09司考大纲三国法4大新增法规

2009年司法考试大纲三国法部分4大新增法规 　　2009年三国法大纲新变化司法考试的所有科目中，国际法、国际私法和国际经济法（以下简称“三国法”）每年考查的内容要算最稳定的，大纲每年的变化不大。但是，一旦有变化，即使是很小的变化也会成为当年考试的必考之处。就仿佛是向平静的湖水里面丢石头一样，一块儿小石子儿也能泛起大水花。 　　从2008年大纲和“三大本”出台至今，最高院前后共出台了三部较为重要的与国际私法和国际经济法密切相关的司法解释，另外，最高院也会同其他部门出台了一个与国际私法相关的指导意见。这四部法律文件无疑将会在2009年的新大纲和“三大本”中闪亮登场，其中的内容也必然为2009年司考出题者所青睐。 　　以下就是该四部法律文件中蕴含的重要考点，请广大考生先睹为快。 　　第一，《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》。该规定由最高院于2008年4月23日公布，4月27日起实施。内地人民法院审理涉台民事案件向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书，以及人民法院接受台湾地区有关法院的委托代为向住所地在内地的当事人送达民事诉讼文书，适用该规定。其主要考点如下： 　　1、该规定讲涉台送达分两种情形：人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书和人民法院按照两岸认可的途径代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书。 　　2、人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书。可以采用下列方式： 　　（1）受送达人居住在内地的，或者受送达人不在内地居住，但送达时在内地的，可以直接送达。受送达人是自然人，本人不在的，可以交其同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。 　　（2）受送达人在内地有诉讼代理人的，向诉讼代理人送达。但受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收的除外。 　　（3）受送达人有指定代收人的，向代收人送达。 　　（4）受送达人在内地有代表机构、分支机构、业务代办人的，向其代表机构或者经受送达人明确授权接受送达的分支机构、业务代办人送达。 　　采用上述四种方式送达的，由受送达人、诉讼代理人或者有权接受送达的人在送达回证上签收或者盖章，即为送达；拒绝签收或者盖章的，可依法留置送达。 　　（5）受送达人在台湾地区的地址明确的，可以邮寄送达。邮寄送达应附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。自邮寄之日起满三个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为未送达。 　　（6）有明确的传真号码、电子信箱地址的，可以通过传真、电子邮件方式向受送达人送达。采用此种方式送达，应注明人民法院的传真号码或者电子信箱地址，并要求受送达人在收到传真件或者电子邮件后及时予以回复，并以能够确认受送达人收悉的日期为送达日期。 　　（7）按照两岸认可的其他途径送达。此种情形下的送达，应当由有关的高级人民法院出具盖有本院印章的委托函。委托函应当写明案件各方当事人的姓名或者名称、案由、案号；受送达人姓名或者名称、受送达人的详细地址以及需送达的文书种类。 　　（8）采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不明的，公告送达。公告内容应当在境内外公开发行的报刊或者权威网站上刊登，自公告之日起满三个月，即视为送达。 　　3、人民法院按照两岸认可的途径代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书，按照下列办法处理： 　　（1）人民法院代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书应当有后者的委托函。在收到台湾地区有关法院的委托函后，经审查符合条件的，应在收到委托函之日起两个月内完成送达。 　　（2）民事诉讼文书中确定的出庭日期或者其他期限逾期的，受委托的人民法院亦应予送达。 　　（3）人民法院按照委托函中的受送达人姓名或者名称、地址不能送达的，应当附函写明情况，将未完成送达的委托材料依原途径退回。完成送达的送达回证也按照原途径退回。 　　最后，受委托的人民法院对台湾地区有关法院委托送达的民事诉讼文书的内容和后果不负法律责任。 　　第二，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》。最高人民法院与香港特别行政区于2006年7月14日即签署该安排，2008年7月1日最高院将之以司法解释的方式予以公布，并于2008年8月1日起生效实施。该安排的主要考点如下： 　　1、适用范围。内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决，当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。这里，“具有执行力的终审判决”在内地是指最高人民法院的判决以及高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院（名单可据实际需要增减并通报香港特别行政区政府）依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决，第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决；在香港特别行政区是指终审法院、高等法院上诉法庭及原讼法庭和区域法院作出的生效判决。“书面管辖协议”是指当事人为解决与特定法律关系（即当事人之间的民商事合同，不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其他非商业目的而作为协议一方的合同）有关的已经发生或者可能发生的争议，自本安排生效之日起，以书面形式（即指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式。）明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。书面管辖协议可以由一份或者多份书面形式组成。除非合同另有规定，合同中的管辖协议条款独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响管辖协议条款的效力。 　　2、判决的种类。本安排所称判决，在内地包括判决书、裁定书、调解书、支付令；在香港特别行政区包括判决书、命令和诉讼费评定证明书。 　　3、管辖法院。依本安排申请认可和执行民商事判决，在内地向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院提出，在香港特别行政区向香港特别行政区高等法院提出。被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区的，申请人应当选择向其中一个人民法院提出认可和执行的申请，不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地，既在内地又在香港特别行政区的，申请人可以同时分别向两地法院提出申请，两地法院分别执行判决的总额，不得超过判决确定的数额。已经部分或者全部执行判决的法院应当根据对方法院的要求提供已执行判决的情况。 　　4、申请认可和执行的程序与时限。除本安排另有规定外，申请人申请认可和执行内地人民法院或者香港特别行政区法院判决的程序，依据执行地法律的规定。当事人向有关法院申请执行判决，应当根据执行地有关诉讼收费的法律和规定交纳执行费或者法院费用。 　　申请人申请认可和执行的期间为二年，内地判决到香港特别行政区申请执行的，从判决规定履行期间的最后一日起计算，判决规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，判决未规定履行期间的，从判决生效之日起计算；香港特别行政区判决到内地申请执行的，从判决可强制执行之日起计算，该日为判决上注明的判决日期，判决对履行期间另有规定的，从规定的履行期间届满后开始计算。 　　5、不予认可和执行的条件。对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行： 　　（1）根据当事人协议选择的原审法院地的法律，管辖协议属于无效。但选择法院已经判定该管辖协议为有效的除外；（2）判决已获完全履行；（3）根据执行地的法律，执行地法院对该案享有专属管辖权；（4）根据原审法院地的法律，未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或者虽经合法传唤但未获依法律规定的答辩时间。但原审法院根据其法律或者有关规定公告送达的，不属于上述情形；（5）判决是以欺诈方法取得的；（6）执行地法院就相同诉讼请求作出判决，或者外国、境外地区法院就相同诉讼请求作出判决，或者有关仲裁机构作出仲裁裁决，已经为执行地法院所认可或者执行的。 　　内地人民法院认为在内地执行香港特别行政区法院判决违反内地社会公共利益，或者香港特别行政区法院认为在香港特别行政区执行内地人民法院判决违反香港特别行政区公共政策的，不予认可和执行。 　　6、对裁定不服的救济： 　　（1）当事人对是否认可和执行的裁定不服的，在内地可以向上一级人民法院申请复议，在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。 　　（2）在法院受理当事人申请认可和执行判决期间，当事人依相同事实再行提起诉讼的，法院不予受理。除此之外，根据本安排获得认可的判决与执行地法院的判决效力相同。 　　（3）已获认可和执行的判决，当事人依相同事实再行提起诉讼的，法院不予受理。 　　（4）对不予认可和执行的判决，申请人不得再行提起认可和执行的申请，但是可以按照执行地的法律依相同案件事实向执行地法院提起诉讼。 　　7、临时措施。法院受理认可和执行判决的申请之前或者之后，可以按照执行地法律关于财产保全或者禁制资产转移的规定，根据申请人的申请，对被申请人的财产采取保全或强制措施。 　第三，《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》。近年来，我国部分地区出现少数外商投资企业非正常撤离现象，给我国相关利益方造成严重经济损失，同时也对我国的双边经贸往来和地方社会稳定造成一定消极影响。为做好跨国追究与诉讼的相关工作，为中方相关利益人提供切实可行的司法救济与协助，追究逃逸者的法律责任，最大限度地挽回当事人的经济损，消除各种消极影响，预防此类事件的再度发生，2008年11月19日，商务部、外交部、公安部、司法部联合印发该指引。其中包含的主要考点有： 　　1、外资非正常撤离事件发生后，中方当事人要及时向有关司法主管部门（法院或侦查机关）申请民商事或刑事案件立案。根据案件具体情况，各主管部门可根据各自系统内工作程序及我国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》或《刑事司法协助条约》，通过条约规定的中央机关在本国向外方提出司法协助请求。请求外方向位于该国的诉讼当事人送达传票、起诉书等司法文书，调取相关证据，协助调查涉案人员和资金的下落，搜查扣押相关物品等。 　　2、不履行正常清算义务给债权人造成损失的，根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》的最新规定，作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任，对公司债务承担连带清偿责任。 　　3、中方当事人提起的民事诉讼在我国法院胜诉后，如败诉的外国当事人在中国无可供执行的财产，胜诉方可依据中国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律，请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定。 　　4、我国与外国缔结的《民商事司法协助条约》相互赋予了对方国民与本国国民同等的诉讼权利。中方债权人可据此在已缔结条约国家民事诉讼，有经济困难的我国公民在外诉讼，可根据所在国法律申请相应法律援助。 　　5、对于极少数恶意逃避欠缴，税额巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人员，国家有关主管部门在立案后，可视具体案情通过条约规定的中央机关或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求，以最大程度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究。 　　第四，《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》。在目的港，承运人应当依正本提单向收货人交货，而在近港运输的情况下，往往货物比提单先到目的港，结果出现了副本提单加保函提货的情况，此外，还有其他导致无正本提单提货的情况，从承运人一方来说就是无正本提单交付货物。关于无正本提单交付货物的责任，实践中一直争论不休，2009年2月16日最高院出台该司法解释对相关问题进行了明确规定，该解释于2009年3月5日生效。其中的主要考点有： 　　1、承运人应承担责任的情形（1）承运人违反法律规定，无正本提单交付货物，损害正本提单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。 　　（2）承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。 正本提单持有人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，适用海商法规定；海商法没有规定的，适用其他法律规定。 　　（3）承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的，不适用海商法第五十六条关于限制赔偿责任的规定。 　　（4）提货人凭伪造的提单向承运人提取了货物，持有正本提单的收货人可以要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任。 　　（5）承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额，按照货物装船时的价值加运费和保险费计算。 　　（6）正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任。 　　（7）向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人，虽然在正本提单上没有载明其托运人身份，因承运人无正本提单交付货物，要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院应予支持。 　　（8）在承运人未凭正本提单交付货物后，正本提单持有人与无正本提单提取货物的人就货款支付达成协议，在协议款项得不到赔付时，不影响正本提单持有人就其遭受的损失，要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任。 　　2、承运人不承担责任的情况（1）承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定，必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的，不承担无正本提单交付货物的民事责任。 　　（2）承运到港的货物超过法律规定期限无人向海关申报，被海关提取并依法变卖处理，或者法院依法裁定拍卖承运人留置的货物，承运人主张免除交付货物责任的，人民法院应予支持。 　　（3）承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，持有记名提单的收货人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院不予支持。 　　（4）承运人签发一式数份正本提单，向最先提交正本提单的人交付货物后，其他持有相同正本提单的人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院不予支持。