第三章 用益物权
用益物权是指为了使用和收益而在他人物上设定的一种他物权。根据我国物权法的规定，我国的用益物权主要有建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权。
一、建设用地使用权
(一) 建设用地使用权的概念和特征
1. 建设用地使用权的概念
建设用地使用权，是指自然人、法人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
2. 建设用地使用权的特征
建设用地使用权属于用益物权的一种重要形式，其特征主要有以下几点：
（1）建设用地使用权的客体仅限于国有土地。
（2）建设用地使用权的取得方式很特殊。根据我国相关法律的规定，建设用地使用权主要通过国家出让和划拔的方式取得。
（3） 建设用地使用权的使用目的有限制，仅能用于建造建筑物、构筑物及其附属设施。
（4）国有土地具有商品属性，可以进入市场流通领域。根据我国相关土地法和城市房地产法的规定，建设用地使用权可以依法转让、抵押。
（二）建设用地使用权的设立
设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。
（三）建设用地使用权的行使
1. 土地使用人的权利
（1）占有、使用、收益权。
（2）土地使用权利人可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
2.建设用地使用权人的义务
（1）依法支付建设用地使用权出让金的义务
（2）按规定的土地用途进行使用和保护义务
(四) 建设用地使用权的期限
住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。
二、土地承包经营权
（一）土地承包经营权的概念和特征
1.土地承包经营权的概念
土地承包经营权是指农民以户为单位，在法律和承包
合同
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规定的范围内对农村集体经济组织所有的，或者国家所有、农村集体经济组织使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源享有的占有、使用、收益的权利。
2.土地承包经营权的特征
土地承包经营权具有如下特征：
（1）土地承包经营权的主体是农业生产者。
（2）土地承包经营权的标的物是农村集体所有的土地或国家所有而由集体使用的土地。
（3）土地承包经营权设立的目的是以农业生产为目的而利用土地。
（二）土地承包经营权的设立
土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
（三）土地承包经营权的主要内容
（1）承包人的权利
第一，占有、使用、收益权
第二，互换、转让承包经营权。
通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
? 承包期内发包人不得收回承包地。
（2）承包人的义务
①妥善使用的义务。
②承包人应依承包合同规定的数额向集体组织交付收益的义务。
三、宅基地使用权
宅基地使用权，是指自然人人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
四、地役权
（一）地役权的概念和特征
1.地役权的概念
地役权是指以他人不动产供自己不动产便利而使用的权利。
2.地役权的特征
（1）地役权是使用他人不动产的权利
（2）地役权是为了自己不动产便利而使用的权利
? 地役权具有从属性和不可分性。
地役权不可分性，是指地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。
地役权的从属性，是指需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。
3.地役权的设立
地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
考点提示：地役权的设立；从属性与不可分性
第四章 担保物权
担保物权是为了担保的履行而设定的。包括抵押权、质权、留置权、扣押权和优先权等。担保物权特征，主要是：
①设定担保物权的目的，是为了担保债的履行，是从属于债权的，因此是一种从物权。它随着债权的存在而存在，随着债权的转移而转移，并随着债权的消灭而消灭。
②担保物权是在他人的所有物上设定的，即担保物的所有人是债务人或其他第三人，对于债权人来说都是他人的所有物，因此是他物权。
③为了保障债权的实现，也就要保障债权人对担保物的一定物权，从而具有物权的效力。
一、抵押权
（一）抵押权的概念
所谓抵押，就是指债务人或第三人不转移财产的占有，将特定的财产作为债权的担保，当债务人不履行债务的时候，债权人有权依照法律的规定用抵押物折价，或者从变卖抵押物的价款中优先受偿的制度。
（二）抵押权的特征
1.抵押权属于从物权。
2.抵押权人享有从抵押财产的价值中优先受偿的权利。
3.抵押权不转移标的物的占有。
4.抵押权的标的一般只能是物，下列财产可以作为抵押权的标的：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
? 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
? 下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
5.抵押权的成立除法律特别规定外，一般必须进行登记。
6.抵押关系成立后，抵押人仍对抵押物享处分权。
7.抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性主要有两层含义：一是指在债权人全部债权没有受清偿前，抵押权人对于物的整体，仍享有抵押权；二是抵押物分割或让与或一部分灭失后，抵押权不受影响。
（三）抵押权的权利设定
第一，抵押权一般通过抵押合同设立，该合同是一种要式合同，一般应采取书面形式。
第二，以上述可以作为抵押的财产的第（1）项至第（3）项规定的财产或者第（5）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
以上述可以作为抵押的财产的第（4）项、第（6）项规定的财产或者第（5）项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
● 企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 虽经登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
（四）抵押权的权利实现
（1）同一抵押物上存在数个抵押权时，一般情况下按照抵押物登记的先后顺序受清偿。
（2）抵押物已登记的抵押权人先于未登记的抵押权人受清偿；未登记的动产抵押权不能对抗第三人，各抵押权人按照被担保债权额的比例受清偿，而不问抵押权设立的先后顺序。
（3）抵押权、质权按各自权利设立的先后顺序受清偿。
（五）抵押人与抵押权人的权利和义务
1.抵押人的权利和义务
抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。行使上述权利要受到已设定的抵押权的影响：
（１）抵押人在一般情况下仍然收取抵押物的孳息，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。
（２）抵押人的处分权
①抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
②抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
（3）抵押人的出租权
① 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
② 抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
2.抵押权人的权利和义务
抵押权人的权利义务主要有：
(1)债权人之中，有抵押权的债权人应享有优先受偿的权利，但法律、法规另有规定的除外。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
(2)抵押权人可以让与其抵押权或者为他人提供担保，但抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
(3)同一财产向两个以上债权人抵押，变卖抵押物所得的价款按照下列顺序清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
(4) 抵押权人的保全。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
（5）抵押权人放弃抵押权的效果。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
（六）最高额抵押
为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押与一般抵押的区别：
（1）相对独立性：最高额抵押不已主债权的存在为前提，也不因某一具体债权的消灭而消灭。
（2）担保债权的不确定性：最高额抵押所担保的债权最高额是确定的，但实际发生额是不确定的。最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后所发生的债权。有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：①约定的债权确定期间届满；②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；③新的债权不可能发生；④抵押财产被查封、扣押；⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；⑥法律规定债权确定的其他情形。
（3）最高额抵押的主合同债权不得转让。
（4）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过
协议
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变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
（5）最高额抵押权人实现抵押权时如果实际发生的债权总额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权总额低于最高限额的，以实际发生的债权总额为限对抵押物优先受偿。
二、质押权
（一）质押权的概念
质押权亦称质权，是指债权人在债务人届期不履行债务时，对债务人或者第三人转移占有而供担保的动产或者权利有权予以变卖，用卖得的价款优先清偿自己的债权的权利。
在我国质权分为动产质权和权利质权。
动产质权，是以动产为其标的物的质权。动产质权设立后，质押权人有权占有质押物，并有权收取孳息。权利质权，是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。
（二）质押权的特征
（1）质权是为了担保债权的履行而设定的，它是从属于主债权的担保物权。
（2）质权是一种动产物权，对不动产不能设定质权。另外，权利也可以成为质权的标的，称权利质权。
（3）质权须转移质物的占有，质权以占有标的物为成立要件。
（三）质押权的设定
动产质权的设立，通常都是以合同进行的。其次，质权自出质人交付质押财产时设立。
权利质权:
(1)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
(2)以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
(3) 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
(4) 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
（四）出质人与质权人的权利和义务
1.出质人的权利和义务
出质人的权利主要包括：
（1）出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。
（2）债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。
（3）出质人如是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债权或因质权实行丧失质物的所有权时，有权向债务人追债。
出质人的义务与质权人的权利相对应，主要有：因质物有隐蔽瑕疵而致使质权人有损害时的损害赔偿义务、对质权人因保管质物所支出的必要费用的偿还义务。
2.质权人的权利和义务
质权人的权利主要包括：
（1）占有质物。质权人有权在债权受清偿前占有质物。
? 收取孳息。质权人有权收取制裁物的孳息，但质权合同另有约定的除外。
? 质权的保全。质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，并与出质人协议将拍卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或向与出质人约定的第三人提存。
（2）优先受偿的权利。
(3)转质的权利。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
质权人的义务:
（1）质权人负有妥善保管出质物的义务。出质人有权要求提存或提前清偿（不能要求解除合同），质权人有权请求出质人支付保管费用。
（2）质权人不得擅自对质物进行使用、出租、处分。
三、留置权
（一）留置权的概念
留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
留置权的标的只限于动产，对不动产不能行使留置权。
（二）留置权的特征
留置权的主要特征如下：
（1） 留置权不限于个别的合同关系中，这是物权法的进步性体现。
（2） 留置权发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿。
（3） 留置权具有不可分性，即债权得到全部清偿之前，留置权人有权留置全部标的物。（4） 留置权实现时，留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。
（三）留置权的权利设定
留置权的成立条件包括：
第一，债权人占有动产。第二，占有的动产必须与债权有牵连关系，但企业之间留置的除外。第三、债务人未按期全部履行债务。第四，必须符合法律或者当事人的约定。
（四）留置权的权利实现
优先受偿权行使的条件包括：（1）须经催告。留置权人在留置财产后，应当催告债务人履行债务；（2）经过合理期间。（3）须债务人在合理期间内仍不履行债务或未另行提供担保。
（五）留置权人与债务人的权利和义务
1.留置权人的权利
（1）留置物的占有权
（2）留置物孳息的收取权
（3）请求偿还留置物保管的必要费用，如维修费、养护费等。
（4）优先受偿权
2.留置权人的义务有：
（1）留置物的保管义务
（2）不得擅自使用留置物的义务
（3）返还留置物的义务
四 担保物权的竞合
（1）抵押权、质押权与留置权竞合时，留置权所担保得债权最先受到清偿。
（2）抵押权与质权的竞合
① 先设立的登记的抵押权优先于后设立的质权。
② 可不予登记的抵押权不得对抗在后设立的质权。
考点提示：担保物权（抵押、质押与留置）的设立； 担保物权人（抵押、质押与留置）的权利与义务； 留置权的行使；担保物权的竞合。
第五章 占有
一、占有的概念和性质
占有是对物事实上的管领、控制。
占有的性质为一种事实状态而非权利。
二、占有的分类
（一）自主占有与他主占有
以占有人是否以所有的意思对标的物进行占有为
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，可以将占有分为自主占有和他主占有。
（二）直接占有与间接占有
以占有人是否事实上直接占有标的物为标准，分为直接占有和间接占有。间接占有是指不对标的物进行直接占有，而是基于一定的法律关系，对直接占有人享有返还请求的权利。
（三） 有权占有和无权占有
以占有是否基于本权而作出，可将占有分为有权占有和无权占有。本权，是指占有的法律基础，即占有的法律原因，一般指物权和债权。
（四）善意占有和恶意占有
以无权占有人主观上是否误信其有占有本权为标准进行的区分。区分善意占有和恶意占有的前提是占有已经属于无权占有。所谓善意占有，是指误信自己有占有本权的无权占有；所谓恶意占有是指明知或者应该知道自己无占有本权而进行的占有。
三、占有的规则
（一）占有的推定
占有人于占有物上行使权利，如无相反的证据，推定其适法而且有此权利。
（二）占有人与返还请求权人的关
①不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
②占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。
③占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
四、占有的保护
①占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭；
②对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；
③因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
考点提示：占有的分类；占有的规则
第三部分 债权
第一章 债的概述
一、债的概念与特征
(一)债的概念
债是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的民事法律关系。
●(二)债的特征（与物权的区别）
1.债权为相对权；
2.债权为请求权；
3.债权具有平等性；
4.债权具有相容性；
5.债权具有期限性。
二、债的分类
(一)意定之债与法定之债；
(二)特定物之债与种类物之债；
(三)简单之债与选择之债；；
(四)按份之债与连带之债；
(五)单一之债与多数人之债；
(六)主债与从债。
三、债的主要发生原因
(一)合同；
(二)侵权行为；
(三)不当得利
（1）不当得利的概念
不当得利是指没有法律上的根据，使他人受到损失而自己获得利益的事实。
（2）不当得利的构成要件
1. 一方得利。
2. 他方受损。
3. 得利和受损之间有因果关系。此处因果关系通说认为应当系相当因果关系，即一方得利与他方受损之间，如果依照社会观念认为二者之间具有牵连关系，即符合因果关系的要件。
4. 得利没有法律上的依据。
（3）不当得利的基本类型
1. 给付型不当得利
① 自始欠缺给付目的。如非债清偿；民事法律行为的无效。在下列情形，当事人一方虽没有给付义务而为给付，他方的得利也不构成不当得利：
第一，履行道德义务而为给付；
第二，履行未到期的债务；
第三，履行超过诉讼时效的债务；
第四，明知没有给付义务而为给付；
第五，因不法原因而为的给付。
② 给付目的嗣后不存在。
③ 给付目的未达到。
2. 非给付型不当得利
① 因受益人自己的原因而发生的不当得利；
② 基于受损人的行为而发生的不当得利；
③ 基于第三人的行为而发生的不当得利；
④ 基于自然事件而发生的不当得利；
⑤ 基于法律规定而发生的不当得利，适用法律规定的特殊规则。
（4）不当得利之债的处理
1）受益人为善意时的利益返还
不当得利人为善意，即不知道其不应该得利而得利，返还时以原物及孳息物尚存为前提；
2）受益人为恶意时的利益返还
不当得利人为恶意，即明知其不应该得到还接受，返还时不以原物及孳息物的存在为前提
3）不当得利人始为善意，后为恶意，在恶意前原物或慈息物已不存在，得利人不承担偿还责任；恶意后才不存在的，得利人应承担民事赔偿责任。
(四)无因管理
1.无因管理的概念
无因管理是指没有法律上的根据，也没有约定的义务为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理的行为。
无因管理是一种事实行为，不以管理人具有民事法律行为为前提。
2.无因管理的构成要件
（1）有为他人利益的意思；
误将他人事务当作自己事务来管理不构成无因管理，为自己利益而管理他人事务的，也不构成无因管理，但是误将甲的事务当作乙的事务进行管理，构成无因管理。
（2）须为他人事务进行管理的事实；误将自己事务当作他人事务进行管理的，不构成无因管理。
（3）管理没有法律上的依据，也没有合同上的义务
3.无因管理之债的处理
（1）管理人的义务
① 适当管理的义务
②
通知
关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知
义务，
③ 报告与计算的义务
（2）管理人的权利
① 必要费用偿还请求权
② 负债清偿请求权。
③ 无因管理是一种无偿行为，管理人没有报酬请求权
考点提示：不当得利与无因管理
四、债的担保
（一）债的担保的概念与分类
1.债的担保的概念
债的担保有一般担保和特别担保之分。
债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。
债的特别担保，是指当事人约定以某项特定财产或某个特定人的一般财产作为特定债权的担保。
2.债的担保的分类
（1）人的担保和物的担保；
（2）本担保和反担保；
（3） 法定担保和约定担保。
（二）保证与定金
1.保证
（1）保证的概念
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行或承担民事赔偿责任的行为。
（2）保证的有效条件
① 合法有效的保证合同。
② 保证合同所保证的债务合法有效。
③ 保证的主体符合法律的规定。
企业法人的职能部门绝对不能充当保证人；企业法人的分支机构，在法人书面授权范围内进行的担保有效；没有授权或者超过授权范围的部分，无效。
（3）保证的方式
①根据保证责任的方式，保证可以分为两种：一般责任保证和连带责任保证。
一般责任保证，是指保证人和债权人约定，当债务人届期不履行债务时，债权人必须先请求法院判决债务人履行债务，并强制执行债务人的财产，只有在强制执行债务人的财产后仍没有得到全部满足时，债权人才能请求法院强制执行保证人的财产，即保证人仅仅承担补充责任，补足债务人财产执行后的差额，否则保证人可以行使先诉抗辩权，也称检索抗辩权。
连带责任保证，是指保证人和债权人约定，当债务人届期不履行债务时，债权人既可以请求法院判决债务人履行，也可以请求法院判决由保证人履行，在债务人和保证人之间，债权人有选择的权利。
保证责任方式约定不明的，推定为连带责任保证。
②根据保证人人数的多寡，将保证分为单独保证和共同保证。
③ 普通保证与最高额保证。
最高额保证是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高额限度内承担保证责任。
（4）保证的效力
①保证责任的范围。保证责任的范围一般包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金，以及实现主债权的费用。当事人对保证责任的范围可以特别约定。
②主合同变更对保证责任的影响
第一，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
第二，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。
第三，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
第四，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
③保证责任期间
第一，保证责任期间当事人可以约定，约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
第二，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
第三，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
第四，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如果最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月，没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
需要注意的是，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
（5）物保和人保并存时的处理
① 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；
② 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；
③ 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
④ 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
2定金
（1）定金的概念
定金，指合同的一方当事人以保证合同履行为目的，于合同成立时或成立后、尚未履行前，在法律规定的范围内给付对方一定数额的金钱。
（2）定金的种类
①立约定金。在合同订立前交付，以确保合同得以正式设立。
②成约定金。以定金的交付作为合同成立的条件。
③证约定金。以定金的交付作为合同成立的证明。当事人双方就合同的成立与否发生争议时，一方如能证明定金已经交付，认为合同已经成立。
④违约定金。以定金作为债不履行的赔偿。
⑤解约定金。以定金作为自由解除合同的条件。
（3）定金的效力
①证明合同的成立。
②保证合同的履行。给付定金的一方没有正当理由不履行合同的，不能要求返还定金；接受定金一方不履行合同的，双倍返还定金，以此手段保证合同的履行。
③预先给付的性质。
? 定金是实践性法律行为，以定金的实际交付作为合同生效的前提。
? 定金的数额不能超过主合同标的额的20％，超过主合同标的额20％的，超过的部分无效。
（4）定金罚则的适用
第一，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。
第二，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
第三，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。
第四，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
考点提示：一般保证与连带保证；主合同变更对保证的影响；人保与物保并存时的处理；定金的成立与定金罚则的适用。
第二章 合同法总论
一、合同法概述
（一）合同的概念与特征
1.合同的概念
合同是当事人设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的意思表示一致的协议。
2.合同的特征
（1）合同是双方法律行为；
（2）合同当事人双方的法律地位是平等的；
（3）合同确立的是一种民事法律关系。
(二)合同的分类
1.单务合同与双务合同
区分的意义：是否适用同时履行抗辩权不同
2.有偿合同与无偿合同
区分的意义：债务人的注意程度不同
3.有名合同与无名合同
4.诺成合同与实践合同
区分意义：合同成立时间不同以及违反后责任不同
5.要式合同与不要式合同（《合同法》第36条、37条）
● 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
6.主合同与从合同
7.束己合同和涉他合同（《合同法》第64、65条）
? 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
? 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
二、合同的成立
（一）要约
1.要约的概念
要约是一方向另一方发出的订约提议，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称受要约人。
判断要约的标准：（1）要约内容应具体明确；（2）要约应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
要约与要约邀请的区别。
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。常见的要约邀请包括：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。但是商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
2．要约的生效与失效
（1）要约生效采到达主义。
（2）要约在下列情况下失效：
① 拒绝要约的通知到达要约人；
② 要约人依法撤销要约；
③ 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
④ 受要约人对要约的内容做实质性变更。
3．要约的撤回与撤销。
要约的撤回发生在要约生效之前。
要约的撤销发生在要约已经到达受要约人且已生效，但受要约人尚未承诺之前。
有下列情形之一的，要约不能撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作
（二)承诺
1.承诺的概念
承诺是受要约人完全同意要约人的要约内容的意思表示。承诺必须符合以下要求：
（1）承诺必须是完全同意对方的要约，如有变更，则属反要约或称新的要约。
我国《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法的变更，是对要约内容的实质性变更。”
第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”
（2）承诺必须在合理的期限内做出。
要约中规定有承诺期限的，承诺人必须在该规定期限内做出承诺；没有订立期限的，应在合理期限内做出，否则承诺不能产生法律效力。
2.承诺的撤回
承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
承诺不可以撤销
3.承诺的迟发和迟到
承诺的迟发：要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
承诺的迟到：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
(三)合同成立的时间和地点
1.合同成立的时间
承诺生效时，合同成立。
2.合同成立的地点
承诺生效的地点为合同成立的地点。
当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
(四)缔约过失责任
1.概念
缔约过失责任也称先契约义务，是指在订立合同的过程中，因一方违背诚实信用原则而使对方遭受损失，有过错一方应赔偿由此给对方造成的损失。
2.构成要件
（1）缔约当事人有违反先合同义务的违反行为。
（2）违反先合同义务给对方造成了信赖利益的损失。
（3）违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错。
（4）一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。
3.适用情形
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；
（3）有其他违背诚实信用原则的行为。
4.责任形式
承担缔约过失责任的形式主要是指有过错一方要赔偿无过错一方的信赖利益的损失。
● 缔约过失责任和违约责任相比较，具有以下区别点：
(1)缔约过失责任是在合同不成立的情况下承担的责任，违约责任适用的前提是合同有效成立后，一方违约而应承担的责任；
(2)缔约过失责任是法定责任，只能由法律明文规定，双方不能事先约定，违约责任既可法定，也可约定；
(3)缔约过失责任的责任形式只有一种——损害赔偿，违约责任的责任形式除此之外，还有其他多种；
(4)缔约过失责任的归责原则为过错责任，违约责任的归责原则为无过错责任；
(5)缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，如缔约费用，准备履行而支出的费用等，违约责任的赔偿范围是履行利益的损失。
考点提示：要约承诺；缔约过失责任
三、合同的内容和形式
（一）合同的内容
（1）合同内容的概念
合同的内容是指合同当事人在合同关系中所享有的权利和义务，在合同形式上表现为合同的条款。合同条款不仅是判定合同成立与生效的依据，也是决定合同内容的因素。
一般而言，合同应具备以下几项条款：（1）当事人；（2）标的；（3）标的数量、质量；（4）价款或者报酬；（5）履行期限；（6）违约责任；（7）解决争议的办法。
（2）格式条款
格式条款又称格式合同，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。
对格式条款的限制：
1. 提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明。
2. 免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效。
3.对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
（3）免责条款
免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。合同中的下列免责条款无效：
1.造成对方人身伤害的；
2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的
（二）合同的形式
（1）口头形式，口头形式是当事人以直接对话的方式订立合同。
（2）书面形式，书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
考点提示：格式条款
四、合同的效力
(一)合同的生效
1.合同生效与合同成立的区别
（1）构成条件不同
（2）法律意义不同
（3）作用阶段不同
（4）责任形式不同
（5）赔偿范围不同
2.合同生效的要件（见“民事法律行为的生效要件”）
合同成立后要想取得法律上的约束力，必须同时具备以下三个条件：
(1)当事人主体资格合法；
(2)双方意思表示真实、一致；
(3)合同的内容合法。
（二）无效合同
1.无效合同的概念与特征
（1）无效合同的概念
无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。
（2）无效合同的特征
①无效合同具有违法性。
②无效合同是自始当然确定无效。
2.无效合同的情形
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
（3）以合法形式掩盖非法目的。
（4）损害社会公共利益。
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
（三）可撤销合同
1.可撤销合同的概念与特征
（1）可撤销合同的概念
可撤销的合同是指享有撤销权的人仅凭自己单方的行为就可使合同失去效力的合同。
（2）可撤销合同的特征
可撤销合同的特征有：
①可撤销合同主要是意思表示不真实的合同；
②可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权；
③可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的；
④可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。
2.可撤销合同的情形
（1）因重大误解订立的合同。
（2）显失公平的合同。
（3）因欺诈、胁迫而订立的合同。
（4）乘人之危订立的合同。
3.撤销权的行使
（1）必须由享有撤销权的一方作出要求撤销合同的意思表示。
（2）撤销权必须向法院或仲裁机构提出。
（3）撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。
《合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人应自知道或应当知道撤销事由之日 起一年内提出撤销合同的请求。如果当事人没有在规定的期限内行使撤销权，或当事人知道撤销事由后明确表示，或以自己的行为放弃撤销权，则撤销权消灭。
注意：《合同法》对撤销权行使期限的起算时间的规定与《民法通则》规定有所不同。根据后法优于前法的原则，以合同法规定的起算点为准。
（4）当事人在行使撤销权时，可以要求撤销合同，也可以要求变更合同。
●（四）效力待定合同
1.效力待定合同的概念与特征
（1）效力待定的合同的概念
效力未定的合同是指合同成立后是否有效处于一种不确定的状态，如果享有追认权的人追认，则合同自始有效，如果享有追认权的人不追认，则合同自始无效。
（2）效力待定的合同的特征
①合同因成立而具有效力。
②合同结果效力待定。
③效力待定合同通常是由于欠缺程序性要件而引起的。
2.效力待定合同的情形
(1)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；
(2)无权代理人以他人名义订立的合同；
(3)无处分权人订立的处分他人财产的合同。
应将效力未定的合同和善意取得区分开来。效力未定的合同主要解决合同的效力问
题
快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题
，属于债权法调整的范围；善意取得主要解决所有权的取得问题，属于物权法调整的范围。
● （五）合同被确认无效或被撤销的法律后果
合同被确认无效或被撤销后，都从合同成立之日起无效。对于合同被确认无效或被撤销后的法律后果，包括了民事责任、刑事责任、行政责任，《合同法》规定的主要财产上的后果，即民事责任，具体包括：
1.返还财产
返还财产的目的是使财产关系恢复到订立合同之前的状态，包括双方返还和单方返还。采用这一方式时财产必须存在，如果财产已经不存在，或已经被善意第三方合法占有，则应通过损害赔偿的方式解决。
2.赔偿损失
合同无效或被撤销后，有过错一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应各自承担相应的责任。
考点提示：可撤销合同与效力待定合同。
五、合同的履行
合同的履行是指合同当事人按照合同的约定全面地、适当地完成合同中规定的行为或者不行为。
(一)合同履行的原则
1.实际履行的原则
我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”英美法系国家允许以赔偿损失的办法代替实际履行。
2.全面履行的原则
全面履行原则是指按照合同所规定的全部内容履行。
附随义务，是指无需约定但依诚实信用原则当事人必须承担的义务，它是法定义务， 是根据商事交易习惯而产生的义务，是合同义务的扩张。当事人的附随义务主要包括以下三个方面：
（1)及时通知义务
（2）协作义务。
（3）防止损失扩大义务
3.协作履行的原则
4.经济合理的原则
（二）合同履行的规则
1.履行主体
一般由债务人向债权人履行债务，经债权人许可，也可由第三人代替债务人履行。但是第三人未履行或者履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
2.履行标的
履行标的必须符合合同的要求。
3.履行期限
债务人必须按照合同规定的期限履行，不能迟延，也不能提前。
? 提前履行无害债权人利益时，债权人应当及时受领。
? 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
4.履行地点
当事人双方应按合同规定的地点履行债务。
? 当合同对履行地规定不明或没有规定时，给付货币的，在接受方所在地履行，其他的在给付方所在地履行。如果履行的标的是不动产，根据不动产的特性，只能在不动产所在地履行。”
5.履行方法
当事人双方可以特别约定债务分期或部分履行。当没有特别约定时，推定一次全部履行。
(三)双务合同履行中的抗辩权
1.同时履行抗辩权的概念、成立要件、行使以及效力
（1）同时履行抗辩权的概念
同时履行抗辩权是指双务合同中没有约定债务的先后履行顺序，任何一方在自己没有履行债务的时候都不能要求对方先履行债务，否则对方有拒绝履行的权利。
（2）同时履行抗辩权的成立要件
第一，须因同一双务合同互负债务。如果是单务合同，则不存在同时履行的可能。
第二，须双方互负的债务均已届清偿期。
第三，须对方未履行债务。
第四，须对方的对待给付是可能履行的。
（3）同时履行抗辩权的效力
①一经行使，在实体法上，发生阻却他方请求权的效力。
②同时履行抗辩权没有消灭他方请求权的效力。
2.先履行抗辩权的概念、成立要件、行使以及效力
（1）先履行抗辩权的概念
先履行抗辩权，是指双务合同中，合同明确约定了债务履行的先后顺序，应该先履行合同义务一方未履行合同义务的，后履行义务一方有权拒绝应该先履行合同义务一方要求履行的请求。
（2）先履行抗辩权的成立要件
①须双方当事人互负债务。
②两个债务须有先后履行顺序。
③先履行一方未履行和其履行不符合债的本旨。
（3）先履行抗辩权的效力
其一，先履行一方当事人未履行或未适当履行其债务时，抗辩权人有权拒绝履行自己的债务，由此导致的合同迟延履行，责任由有先履行义务的一方承担。
其二，先履行抗辩权亦属于一时的抗辩权。
其三，先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。
3.不安抗辩权的概念、成立要件、行使以及效力
（1）不安抗辩权的概念
不安抗辩权也称中止履行，是指在双务合同中负有先履行义务一方，在合同尚未履行或尚未完全履行时，因法定事由暂时停止履行自己承担的合同义务。
不安抗辩权的成立要件
①须双方债务因同一双务合同而发生。
②须合同的履行有先后顺序。
③须合同成立后，后履行方有不能履行或可能不能履行的情形。
④须先履行方掌握了后履行方不能履行或可能不能履行合同义务的确切证据。
《合同法》第68条规定后履行义务一方发生以下事由时，先履行义务一方可以中止履行：
①经营状况严重恶化；
②转移财产、抽逃资金，逃避债务；
③严重丧失商业信誉；
④其他情况，如后履行义务一方分立、合并、变更住所而未通知先履行义务一方等。
不安抗辩权的效力
①先给付义务人中止履行
②先给付义务人解除合同
③当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
考点提示：双务合同中的履行抗辩权
六、合同的保全
(一)合同保全的概念与特征
1.合同保全的概念
合同之债的保全是指债务人以其全部财产作为履行债务的担保，又称债的一般担保。
2.合同保全的特征
（1）合同保全是债的对外效力的体现。
（2）合同保全的基本方法主要有两种，即确认债权人享有代位权与撤销权。
(二)合同保全的方式
1.债权人的代位权的概念、成立条件、效力
(1)概念
债权人的代位权是指当债务人到期不向债权人履行债务，又怠于向自己的债务人行使到期债权时，债权人可以以自己的名义直接向债务人的债务人行使权利，以此保证自己债权的实现。
（2）成立条件
① 债权人与债务
浙公网安备 33021202002483