯罪明律的处刑明显轻于唐律。  明代另外一个在立法上的变化是把有关国家典章制度的规则编成一部《明会典》它和《唐六典》有一种承继关系。  与《大明律》还有一个密不可分的就是“例”这些构成明代法律制度的核心内容。  (二)清朝  清代在法律制度上受明朝的影响更为直接清初的法律在结构上可以被视为是《大明律》的翻版。直到乾隆五年清朝的法律才最终定型名叫《大清律例》  《大清律例》的制定与颁行  《大清律例》于乾隆元年开始重新修订。乾隆即位之初命律令总裁官对原有律例进行逐条考证重加编辑于乾隆五年完成颁行天下。《大清律例》的结构、形式、体例、篇目与《大明律》基本相同共分例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七部分。  《大清律例》把明以来出现的“条例”有选择的和“律”汇编在一起在清代法律渊源形式上除了“律”以外最重要的就是“例”。清代的例有分为许多种与《大清律》密切相关的叫条例。例是统称可分为条例、则例、事例、成例等名目。  清朝和明朝一样也制定“会律”而且有清一代留下五部《会典》这都是清代立法的特点。由于清王朝是满族贵族建立的所以无论是立法还是法律适用上都体现着对满族人特别是旗人的特别关照。清朝立法还有一个特点是对少数民族地区的特别立法。  明清两代在法律上有许多直接的承继渊源尤其在重案的会审上在清代最值得大家关注的是它的死刑会审制度也就是说死刑案件在清代分为两大类所有死刑的人犯根据犯罪性质被分为立决和监候。立决的死刑人犯经过死刑复奏之后不必恪守自两汉以来形成的秋冬行刑的限制叫做“决不待时”也就是一经死刑复奏程序立即执行死刑。对于大多数被判处死刑的人犯仍然考虑到秋冬行刑的原则等待每年秋天把这些各省死刑人犯集中报到中央的刑部进行重新审理。这就是死刑监候的秋审制度。所以秋审是清代死刑案件复审的仪式彰显的是皇权体现的是传统法律的慎刑。  在秋审的仪式上所有的人犯分为四类。一类叫情实罪情属实、罪名恰当者奏请执行死刑。第二类叫缓决案情虽属实、但危害性不大者可减为流三千里或发烟瘴极边充军或再押监候第三类叫可矜指案情属实但有可矜或可疑之处可免于死刑一般减或徒、流刑罚其四留养承嗣指案情属实、罪名恰当但有亲老丁单情形合乎申请留养条件者按留养奏请皇帝裁决。  四、司法制度  明清时期的会审制度。  ()明代的会审制度  ①九卿会审这是由六部尚书及通政使司的通政使都察院左都御史大理寺卿九人会审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。  ②朝审  ③大审  ()清代会审的发展  清代的九卿不拘泥于明代的九个衙门主要是中央朝臣会审皇帝交办的钦命的案件。  明清的会审制度是帝制后期传统司法制度中最重要的变化。  司法机构的设置  自明代开始唐宋以来作为主审机构的大理寺变成了复核机构而主审机构改为刑部。出现这种变化的原因是元代时只有刑部而没有大理寺。因为在政体制度上明初仿照的是元朝的制度因此明初继承了元朝刑部的一套制度所以从明到清主审机关变成刑部虽然大理寺在明代被重新恢复但是职能上称为复核机关。因此明清两代的刑部职能越来越重。  另外一个变化是明代为了强化传统的御史台的职能将其改为都察院这样明清两代的中央三法司变为刑部、大理寺和都察院和唐宋的大理寺、刑部、御史台有渊源但是又有差别。  在中央司法机构的变化上明清和唐宋相比还有一些变化特别是如宋代除了刑部和大理寺之外一度还存在一个加强皇权的机构审刑院。到了明代出现了一个非常特殊的现象“厂卫制度”又突出皇权对司法的干涉。  “厂”指皇帝的特务组织即“西厂”、“东厂”、“内刑厂”“卫”指皇帝近卫军“锦衣卫”其下的北镇抚司可以有自己的监狱。  “厂卫司法”被视为是明代的一个恶政清立朝之后废除了这样的做法但是清朝有它特定的设计在中央设有负责少数民族宗教事务的理藩院。  明清的案件审级管辖制度  由明到清案件的管辖层级是有所变化的特别是到了清代州县是最低一级上一级是提刑司再往上一级是省级的督抚一直到中央的刑部。在这种管辖的设计上不要有误解刑部不是类似于今天的最高法院。刑部是皇帝的一个办事机构地方督抚在层级上和刑部是平级的。皇帝是高于督抚的最高审级。  唐宋到明清案件的诉讼制度的变化  强调了仇嫌回避即凡是承审官员和涉案的人员有亲戚关系、冤仇关系是要回避的。  传统的司法中准许刑讯但是对刑讯是有严格限定的在审讯案件过程中需要用刑的承审官员都要连同具名  两宋以后为了避免冤假错案设立了翻异别勘制度。“翻异”是指在诉讼中人犯否认口供。“别勘”是指翻供的情节事关重大的由另一法官或另一司法机关重审而遭到翻供的原承审官员也会作为同案审理对象。第节清末、民国时期的法律清末主要强调的是在修律变法过程中的具体内容导致这一系列变化的是所谓的“君主立宪”这种宪政的变革民国主要讲述的是自南京临时政府成立以后宪政系统的一系列法律变化。  一、清末“预备立宪”  清末通常认为是年。  年鸦片战争以后统治者在内外各种压力之下于世纪初十年间逐渐对原有的法律制度进行了不同程度的修改和变革。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。  导致年以后清王朝一系列重大政治变革的不仅仅有列强的入侵还有其内部本身一系列重大的社会动荡其中最重要的就是所谓的太平天国从某种程度上来说太平天国是从最根本、最直接的意义上触动了清王朝传统的皇帝制度的统治。再加上列强外来的侵略和压迫加速了整个清王朝在政治体制上的变革。到了年大清王朝经过它前期不断地试图恢复努力如洋务运动、同治中兴、康梁戊戌维新最终都以失败收场随着义和团运动和八国联军的结束清廷已经完全成为一个各国列强在华利益的工具。而统治集团内部的争斗又加剧了外面以孙中山为代表的革命党“反满势力”的不断的壮大。所以内外各种矛盾使得清廷在年“辛丑条约”“庚子赔款”的压力下不得不开始进行君主立宪的变法图存。到了年清廷发布了一个上谕主要进行“仿行宪政”就是要向西方的国家一样搞君主立宪制。  年月五大臣“考察”完成后回国向慈禧上奏的密折中认为“以今日时势言之立宪之利最重要者三端”:“一曰皇位永固二曰外患渐轻三曰内乱可弥”。年月日清廷以光绪皇帝的名义颁《预备立宪上谕》年公布了“预备立宪”计划――《钦定逐年筹备事宜清单》。宣布从年始行宪政。  到年在内外各种矛盾的妥协之下清廷制订了中国近代史上的第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》。共条分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。删除了《明治宪法》中有关限制天皇权力的条文保留的是承认、强调皇权的部分。钦定宪法大纲颁布之后开始形成了一个以皇族为主要主体的所谓清廷内阁使得统治集团内部的矛盾开始激化。年月日发生了武昌兵变南方十几个省共同联名成立中华民国和清廷分庭抗礼。年月清廷匆匆发布《宪法重大信条十九条》简称《十九信条》但也未挽回败局“预备立宪”即告破产。  二、清末主要修律内容  清末修律主要仿照欧洲大陆法的系统。首先进行的是中央的官制改革首当其冲的就是与法律修订相关的中央的三法司。按照当时修律的观点认为原来属于中央的六部更类似于行政系统所以六部中的刑部按照大陆三权分立宪政结构的要求就不能再作为最高司法机关。所以属于六部的刑部就改称为“法部”变成了司法行政机构。而原来中央负责复核的大理寺改称“大理院”成了实际上清末的最高司法机关。原来的督察院被拆解分化一部分职能并入大理院的系统就形成了近代的检察机构。  这样的一番官制改革与此相适应的就是要重新制定一套符合宪政、符合大陆法法律制度架构的法典。首先看中的就是与大清律例所对应的刑法典因此为了能够完成这一系列变法修律清廷设立了两个专门的机构。一个是为了推行宪政叫宪政编查馆另一个是为了有效的修订法律叫修订法律馆。修订法律馆任命了两位修律大臣就是在清末变法修律中有着重要影响的沈家本和伍廷芳。  除此之外为了能够仿照西方的宪政清廷还设立了两个机构就是各省的仿照西方地方议会设立的谘议局在中央仿照西方国家的国会设立了资政院。  在修订的过程引入了大量的西方近代的刑法原则。  为了使得在修订过程有一个过渡性的法典可以应用首先颁布了《大清现行刑律》后又仿照西方的刑法典完成了《大清新刑律》。  在新刑律的修订过程中由于主持修订的沈家本等人过于激进受到了当时比较保守的像张之洞等人的批评。就形成了当时的礼法之争。就是保守的礼学派和激进的法学派的争议。最后争议妥协的结果是新刑律的后面在颁布的前提下附上了五条暂行章程。这五条分别是对中国当时伦常的维护。所以大清新刑律的制定本身揭示了近代变法过程中东西方法律文化彼此相融合的过程。  此外清廷也开始着手对自洋务运动以来制定的一系列商事法规进行重新修订对民商事法律在体系上清廷采取的是民商分立的做法首先制定大量的商事法规在此基础上又制定了一个商律草案。商律草案包括公司律、破产律草案等。年又重新对这些商事法规进行了拟定另一方面开始仿照年德国民法典完成了《大清民律草案》。但是由于时间仓促只拟定了草案的前三部分。  除了实体法的修订清末还进行了程序法的尝试在诉讼体制上也制定了一系列的法律。在修订法律馆的主持下制定了《大清民事刑事诉讼律》以后又分别制定了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》但都没来得及正式颁布施行。这个时期真正指导清廷司法机构办案的是一个过渡性的法典叫做《各级审判厅试办章程》。在司法机构的变化过程中中央设立了大理院随之制定了《大理院编制法》在地方设立了四级三审的审判机构制度但很难推行因此清末的变法修律更多的还是停留在草案的程度上。但是从历史上看清末所进行的一系列近代法典编纂仍然对后来中国特别是民国时期法律的近代化产生了直接的影响。  三、清末司法体制的变化  (一)司法机构的变革和四级三审制  清末司法机关的变化。改刑部为法部掌管全国司法行政事务改大理寺为大理院为全国最高审判机关实行审检合署。  实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉讼制度实行四级三审制规定了刑事案件公诉制度、证据、保释制度审判制度上实行公开、回避等制度。  (二)领事裁判权与观审和会审公廨  领事裁判权。领事裁判权的提起最早源于年中英的一些条约其确立于年月日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。  “被告原则”:中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼依被告主义原则即如果外国人是被告则适用该外国人本国的法律这就是领事裁判权即由外国驻在中国的领事负责审理该案件如果被告是中国人仍然适用中国法律享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼适用被告主义原则:享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼前者是被告则适用被告主义原则后者是被告则由中国法院管辖。  后果:严重破坏了中国的司法主权同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。  观审制度。西方列强取得在华领事裁判权后确立的强行干预中国司法审判的制度。即外国人是原告的案件其所属国领

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