第 一 节 西周至秦汉、魏晋时期的法制
一、西周以来的法制思想与法律
（一）西周的“以德配天，明德慎罚”思想
其中“天”和“德”最重要。“天”指的就是传统的天命观，国人对天一直是非常崇信的。天在中国人的心目中始终有至高的地位。中国人信天命，过去的帝王称自己为天之子，对应的王朝叫天朝，改朝换代——“变天”。在西周以前，统治者已经把天作为一种观念。到商的末年，按照统治者的说教，天不变统治就不变。周人灭掉商后，找到更好的理论为自己的统治作出说明。周公说“皇天无亲，唯德是福”，谁有德性，谁才是统治者。这样的政治理论对中国的传统文化、法律观产生了很大影响。理论越来越远离宗教越来越接近现实。道德评价总是很现实，德也成为中国传统政治里面很重要的判断
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，到现在都很看重德。“德”成为以后中国传统政治论理观念当中一个最重要的核心概念。
“明德慎罚”，周公说，只有慎罚才能体现统治者的德。
“以德配天，明德慎罚”的主张代表了西周初期统治者的基本政治观和基本的治国方针。这种法律思想的形成，说明当时的统治者在政治上已趋成熟。这就是现实的法律
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一定要符合政治道德。
（二）出礼入刑的礼刑关系
西周时期值得我们特别关注的是礼刑关系。礼是崇奉祖先神灵形成的习俗、规范。礼是最初的行为规则。上到国家下到百姓都要由礼来约束。周公看到了礼在人们的生活中的重要作用，于是便“制礼”。
1.礼的内容与性质。礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。礼要求人们的言行都要有规矩。
法律的特点就在于它有一种普遍性，人人都要遵守，没有例外。法律且有强制性。“礼”在当时也具备这种特点。中国古代的礼有两层含义：一是抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。“亲”指的是血缘关系。亲其所亲。“尊”指的是君臣关系。尊其所尊。礼有等级差别，不同身份的人要遵从不同的礼。如果不遵从礼，统治者就采取惩罚，那么刑就产生了。刑起于兵，传统观念中，法律不为老百姓看好，就因为刑与兵相联系。二是具体的礼仪形式。西周时期的具体礼仪主要有五个方面，通称“五礼”：吉礼（祭祀之礼）、凶礼（丧葬之礼）、军礼（行兵仗之礼）、宾礼（迎宾待客之礼）、嘉礼（冠婚之礼）。
2.“礼”与“刑”的关系
“出礼入刑”。西周时期“刑”多指刑法和刑罚。“礼”正面、积极规范人们的言行，而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。先秦时期的五刑通常指：墨、劓、剕、宫、大辟五种残人肢体的肉刑。“礼之所去，刑之所取，出礼入刑”指人的行为超出礼，那么就会落入刑的处罚范围。
“礼不下庶人，刑不上大夫”。“刑”指残忍的肉刑，而不是绝对不受到处罚。庶人不能越过身份去享有不该属于自己的礼。这是中国古代法律中的一项重要法律原则。它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。
（三）契约与婚姻继承法律
1.婚姻制度。
（1）婚姻缔结的三大原则。即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。凡不合此三者的婚姻即属非礼非法。
（2）婚姻的“六礼”
西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程度来完成，即纳采：男家请媒人向女方提亲；问名：女方答应议婚后男方请媒人向女子名字、生辰八字等，并卜于祖庙以定凶吉；纳吉：卜得吉兆后即与女家订婚；纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币，一旦女方接受彩礼就不能再悔婚；请期：男方携礼至女家商定日期完婚；亲迎：婚期之日男方迎取女子至家。至此，婚礼始告完成，婚姻也最终成立。
（3）婚姻关系的解除。
西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”。所谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即不侍公婆去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、口舌去、窃盗去。其中，不顺父母（公婆）是“逆德”，无子是绝嗣不孝，淫是乱族，妒是乱家，不恶疾不能共祭祖先，口多言会离间亲属，盗窃则是反义。故为人妻者若有此七项之一，夫家即可休弃之。
按照周的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。“三不去”即是：前贫贱后富贵，不去；与更三年丧，不去；有所娶而无所归，不去。其中，“有所娶而无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休妻时无本家亲人可靠，若此时休妻则置女子于无家可归之地，故不能休妻。“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝，如此已尽子媳之道，不能休妻。“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变得富裕。按礼制夫妻应为一体，贫贱时娶之，富贵时休之，义不可取，故不能休妻。
“七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫权专制的典型反映。西周婚姻立法的原则和制度多为后世法律所继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。
2.西周的契约法规。
（1）买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。《周礼》载，“质”、“剂”有别。“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。
（2）借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。《周礼》载：“听称责（责同债）以傅别。”为了保证债的履行，要求当事人订立契约“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上：“别”，是在简札中间写字，然后一分为二又方各执一半，札上的字为半文。
西周司法、诉讼制度：西周时期负责在中央审理案件的官员叫司寇。“司”是管理的意思，“寇”本意指外来的敌人。在法律的适用过程中形成了一些原则，刑事性的案件称之为“狱”，把财产纷争称为“讼”。到秦汉后，这种区别变得不再明显。司法原则：“五听”制度，察言观色的方法。“三刺”制度，天子要问朝臣、在京所有的官员和世人的意见，最后达成统一的意见，体现的是慎刑思想。
自西周而起的是春秋战国。春秋指的东周前期。春秋时期，礼崩乐坏，诸国统治者不再遵从礼的规范。孔子为鲁国记述编年史，许多诸侯国所作的编年史都成为春秋。纪录的时间正好是周前期吻合。所以春秋在汉语中有指代一个年代。周王氏东迁后的前期称为春秋。春秋后期，各诸侯之间长期征战，记述这段历史的司马迁起名为战国，后汉代刘向写了本名为战国策的书，从此战国指称为自春秋之后的历史时期。
（四）铸刑书与铸刑鼎
春秋时期，随着社会关系的变迁，传统的法律体制越来越暴露出其不合理性。在春秋中期后，打破旧的传统、公布成文法的活动便在一些诸侯国中出现。在各家学说彼此争鸣的背景下，渐渐地有一家的理论被统治者所赞赏，这就是法家理论。他们开始讲法治，但当时的法治与现在我们所用的法治的意义是不一样的，法家的法治是说要用他们所极力推行的一套法律的规范来取代西周以来的礼刑规则。他们的法律强调的是“刑无等级”，不是我们今天所说的法律面前人人平等，而是说在法家所推行的这套新的刑法规范面前，西周以来那种基于血缘身份的等级制度是无效的。法家的这套理论很中用，满足了各个诸侯国君扩大自己的势力范围，所以早期法家像子产这样的人就把代表这种趋势的一套法律规则作了修改，来取代原来的礼刑规则，而且进一步把它公开化，把它铸在了国之重器——鼎上。鼎在中国传统政治上有着特别的意义，据说从商末年以致后来的西周统治者都把它视为国家权力的象征。所以，子产首先把适应诸侯国各自富国强兵这样一套新的普遍社会规则铸在了鼎上。
1.铸刑书。公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。这是中国历史上第一次公布成文法的活动。
2.铸刑鼎。公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法的活动。
（五）《法经》与商鞅变法
1.《法经》的主要内容及其历史地位。《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。它是战国时期魏国魏文侯的相李悝在
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春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上具有重要历史地位。
《法经》从结构上共分为六篇：《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。其中《盗法》、《贼法》是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。《网法》又称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的法律规定；《捕法》是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定。《网》、《捕》二篇多属于诉讼法的范围。《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。《具法》是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。
2.商鞅变法。公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法改革，这是战国时期封建法制发展过程中又一次意义重大的法制改革。此次变法以其更为广泛的内容和更为重大的历史影响而在中国法律发展史上写下重要的一笔，史称“商鞅变法”。
变法的主要内容：一是改法为律，扩充法律内容；二是运用法律手段推行“富国强兵”的措施；三是用法律手段剥夺旧贵族的特权；四是全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张。
秦国在商鞅变法之后迅速强盛起来，最终一统六国，建立了历史上第一个中央集权的封建王朝。
春秋和战国这两个时期表现的是中国传统法律由公开化到法典化这两个重要的历史进程。分别的典型事例就是铸刑书、铸刑鼎、法经和商鞅变法。
二、秦汉、魏晋时期的法律
（一）秦代的罪名与刑罚
在秦统一以后，为了维护其皇权，他开始强化法律，所以秦律成为了强调中央集权的法律制度。
秦律所规定的罪名极为繁多，主要有五类：危害皇权罪、侵犯财产和人身罪、渎职罪、妨害社会管理秩序罪、破坏婚姻家庭秩序罪。
在刑名上，秦律有很多记载，如死刑就有十几种，此外还有徒刑，身份刑和耻辱刑。
秦代的刑罚种类极为繁多，主要有以下八大类：笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑（十几种）、羞辱刑、经济刑、株连刑。
在羞辱刑中，最典型的叫“耐”。
“髡”是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛。“耐”与“完”是一刑二称，指仅剃去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发。
秦的刑罚以严酷著称，除了这样的刑罚，还有很多酷刑，如后来的千刀万剐，当时叫磔，还有像车裂这样的一些刑罚。
（二）秦代的刑罚适用原则
区分故意与过失，盗窃按赃值定罪，共犯罪与集团犯罪加重处罚，累犯加重，教唆犯罪加重处罚，自首减轻处罚，诬告反坐原则。
（三）汉代文帝、景帝废肉刑
文帝开始刑罚改革的直接起因是在文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女缇萦上书请求将自己没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。
1.刑制改革的内容。把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂（去发颈部系铁圈服苦役五年）；劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左脚）改为笞五百，斩右趾改为弃市死刑。文帝的改革，从法律上宣布了废除肉刑，具有重要的意义。但改革中也有由轻改重的现象，如斩右趾改为弃市死刑。虽然劓刑改为笞三百，斩左趾改为笞五百，不再用肉刑处罚，但因笞刑数太多，使受刑之人难保活命，因而班固称其为“外有轻刑之名，内实杀之”。改革存在不少缺陷，有待进一步完善。景帝继位后，在文帝基础上对肉刑制度作进一步改革。他主持重定律令，将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百；斩左趾笞五百，改为笞三百。景帝又颁布新的法令《瞂令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等，使得刑制改革向前迈了一大步。经过两次变革，终于使得先秦以来残忍肢体的刑罚系统改变为以徒刑和笞杖为主的新的刑罚系统。但这次变革并没有完全禁除传统残忍肢体的肉刑，如宫刑仍然被留存下来。
2.刑制改革的意义。文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是有历史性的进步，在法制发展史上具有重要的意义。
（四）汉律的儒家化
1.上请与恤刑。
上请，是指对于一些身份特殊的人犯，一旦他们被定罪获刑，地方官不再有随意处断的大权，而要上报皇帝，由皇帝最后决定适用什么刑罚。
汉宣帝时，儒家的传统思想进一步获得统治者的认同，渐渐居于统治地位。据说汉宣帝就是一个非常推崇儒家思想的皇帝。他在位时终于采纳了一些儒臣的建议，通过皇帝诏令把一个儒家经典原则转变为法律原则，就是亲亲得相首匿的原则。
2.亲亲得相首匿。
亲亲得相首匿原则，是汉宣帝时期确立的。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。它反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。亲亲得相首匿与今天我们在刑事诉讼法理论上探讨的沉默权有着某种价值上相通的意义。
3.春秋决狱
汉代的《春秋》决狱。这是法律儒家化在司法领域的反映。春秋决狱是指在具体案件适用法律的过程中，如果案件的情节有争议、有疑难，找不到恰当的汉律来加以判定，就会用儒家经典中的价值判断来解释汉律，然后作出判决。后人把这样的做法叫作引经决狱，也叫春秋决狱，或者叫经义决狱。它的形式就是用儒家经典通过对汉律的解释来完成在个案中对法律的适用，从而做出一个合情合理的判决。其特点是依据儒家经典――《春秋》等著作中提倡的精神原则审判案件，而不仅仅依据汉律审案。董仲舒对其曾经判过的疑难案件加以整理，把他认为很成功的案例汇编成册，成为《春秋决事比》。后人经过研究发现，春秋决狱体现了这样一个特点：即论心定罪，就是要特别关注犯罪人的主观心态。董仲舒在《春秋繁露》篇中对“春秋决狱”做了解说：“春秋之听狱也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”可见其要旨是：必须根据案情事实，追究行为人的动机，动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责。首恶者从重惩治；主观上无恶念者从轻处理。《盐铁论·刑德》中认为：“春秋之治狱，论心定罪。志恶而合于法者诛，志善而违于法者免。”
在中国传统的法典编纂上，我们也自此以后始终贯彻这样一个原则，例如传统法律中的自首就特别强调凡是自首的大都可以得到宽免，凡是过失犯罪的大都可以从宽论处。这成为传统法律一个很重要的特点。
在春秋决狱适用过程中，历史地看，它有着积极的一面，这就是它有效地防止了自秦以来奖励告奸、无端株连、不断扩大刑罚适用范围的趋势。但是另一方面，论心定罪也为后来埋下了一个恶果，“心”即思想，所以后世的文字狱也是用的论心定罪同样的道理。
（五）魏晋南北朝时期法典的发展变化（儒家经典的法律化）
从两汉到魏晋是传统法律和儒家经典相互影响、相互融合的一个过程：汉律的儒家化和魏晋儒家经典的法律化。
《曹魏律》将“八议”制度正式列入法典；“八议”制度是对封建特权人物犯罪实行减免处罚的法律规定。它包括议亲（皇帝亲戚）、议故（皇帝故旧）、议贤（有传统德行与影响的人）、认能（有大才能）、议功（有大功勋）、议贵（贵族官僚）、议勤（为朝廷勤劳服务）、议宾（前代皇室宗亲）。
“准五服制罪”的确立。《晋律》与《北齐律》中相继确立“准五服制罪”的制度。服制是中国封建社会以丧服为标志，区分亲属的范围和等级的制度。按服制依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。如斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。
三、司法制度
（一）司法机关
1.从司寇、廷尉到大理寺。
（1）西周时期的司寇。
（2）秦汉时期的廷尉。
（3）北齐的大理寺（清末改称大理院）。
2.御史制度。
晋以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件，又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。
（二）诉讼制度
1.狱讼、“五听”、“五过”、“三刺”与公室告。
秦律中的“公室告”与“非公室告”。秦律把杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象。这类犯罪称为“公室告”，官府对此必须受理。但是，秦律把“子盗父母，父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的诉讼，称为“非公室告”。对“非公室告”，官府不予受理。子女强行告诉的，还要给予处罚。提倡官吏主动纠举罪犯；同时鼓励罪犯投案自首，用以减少官府侦缉与追捕的困难。
2.秋冬行刑。
汉代的“秋冬行刑”。汉代对死刑的执行，实行“秋冬行刑”制度。汉统治者根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑。如西周时期的大司寇又被称为秋官。《后汉书·章帝纪》载，东汉章帝元和二年重申：“王者生杀，宜顺时气”。秋冬行刑制度，对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。
秋冬行刑在两汉被严格适用，这在客观上有效地缓解了当时的法律制度之下滥杀或随意适用死刑的状况，而这样的做法实际上和西周以来传统法律所强调的“慎刑”思想也是不谋而合的。
从上请到亲亲得相首匿，再到春秋决狱，再到秋冬行刑，任何一个环节都无一不在体现着儒家正统思想对中国传统法律所造成的影响。
第二节 唐宋至明清时期的法制
一、唐律与中华法系
（一）《唐律疏议》——礼法统一的法典
1.《唐律》的修订过程——从《武德律》到《永徽律疏》。唐高祖李渊（公元618—626年）于武德四年命裴寂等以《开皇律》为准，撰定律令，于武德七年（公元624年）奏上，是为《武德律》。永徽成立于永徽四年。
现在也有一些研究说《永徽律》实际上是《贞观律》的一个翻版。习惯上人们说的《唐律疏议》是《永徽律》制订之后对律文的每一个条文都按照儒家经典做出一番解释，而对律文用儒家经典做解释的渊源又出自《晋律》。《晋律》颁布以后，有两个儒家的代表人物——张斐、杜预对《晋律》逐条加以说明，这些说明被晋武帝认为与律文具有同等法律效力，因此《晋律》又称为“张杜律”。后来的唐律（《永徽律》）就是继承了这样的做法，对《永徽律》的每个律文也按照儒家的经典来做出解释，这些解释在每条的开头往往在行文上都有“议曰”，属于律文以外的解释性说明，这些解释被称为“疏文”。所以后人将唐律简称为《唐律疏议》。还有一个古代的说法——《永徽律疏》，即今天所称“唐律”。
2.《永徽律疏》的颁行：《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。高宗永徽二年（公元651年），长孙无忌、李勤等在《贞观律》基础上修订。例如，将原《贞观律》名例篇中的“言理切害”，更为“理切害”，并做郑重说明：“旧律云言理切害，今改为情理切害者，盖欲原其本情，广恩慎罚故也。”最终，奏上新撰律12卷，是为《永徽律》。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，“条义疏奏以闻”，继承汉晋以来，特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果，历时1年，撰《律疏》30卷奏上，与《永徽律》合编在一起，于永徽四年十月经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行，计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》。至元代后，人们以疏文皆以“议曰”二字始，故又称为《唐律疏议》。由于疏议对全篇律文所做权威性的统一法律解释，给实际司法审判带来便利，以至于《旧唐书·刑法志》说当时的“断狱者，皆引疏分析之”。疏议的作用至重，学者杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中认为“这部永徽律全得疏议才流传至今”。
关于唐律还有一点需要注意的是，唐律是中华法系的代表，按照司法考试大纲的要求，“中华法系”也是一个重要的概念，要将其与唐律结合起来理解。
法系是西方法学家发明的一个概念，是指在一个（超过一个国家以上的）地域所遵循的共同的法律制度。在历史上，以唐律为代表的整个东亚，包括当时的日本、朝鲜、越南等都在适用这样一套法律制度，所以西方人把以唐律为代表的中国法律称为“中华法系”。中华法系是世界法律文化中很独特的代表，最能够体现中华法系内容、结构和原则特点的恰恰就是唐律。所以要将这两个概念关联起来。
（二）十恶
1.从“重罪十条”到“十恶”。所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶级根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪，渊源于北齐律的“重罪十条”。隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。《唐律》名例疏议即云：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”
2.唐律中十恶的具体内容：
（1）谋反：谓谋危社稷，指谋害皇帝、危害国家的行为；
（2）谋叛：谓背国从伪，指背叛本朝、投奔敌国的行为；
（3）谋大逆：指图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为；
（4）恶逆：指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为；
（5）不道：指杀一家非死罪三人及肢解人的行为；
（6）大不敬：指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁，以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为；
（7）不孝：指控告祖父母、父母，未经祖父母、父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为；
（8）不睦：指谋杀或卖五服（缌麻）以内亲属，殴打或控告丈夫大功以上尊长等行为；
（9）不义：指杀本管上司，授业师及夫丧违礼的行为；
（10）内乱：指奸小功以上亲属等乱伦行为。
唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类：一为侵犯皇权与特权的犯罪；一为违反伦理纲常的犯罪。唐律将这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应规定了最严厉的刑罚。而且，唐律规定凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。这些特别规定充分体现了唐朝的本质和重点在于维护皇权、特权、传统了伦理纲常及伦理关系。
（三）六杀、六赃与保辜
1.六杀。《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”，即所谓的“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。反映出唐律无论在立法技术还是适用法律的原则上都达到了一个很高的水平。今天我们强调“罪刑法定”，唐律中也有类似的要求：“定罪皆需依据律令正文”。同时，唐律也考虑到所有成文法典国家所面临的一个困难--法条有限，情状无穷，所以唐律又总结了一系列的原则，其中一个重要原则就是“类推”，类推原则在古代司法经验的积累上形成了“举重以明轻，举轻以明重”的适用原则。
2.六赃。指《唐律》规定了六种非法获取公私财物的犯罪。唐律要求官吏廉洁奉公，严惩利用职权牟取私利或贪赃枉法的行为。在量刑上，对于官吏以权谋私、贪赃枉法的行为，唐律中均规定了较常人犯财产罪更重的刑罚。六赃具体包括以下罪名：
一是“受财枉法”，指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。《唐律》职制篇规定，凡官吏受财枉法，赃满15匹处绞。
二是“受财不枉法”，指官吏收受财物，但无枉法裁判行为。《唐律》职制篇规定，即便不枉法，赃满30匹也处仅次于死刑的加役流。这种俗话说的“拿人钱财不为人消灾”的行为，被世人讽刺为“连腐败道德都不讲了”。而针对此类官员现象，现时立法中确有不周尽之处。
此外，《唐律》职制篇还规定有“事后受财”即“诸有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉，准枉法论；事不枉者，以受所监临财物论”。此类规范对时下官员贪污行为中的“权力期权化”的防范，当是不无意义的。
三是“受所监临”；
四是“强盗”；
五是“窃盗”；
六是“坐赃”；
3.保辜。指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。
（四）五刑与刑罚原则
1.唐律中的五刑。
（1）笞刑；
（2）杖刑；
（3）徒刑；
（4）流刑；
（5）死刑，分斩刑和绞刑二等。
2.唐律中的刑罚原则。
（1）区分公、私罪的原则。
（2）自首原则。一是严格区分自首与自新的界限。二是规定谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首。三是规定自首者可以免罪，但“正赃犹征如法”，即赃物必须按法律规定如数偿还，以防止自首者非法获财。四是自首不彻底的叫“自首不实”，对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。《名例律》规定：“自首不实用自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。至死者，听减一等。”至于如实交代的部分，不再追究。
（3）类推原则。《唐律·名例律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚规定，比照以解决轻案，凡应加重处罚的罪案，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。
（4）化外人原则。《唐律·名例律》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”即同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则；不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。
（五）唐律的特点与中华法系
二、宋元时期的法律
（一）《宋刑统》与编敕
两宋在体制上仍然是承唐之旧，但是伴随着这些体制，它的法律制度，却随着社会的变革特别是商品经济的发展，而有许多的变化。第二大发明算盘也产生于这个时期；汉字字体中的宋体字据说也发明于此时。
到了宋代，第一部法典就是把“刑律统类”简称为“刑统”，所以宋代的法典就叫“宋刑统”。
如下特点：
1.它是中国历史上第一部刊版印刷的法律。由于能够印刷，所以它在社会的流通就越来越大，以至后来北方被金人占据，读书人把这部《宋刑统》“韵而赋之”，一个敌国的法典不能存在，但是这部刑统蕴含的传统的古代法律的那些优点和精华，却被读书人韵而赋之，是说把每一个条文，都改得像骈体文一样，读起来朗朗上口。这样这部《刑统赋》流传更广，它直接影响到北方的金制定自己的法律，实际上就是变相的传承的影响。
2.在结构上，在传统十二篇下，又进一步针对法律条文调整的社会关系，分门别类，分成213门，使得这部法典在适用上更有针对性，更明确，而且通过以后大量的编敕、修律，不断丰富了这部法典的内容，使得对于财产关系的调整，对于今天所说的一些物权的概念有了越来越具体明确的规则。除了这部《宋刑统》，两宋期间最大的一个突出的法律渊源的变化就是“编敕”。
编敕的特点是：
（1）仁宗前基本是“敕律并行”，编敕一般的体例分类，但独立于《宋刑统》之外。
（2）神宗朝敕地位提高“凡律所不载者，一断于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。
（3）敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。
（二）刑罚的变化
1.折杖法。宋代刑罚制度的另一个变化：在唐律五刑的基础上，修改一个突出点就是改为“杖刑”又可以叫做“折杖法”。
2.配役，配役渊源于隋唐的流配刑。
配役刑在两宋多为刺配：刺是刺字， 即古代黥刑的复活；配指流刑的配役。刺配对后世刑罚制度影响极坏，是刑罚制度上的一种倒退，在宋代和后世都曾遭到非议。
3.凌迟。作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽，是一种碎而割之、使被刑者极端痛苦、慢慢致人死亡的一种酷刑。《宋文鉴》载：受刑者往往“身具白骨，而口眼之具尤动，四肢分落，而呻痛之声未息”。仁宋时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。到南宋，在《庆元条法事类》中，正式作为法定死刑一种。
（三）契约与婚姻法规
1.婚姻法规
宋承唐律，规定：“男年十五，女年十三以上，并听婚嫁。”违犯成婚年龄的，不准婚嫁。宋律禁止五服内亲属结婚，但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止。另外，《宋刑统》还规定：“诸州县官人在任之日，不得共部下百姓交婚，违者虽会赦仍离之。其州上佐以上及县令，于所统属官亦同。其订婚在前，任官居后，及三辅内官门阀相当情愿者，并不在禁限。”
在离婚方面，仍实行唐制“七出”与“三不去”制度，但也有少许变通。例如《宋刑统》规定：夫外出3年不归，6年不通问，准妻改嫁或离婚；但是“妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各减一等”。如果夫亡，妻“不守志”者，宋代《户令》规定：“若改适（嫁），其见在部曲、奴婢、田宅不得费用。”严格维护家族财产不得转移的固有传统。
2.继承
宋代法律在继承关系上，有较大的灵活性。除沿袭以往遗产兄弟均分制外，允许在室女，享受部分继承财产权；同时承认遗腹子与亲生子享有同等的继承权。
至南宋又规定了户绝财产继承的办法。户绝指家无男子承继。 户绝立继承人有两种方式：凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”；凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称“命继”。继子与户绝之女均享有继承权，但只有在室女（未嫁女）的，在室女享有3/4的财产继承权，继子享有1/4的财产继承权；只有出嫁女（已婚女）的，出嫁女享有1/3的财产继承权，继子享有1/3，另外的1/3收为官府所有。
因某种原因又回到娘家继续生活的女子（归宗女）。
3.契约立法
两宋另一个突出的变化是民事性的契约立法。
其一，债的发生。宋代因契约所生之债占多数，当然还有其他形式引发的债权。
其二，买卖契约。宋代买卖契约分为绝卖和活卖与赊卖三种。绝卖为一般买卖。活卖为附条件的买卖：当所附条件完成，买卖才算最终成立。赊卖是采取类似商业信用或预付方式，而后收取出卖物的价金。这些重要的交易活动，都须订立书面契约、取得官府承认，才能视为合法有效。
其三，租赁契约。宋时对房宅的租赁称为“租”、“赁”或“借”。
其四，租佃契约。宋代租佃土地活动十分普遍。
其五，典卖契约。宋代典卖又称“活卖”，即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。
其六，借贷契约。
宋代法律因袭唐制，对借和贷做了区分。借指使用借贷，而贷则指消费借贷。当时把不付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举。并规定：“（出举者）不得迴利为本”，不得超过规定实行高利贷盘剥。
（四）四等人
在元代任何法律制度当中，都找不到一个明确规定四等人制度的规则，但是在元代却在一个一个具体制度
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上，很明显让人感觉到人是分四等的：最高贵的人是蒙古贵族，所以的蒙古贵族在当时都受到一种优待；次一等的是：色目人，所谓色目人就是这些人的眼睛的颜色特别多；第三等人叫做汉人，所谓汉人就是指后来蒙古贵族进入中原，和当时南宋联手，灭掉北方的金，金传统的中国人和西南地区的民族，统称为汉人，并不是通常意义上的汉族人；而和元政权一直相对抗的、抵抗到最后的南宋统治下的民众称为“南人”，也是所谓第四等人。在刑罚设计上，也体现出了不平等原则，例如：蒙古人打死了汉人，由于不同的身份，在处罚上就不一样。蒙古人打死了汉人，往往不用偿命，只赔付一个丧葬费（烧埋银）。但要是汉人打死了蒙古人，通常一定要被处死。烧埋银还体现了今天的侵权损害赔偿的法律制度。元代法律的主要特点之一即是以法律维护民族间的不平等。元初，依据不同民族将民众的社会地位划分为四等：蒙古人社会政治地位最优越；色目人（西夏、回回）次之；汉人（原金王朝统治下的民众）再次；南人（原南宋地区的民众）最低。举凡科举任官都定有一系列优待蒙古、色目人而限制歧视汉人、南人的法规。有元一代，朝廷高级官员几无汉人染指，有些官职则命令不许汉人、南人担任。如仁宗皇庆二年（公元1313年）定科举条例，规定蒙古、色目人考二场，汉人、南人考三场。乡试录取名额四等人平均分配，实际上极不平等。
在定罪量刑上也体现着民族差别。元代法律规定宗室及蒙古人案件，由中央大宗正府专门负责。汉人、南人诉案归刑部，且审判机关的正官亦由蒙古人担任。遇有蒙古人与汉人纠纷案件，多偏袒蒙古人。法律上明定蒙古人犯罪与汉人犯罪同罪异罚。如盗窃罪，汉人均处黥刺之刑，而蒙古人则免刺。《元史·刑法志》载：蒙古人因争斗或酒醉打死汉人，只是规定“断罚出征，并全征烧埋银（丧葬费）”；反之在同样情况下，汉人若打死蒙古人，则一律处死并付烧埋银。蒙古人犯死罪也可免拷掠，日给饮食。如果是蒙古官员犯罪，连行刑也必须是蒙古人，且法律往往不规定对犯罪官吏的具体处罚，即使规定，刑罚也比唐、宋律轻。
三、明清时期的法律
（一）明朝
明清时期，传统的皇帝制度有了比较大的变化，这是从明朝初年开始的。朱元璋早期的经历影响到他称帝后的政治举措，朱元璋建立的明朝，许多的政治制度收到元朝的影响。
朱元璋在位期间，制定了两部法律：《大明律》和《明大诰》
1.明律与明大诰
《明大诰》是朱元璋在位期间，亲自审断的一些典型案例的汇编，前后共四个部分。《明大诰》主要记述的是朱元璋惩处贪官豪绅的一些案件。朱元璋从称帝开始，直到洪武三十年，颁布《大明律》。
（1）《大明律》。
《大明律》是明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁行天下的法律，共计7篇30卷460条。
《大明律》在结构上，与唐宋法典有所不同，变成七个部分，第一部分叫做《明例律》，其余的六个部分是按照中央六部体例，一一对应设立的，即吏、户、礼、兵、刑、工六律。这是和明初朱元璋在位时，政体的变革相关的，因为胡惟庸和李善长的案件，他改变了中枢政体，废除了宰相，这样六部的地位提高。因此，在洪武二十六年修订《大明律》的时候，朱元璋不再恪守唐宋法律十二篇的结构，而改变法典的格局，成为七个部分的法典结构。
朱元璋在世的时候，不允许后代变更《大明律》，但是社会在变化，一部法典不能加以修订，就会产生诸多的矛盾，于是从弘治年间开始，朱元璋的后代帝王们就采取“修例”的方式，修订各种各样的条例，来满足社会的发展，并补充《大明律》，其中最重要的就是《问刑条例》。
朱元璋在颁布《大明律》的同时，还把他所看重的《明大诰》，选择一部分，附在《大明律》的后面，所以一度叫做《大明律诰》。
2.《明大诰》。
朱元璋在修订《大明律》的同时，为防止“法外遗奸”，又在洪武十八年（公元1385年）至洪武二十年（公元1387年）间，制定了四编《大诰》，共236条，具有与《大明律》相同的法律效力。《明大诰》集中体现了朱元璋“重典治世”的思想。
大诰的另一特点是滥用法外之刑：四编大诰中开列的刑罚如族诛、枭首、断手、斩趾等。大诰也是中国法制史上空前普及的法规，每户必须有一本大诰，科学考试中也列入大诰的内容。明太祖死后，大诰被束之高阁，不具法律效力。
《大明律》和《明大诰》充分体现了朱元璋所极力主张的法制思想——“明刑弼教”。“明刑弼教”与“德主刑辅”的变化中，最值得关注的就是无论是西周强调的“以德配天，明德慎罚”，还是唐宋以后的“德主刑辅”，都有主次的认定和先后的判断，即“德”是主要的、“刑”是次要的，“德”是目的、“刑”是手段。所以“德主刑辅”有主辅之分、有先后之别。朱元璋提出的“明刑弼教”有“德主刑辅”的内涵，但是他更强调的是在“明刑弼教”这四个字当中，他不能明确认定代表礼仪道德的“教”和代表惩处违法的“刑”，哪个在先、哪个在后，所以他可以或先或后。所以自明以后，中国传统的法律，特别是刑罚制度上，一个很突出的变化是用刑越来越重。但是，在明清之后，在涉及到重大刑罚的案件当中，所谓命案的设计也越来越严谨。这就是唐宋以后确立的很重要的一个制度——死刑复奏。
如果从渊源上追溯，死刑复奏制度最早形成于南北朝，在《唐律》中才形成了比较完善的制度，所有发生的死刑案件，地方没有权力做最终的决定，这和中国传统案件的管辖原则又有关联。古代一个案件的发生，是由案发地衙门管辖，但是管辖受理的官员可以拟定判决的意见，但是不能作为最终的决定。所有的死刑案件都必须报到中央，由中央司法机构接受皇帝的命令，做出最终的裁决，这就是“死刑复奏”制度。
这样的制度设计到了明清，越来越细腻，最突出的一个变化就是重大的命案，需要通过专门的会审制度重新认定。虽然它奉行的是“明刑弼教”，虽然用刑越来越重，但是并不必然导致死刑必然是冤案。
另外一个体现明代法律变化的原则是“重其所重，轻其所轻”。这是后人对明代法律做出的归纳总结，做出这个归纳总结的人是清代刑部主官薛允升，他著有《唐明律合编》一书。“重其所重，轻其所轻”是指，明律和唐律相比，凡是关乎皇权、社会基本政治制度的违法犯罪，明律的处刑都明显重于唐律；凡是有关世俗、风俗礼仪的犯罪，明律的处刑明显轻于唐律。
明代另外一个在立法上的变化是把有关国家典章制度的规则编成一部《明会典》，它和《唐六典》有一种承继关系。
与《大明律》还有一个密不可分的就是“例”，这些构成明代法律制度的核心内容。
（二）清朝
清代在法律制度上受明朝的影响更为直接，清初的法律在结构上可以被视为是《大明律》的翻版。直到乾隆五年，清朝的法律才最终定型，名叫《大清律例》
《大清律例》的制定与颁行
《大清律例》于乾隆元年开始重新修订。乾隆即位之初，命律令总裁官对原有律例进行逐条考证，重加编辑，于乾隆五年完成，颁行天下。《大清律例》的结构、形式、体例、篇目与《大明律》基本相同，共分例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七部分。
《大清律例》把明以来出现的“条例”有选择的和“律”汇编在一起，在清代法律渊源形式上，除了“律”以外，最重要的就是“例”。清代的例有分为许多种，与《大清律》密切相关的叫条例。例是统称，可分为条例、则例、事例、成例等名目。
清朝和明朝一样，也制定“会律”，而且有清一代，留下五部《会典》，这都是清代立法的特点。由于清王朝是满族贵族建立的，所以无论是立法还是法律适用上都体现着对满族人，特别是旗人的特别关照。清朝立法还有一个特点是对少数民族地区的特别立法。
明清两代在法律上有许多直接的承继渊源，尤其在重案的会审上，在清代最值得大家关注的是它的死刑会审制度，也就是说死刑案件在清代分为两大类，所有死刑的人犯，根据犯罪性质被分为立决和监候。立决的死刑人犯，经过死刑复奏之后不必恪守自两汉以来形成的秋冬行刑的限制，叫做“决不待时”，也就是一经死刑复奏程序，立即执行死刑。对于大多数被判处死刑的人犯，仍然考虑到秋冬行刑的原则，等待每年秋天，把这些各省死刑人犯，集中报到中央的刑部，进行重新审理。这就是死刑监候的秋审制度。所以秋审是清代死刑案件复审的仪式，彰显的是皇权，体现的是传统法律的慎刑。
在秋审的仪式上，所有的人犯分为四类。一类叫情实，罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑。第二类叫缓决，案情虽属实、但危害性不大者，可减为流三千里，或发烟瘴极边充军，或再押监候；第三类叫可矜，指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，一般减或徒、流刑罚；其四留养承嗣，指案情属实、罪名恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决。
四、司法制度
1.明清时期的会审制度。
（1）明代的会审制度
①九卿会审，这是由六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御史，大理寺卿九人会审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。
②朝审
③大审
（2）清代会审的发展
清代的九卿不拘泥于明代的九个衙门，主要是中央朝臣会审皇帝交办的钦命的案件。
明清的会审制度是帝制后期传统司法制度中最重要的变化。
2.司法机构的设置
自明代开始，唐宋以来作为主审机构的大理寺，变成了复核机构，而主审机构改为刑部。出现这种变化的原因是元代时只有刑部而没有大理寺。因为在政体制度上，明初仿照的是元朝的制度，因此明初继承了元朝刑部的一套制度，所以从明到清主审机关变成刑部，虽然大理寺在明代被重新恢复，但是职能上称为复核机关。因此明清两代的刑部职能越来越重。
另外一个变化是，明代为了强化传统的御史台的职能，将其改为都察院，这样明清两代的中央三法司变为刑部、大理寺和都察院，和唐宋的大理寺、刑部、御史台有渊源，但是又有差别。
在中央司法机构的变化上，明清和唐宋相比，还有一些变化，特别是如宋代除了刑部和大理寺之外，一度还存在一个加强皇权的机构——审刑院。到了明代出现了一个非常特殊的现象——“厂卫制度”，又突出皇权对司法的干涉。
“厂”指皇帝的特务组织，即“西厂”、“东厂”、“内刑厂”，“卫”指皇帝近卫军“锦衣卫”，其下的北镇抚司可以有自己的监狱。
“厂卫司法”被视为是明代的一个恶政，清立朝之后，废除了这样的做法，但是清朝有它特定的设计，在中央设有负责少数民族宗教事务的理藩院。
3.明清的案件审级管辖制度
由明到清，案件的管辖层级是有所变化的，特别是到了清代，州县是最低一级，上一级是提刑司，再往上一级是省级的督抚，一直到中央的刑部。在这种管辖的设计上，不要有误解，刑部不是类似于今天的最高法院。刑部是皇帝的一个办事机构，地方督抚在层级上和刑部是平级的。皇帝是高于督抚的最高审级。
4.唐宋到明清，案件的诉讼制度的变化
强调了仇嫌回避，即凡是承审官员和涉案的人员有亲戚关系、冤仇关系是要回避的。
传统的司法中准许刑讯，但是对刑讯是有严格限定的，在审讯案件过程中，需要用刑的，承审官员都要连同具名
两宋以后，为了避免冤假错案，设立了翻异别勘制度。“翻异”是指在诉讼中人犯否认口供。“别勘”是指翻供的情节事关重大的，由另一法官或另一司法机关重审，而遭到翻供的原承审官员也会作为同案审理对象。
第3节 清末、民国时期的法律
清末，主要强调的是在修律变法过程中的具体内容，导致这一系列变化的是所谓的“君主立宪”这种宪政的变革；民国，主要讲述的是自南京临时政府成立以后宪政系统的一系列法律变化。
一、清末“预备立宪”
清末，通常认为是1840年。
1840年鸦片战争以后，统治者在内外各种压力之下，于20世纪初十年间，逐渐对原有的法律制度进行了不同程度的修改和变革。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。
导致1840年以后清王朝一系列重大政治变革的不仅仅有列强的入侵，还有其内部本身一系列重大的社会动荡，其中最重要的就是所谓的太平天国，从某种程度上来说太平天国是从最根本、最直接的意义上触动了清王朝传统的皇帝制度的统治。再加上列强外来的侵略和压迫，加速了整个清王朝在政治体制上的变革。到了1900年，大清王朝经过它前期不断地试图恢复努力，如洋务运动、同治中兴、康梁戊戌维新，最终都以失败收场，随着义和团运动和八国联军的结束，清廷已经完全成为一个各国列强在华利益的工具。而统治集团内部的争斗，又加剧了外面以孙中山为代表的革命党“反满势力”的不断的壮大。所以，内外各种矛盾使得清廷在1900年“辛丑条约”“庚子赔款”的压力下，不得不开始进行君主立宪的变法图存。到了1906年，清廷发布了一个上谕，主要进行“仿行宪政”，就是要向西方的国家一样，搞君主立宪制。
1906年8月，五大臣“考察”完成后回国，向慈禧上奏的密折中认为“以今日时势言之，立宪之利最重要者三端”：“一曰皇位永固；二曰外患渐轻；三曰内乱可弥”。1906年9月1日清廷以光绪皇帝的名义颁《预备立宪上谕》，1908年公布了“预备立宪”计划――《钦定逐年筹备事宜清单》。宣布从1917年始行宪政。
到1908年，在内外各种矛盾的妥协之下，清廷制订了中国近代史上的第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》。共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。删除了《明治宪法》中有关限制天皇权力的条文，保留的是承认、强调皇权的部分。钦定宪法大纲颁布之后，开始形成了一个以皇族为主要主体的所谓清廷内阁，使得统治集团内部的矛盾开始激化。1911年10月10日发生了武昌兵变，南方十几个省共同联名成立中华民国，和清廷分庭抗礼。1911年11月，清廷匆匆发布《宪法重大信条十九条》简称《十九信条》，但也未挽回败局，“预备立宪”即告破产。
二、清末主要修律内容
清末修律主要仿照欧洲大陆法的系统。首先进行的是中央的官制改革，首当其冲的就是与法律修订相关的中央的三法司。按照当时修律的观点，认为原来属于中央的六部更类似于行政系统，所以六部中的刑部按照大陆三权分立宪政结构的要求就不能再作为最高司法机关。所以属于六部的刑部就改称为“法部”，变成了司法行政机构。而原来中央负责复核的大理寺改称“大理院”，成了实际上清末的最高司法机关。原来的督察院被拆解分化，一部分职能并入大理院的系统，就形成了近代的检察机构。
这样的一番官制改革，与此相适应的就是要重新制定一套符合宪政、符合大陆法法律制度架构的法典。首先看中的就是与大清律例所对应的刑法典，因此为了能够完成这一系列变法修律，清廷设立了两个专门的机构。一个是为了推行宪政，叫宪政编查馆，另一个是为了有效的修订法律，叫修订法律馆。修订法律馆任命了两位修律大臣，就是在清末变法修律中有着重要影响的沈家本和伍廷芳。
除此之外，为了能够仿照西方的宪政，清廷还设立了两个机构，就是各省的仿照西方地方议会设立的谘议局，在中央仿照西方国家的国会设立了资政院。
在修订的过程，引入了大量的西方近代的刑法原则。
为了使得在修订过程有一个过渡性的法典可以应用，首先颁布了《大清现行刑律》，后又仿照西方的刑法典完成了《大清新刑律》。
在新刑律的修订过程中，由于主持修订的沈家本等人过于激进，受到了当时比较保守的像张之洞等人的批评。就形成了当时的礼法之争。就是保守的礼学派和激进的法学派的争议。最后争议妥协的结果是新刑律的后面在颁布的前提下，附上了五条暂行章程。这五条分别是对中国当时伦常的维护。所以，大清新刑律的制定本身揭示了近代变法过程中东西方法律文化彼此相融合的过程。
此外，清廷也开始着手对自洋务运动以来制定的一系列商事法规进行重新修订，对民商事法律在体系上清廷采取的是民商分立的做法，首先制定大量的商事法规，在此基础上又制定了一个商律草案。商律草案包括公司律、破产律草案等。1900年，又重新对这些商事法规进行了拟定，另一方面开始仿照1900年德国民法典完成了《大清民律草案》。但是由于时间仓促，只拟定了草案的前三部分。
除了实体法的修订，清末还进行了程序法的尝试，在诉讼体制上也制定了一系列的法律。在修订法律馆的主持下，制定了《大清民事刑事诉讼律》，以后又分别制定了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，但都没来得及正式颁布施行。这个时期真正指导清廷司法机构办案的是一个过渡性的法典，叫做《各级审判厅试办章程》。在司法机构的变化过程中，中央设立了大理院，随之制定了《大理院编制法》；在地方设立了四级三审的审判机构制度，但很难推行，因此清末的变法修律更多的还是停留在草案的程度上。但是从历史上看，清末所进行的一系列近代法典编纂仍然对后来中国特别是民国时期法律的近代化产生了直接的影响。
三、清末司法体制的变化
（一）司法机构的变革和四级三审制
清末司法机关的变化。改刑部为法部，掌管全国司法行政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。
实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制，规定了刑事案件公诉制度、证据、保释制度；审判制度上实行公开、回避等制度。
（二）领事裁判权与观审和会审公廨
领事裁判权。领事裁判权的提起最早源于1843年中英的一些条约，其确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。
“被告原则”：中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼依被告主义原则，即如果外国人是被告，则适用该外国人本国的法律，这就是领事裁判权，即由外国驻在中国的领事负责审理该案件；如果被告是中国人，仍然适用中国法律；享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼适用被告主义原则：享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼，前者是被告则适用被告主义原则，后者是被告则由中国法院管辖。
后果：严重破坏了中国的司法主权，同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。
观审制度。西方列强取得在华领事裁判权后，确立的强行干预中国司法审判的制度。即外国人是原告的案件，其所属国领
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