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09名师【姚欢庆】新起点系统强化民法讲义

09名师【姚欢庆】新起点系统强化民法讲义

kaoyibai
2009-05-02 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《09名师【姚欢庆】新起点系统强化民法讲义doc》,可适用于考试题库领域

新起点备战年司法考试名师讲义第一阶段民法学()姚欢庆内部资料请勿外传法律法规缩略语:《民法通则》《中华人民共和国民法通则》《民通意见》《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》《人身损害赔偿司法解释》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《精神损害赔偿司法解释》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》《合同法》《中华人民共和国合同法》《合同法解释(一)》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》《商品房买卖合同司法解释》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《建设工程合同司法解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《技术合同司法解释》《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《物权法》《中华人民共和国物权法》《担保法》《中华人民共和国担保法》《担保法解释》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》《继承法》《中华人民共和国继承法》《继承法意见》《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》《著作权法》《中华人民共和国著作权法》《著作权法实施条例》《中华人民共和国著作权法实施条例》《著作权法司法解释》《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《专利法》《中华人民共和国专利法》《专利法实施细则》《中华人民共和国专利法实施细则》《专利法司法解释》《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》《商标法》《中华人民共和国商标法》《商标法实施条例》《中华人民共和国商标法实施条例》《商标法司法解释》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《民诉意见》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》《合伙企业法》《中华人民共和国合伙企业法》《产品质量法》《中华人民共和国产品质量法》《环境保护法》《中华人民共和国环境保护法》《海商法》《中华人民共和国海商法》第一章民法概述【脉络】在掌握这部分内容时应当着重其中理论性的部分它是整个民法中的最基础的内容有助于建立整个民法的体系性也有助于对民法相关内容的理解和深入。重点掌握根据权利的作用所作的分类合同关系中的义务群。一、民法的调整对象(一)民法的概念民法是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。《民法通则》第条规定中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系。民法发端于罗马法特别是起源于罗马私法。罗马人将法律分为公法和私法。即政治国家的法和市民社会的法。前者以权力为核心主要是服从与命令的关系主要体现政治、公共秩序及国家利益。私法以权利为核心主要以平等和自治为基本理念称为“市民法”即现在的民法。(二)民法的调整对象民法有自己特定的调整对象即平等的民事主体之间财产关系和人身关系这是民法能够作为一个独立的法律部门得以存在和发展的客观依据。、平等主体之间的财产关系民法调整的财产关系是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。这种财产关系具有以下特点:()主体法律地位平等。主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等只要当事人在从事法律活动发生法律关系时地位是平等的我们就认为主体的法律地位是平等的。【题例】甲为某市市长乙为甲的秘书。某日甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失遂向甲借钱元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整?()包括财产所有和财产流转两种关系。财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果而财产流转关系则是实现财产所有关系的基本方法。、平等主体之间的人身关系民法调整的人身关系是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关系。这种人身关系具有如下特征:()人身关系包括人格关系和身份关系两种。人格关系是指因民事主体之间为实现人格利益而发生的社会关系。人格利益是民事主体的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉、荣誉等利益。在法律上体现为相应的权利如生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。身份关系是指民事主体之间因彼此存在的身份利益而发生的社会关系。身份利益是指民事主体之间因婚姻、血缘和法律拟制而形成的利益在法律上体现为配偶权、亲权、监护权等。()从人身关系与财产关系的相互联系来看人身关系与财产关系是密切相关的。虽然人身关系本身并无直接的财产内容但某些人身关系是特定财产关系发生的前提条件如亲属之间的身份权是亲属之间取得财产继承权的法定条件。而且对人身权的侵害也给民事主体带来直接的财产损失二、民法的基本原则民法的基本原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。民法的基本原则效力贯穿民法始终体现了民法的基本价值集中反映民事立法的目的和方针对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用是民事立法、执法、守法及研究民法总的指导思想。确定民法的基本原则的意义在于:()民法的基本原则是民事立法的准则。()民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。()民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。()民法的基本原则是解释、研究民法的出发点。在我国现行的民事立法中承认的民法基本原则有:平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则以及公序良俗原则。(一)平等原则平等原则也称为法律地位平等原则。《民法通则》第条规定当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现是民法最基础、最根本的一项原则。平等原则主要体现在:()主体条件平等。即公民、法人取得民事主体资格的条件平等。()主体地位平等。所有公民享有平等的民事权利能力任何人没有特权。而且不论什么身份在从事民事活动时地位平等。()法律保护平等。即法律适用平等。现代社会随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日益高涨平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等到兼顾在特定类型的民事活动中谋求当事人具体法律地位平等的转变。平等是指法律地位平等并非现实的平等。因此实质上只是竞赛机会的平等而非竞赛结果的平等。平等原则还可以延伸出:“平等者之间无管辖”。故有:非经他方同意不得为他方设定权利、义务。对内的权利限制不对抗不知情(善意)的第三人。(二)自愿原则自愿原则在传统民法理论中多称意思自治原则。所谓自愿原则是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易强调在经济行为中尊重当事人的自由选择让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治不仅反映在债法中而且反映在物权法(处分自由)、继承法、亲属法中(遗嘱自由等)当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。自愿原则的延伸:主体可以从事自甘冒险活动但受公序良俗的限制法律承认习惯的效力时受习惯的制约约定必守。当然意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由即使是最看重意思自治原则的合同法也可以看到有许多例外:、对于合同的内容设一定法律上的限制以缩小当事人自由约定的范围。即任意法规强行化。例如《合同法》第条对于分期付款买卖中出卖人合同解除权的限制。、已成立的合同的内容可以依法律原则的要求而变更。如《合同法》第条关于可变更、可撤销合同的规定。、对于格式条款的限制。《合同法》第条、第条要求格式条款在适用时应当符合法律的特别规定。、合同的强制订立。这是私法公法化的一个重要体现。例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域存在的强制承诺义务在保险、运输等许多领域盛行的格式合同都是对合同自由的限制。(三)公平原则公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第条规定民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是正义的道德观在法律上的体现。作为自愿原则的有益补充公平原则在市场交易中为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单地等同于等价有偿因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平是否具有等值性其判断依据采用主观等值原则即当事人主观上愿以此给付换取对待给付即为公平合理至于客观上是否等值在所不问。法律制度中显失公平制度、侵权法中公平归责原则均体现了民法的这一原则。不适用公平原则的情况:执行政府定价、政府指导价的交易射幸交易行为:如赌石等行为无偿的民事行为如赠与身份行为。(四)诚实信用原则诚实信用原则是指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意行使权利不侵害他人与社会的利益履行义务信守承诺和法律规定最终达到当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”。《民法通则》第条规定民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映适用于全部民法领域。当然诚实信用原则主要体现在《合同法》上。《合同法》上的诚实信用原则体现在合同的全过程包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三个方面:、合同成立前根据《合同法》第条、第条的规定当事人应当遵循诚实信用原则。如北京的甲向上海的乙发出要约欲出售房屋一套乙通知甲将于日后前往北京看房。日后甲将该房屋卖给了丙但没有通知乙房屋已经出售的事实导致乙如期前往北京看房造成乙一定的损失。此时双方虽然没有订立合同但由于甲没有按照诚实信用原则履行告知义务应当承担缔约过失责任。、合同履行中当事人应当按照《合同法》第条的规定遵循诚实信用原则。例如不得深夜叩门还钱或者在歹徒抢劫时还钱。再如当事人虽然未明确约定债务履行方式仍不得用脚夹钱递于他人鼻下还钱或者雨天掷信件于地上送信。、合同履行完毕后当事人应当按照《合同法》第条的规定遵循诚信原则。如租赁关系终止后房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事以及他人问询时房主有告知的义务。雇佣合同终止后雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。所有这些都体现了诚实信用原则。(五)禁止权利滥用原则所谓禁止权利滥用是指民事主体不得以不正当方式行使自己权利以加害他人。我国《宪法》第条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。此条规定应当是我国禁止权利滥用的法律渊源。因为所有权利都是法律分配一部分社会利益给权利人的结果虽然所有权利的行使都有可能使权利人以外的其他人受到损害但是如果专以损害他人为目的的情形当然应当属权利的滥用。禁止权利滥用原则与诚实信用原则密切相关、相辅相成。禁止权利滥用原则要求一切民事权利的行使不能超过其正当界限一旦超过即构成滥用。而这个正当界限就是诚实信用原则。禁止权利滥用原则包括明确权利范围在一定情况下并起到缩小权利行使范围的作用。(六)公序良俗原则公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法中一项重要的法律原则是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。尤其是其中的善良风俗在目前的司法实践中发挥着巨大的作用。所谓善良风俗一般多指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德是特定社会所尊重的起码的伦理要求。同时与诚实信用原则中的道德不同诚实信用原则中的道德多指在市场交易中的道德准则而善良风俗则多指在婚姻、家庭等非交易领域范围内的道德准则。在司法实践中对于某些表面上看似乎并无禁止性规定但是有违基本社会道德准则的行为就可以适用这项基本解决作为裁判规范。司法实践禁止遗弃、虐待老人禁止有损人格尊严的约定或行为均体现了这一原则。能否作为裁判规范适用:并非所有的基本原则都可以作为裁判规范适用。适用标准:缺乏具体的法律规则填补法律漏洞或者法律规则的规定严重落后于社会现实或者辩证推理的情况下才能适用。三、民事法律关系(一)民事法律关系的概念民事法律关系是指由民事法律规范所调整的社会关系也就是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。双方当事人通过建立民事法律关系确定双方当事人的权利与义务目的是为了获得一定的自由故主要以权利的形式体现。关于该概念需要注意两点:()并非所有的社会关系都受法律调整。()并非所有的法律关系都属于民事法律关系。只有那些由民事法律规范调整的社会关系才属于民事法律关系。不调整:恋爱关系:约会、婚约、定情约定等恋爱行为民法不调整但因故意或者重大过失造成对方损害的除外。亲情关系:帮助看护小孩或老人等但因故意或者重大过失造成对方损害的除外社交(友谊)关系:请吃饭、看电影、干妈与义父等关系但因故意或者重大过失造成对方损害的除外。【题例】(·卷三·单·)下列哪种情形成立民事法律关系?A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B.甲对乙说:如果你考上研究生我就嫁给你C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒致乙酒精中毒住院治疗D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳因抽筋溺水身亡(二)民事法律关系的要素民事法律关系由主体、客体和内容三部分构成。、主体。民事法律关系的主体亦称民事主体是指参加民事法律关系享有民事权利并承担民事义务的人。民事主体包括两种类型即自然人和法人。国家在特殊情况下也可以成为民事法律关系的主体。可以成为民事权利主体的民法上称之为“人”。民法上的人指具有民事权利能力的主体因此既包括自然人也包括法人。因此通常所称“权利人”、“义务人”均包括自然人和法人但成年人、未成年人特指自然人。根据我国民法通则的规定个体工商户、农村承包经营户、个人合伙也可以成为民事法律关系的主体存在。但是需要注意的一点是他们实际上不是完全独立的民事法律关系主体而是作为公民的具体形态出现的是相对独立的民事主体。、内容。民事法律关系的内容指民事法律关系的权利主体所享有的权利和义务主体所负担的义务即民事权利和民事义务。关于这部分的内容在第二讲中详细阐述。、客体。民事法律关系的客体是指民事权利义务所指向的对象。民事法律关系因种类不同可以有不同的客体因此对于民事法律关系的客体不能一概而论。物权的客体是物(但担保物权的客体除物以外还可以是权利)。债权的客体是债务人的行为即给付。人格权的客体为人格利益。知识产权的客体是智力成果。(三)法律事实民事法律关系的变动即民事法律关系的发生、变更、消灭总是存在一定的原因。这个导致民事法律关系变动的原因称为法律事实。所谓法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。不是一切客观情况都能引起民事法律关系的变动因为很多自然现象如日出、日落等不能当然引起民事法律关系的发生、变更、消灭故不属法律事实。引起民事法律关系变动的法律事实既可以是一个法律事实也可以是两个或者多个法律事实。如遗嘱继承法律关系的产生就需要两个法律事实:立有遗嘱被继承人的死亡。法律事实分为两类:事件和人的行为。、事件。与当事人意志无关但能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况。也可以表述为这些事实的出现与否是个人无法预见或者控制的。能够产生导致一定法律关系的产生、变更和消灭的事件有:()人的出生与死亡。人的出生与死亡能够引起民事主体资格的产生和消灭也可能导致人格权的产生和继承的开始等。()自然灾害与意外事件。另外无行为能力人所为的行为也属于事件。()时间的经过。时间的经过也是一种法律事实它可以引起一些请求权的发生或消灭。、人的行为。人的行为指人的有意识的活动包括自然人和法人的活动。行为一般是人的意志所支配的活动即有目的、有意识的活动。但有些行为是不以发生民事法律后果为目的的行为但仍可以引起一定的法律后果的产生。根据人的行为是否属于表意行为可以分为两类:()民事行为。民事行为是以行为的意思表示为要素的行为。具体内容包括民事法律行为效力待定的民事行为可变更、可撤销的民事行为无效民事行为。()事实行为。事实行为是与表达法律效果、特定精神内容无关的行为。例如创作行为从事发明创造的行为侵权行为等。【题例】(年真题)关于民事法律关系下列哪一选项是正确的?A民事法律关系只能由当事人自主设立B民事法律关系的主体即自然人和法人C民事法律关系的客体包括不作为D民事法律关系的内容均由法律规定法律事实的体系:人的出生、死亡事件自然事件时间经过       法律事实              民事法律行为     表意行为  无效民事行为                  可变更、或撤销的民事行为                  效力待定的民事行为行为                 发明、创作              正当防卫、紧急避险           非表意行为拾得遗失物、发现埋藏物(事实行为) 添附                   侵权行为 ……四、民事权利与民事义务(一)民事权利民事权利是指法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。具体包括三个方面的可能性:()权利人直接享有某种利益或者实施一定的行为的可能性。()权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性。()在权利受到侵犯时请求有关国家机关予以保护的可能性。民法是个人与国家对立关系的产物它的产生是基于确认个人在国家生活中的具有相当个体空间而不是一味服从国家。故民法规范的实质是从确认民法主体的独立利益开始的对任何一个具体规范来说传统民法在建立具体的法律关系时都以权利为中心。与民事权利相近的概念主要有权限、权能、法益。在此作一简单的比较:、权限。权限是法律所确认的当事人的意思范围。它更接近于资格确定当事人意思自由的限度。而且在很多情况下获得一定权限的人在进行权限内的活动时往往不是为了自己的利益即获得权限与获得权限人的利益无关。、权能。权能是权利的具体作用样态如所有权可以表现为有占有、使用、收益、处分的权能。、法益。法益是法律所保护的利益。受法律所保护的利益不一定都是权利很多没有达到权利的程度。每一种权利的内容都是具体的法益但是并非每一种法益都可以上升到权利的程度。(二)民事权利的分类民事权利可以根据其效力所及范围、内容、作用、性质的不同作如下分类:、绝对权与相对权根据权利效力所及的范围划分可以划分为绝对权与相对权。绝对权是可以对抗一切人的权利即要求一般人不为一定行为的权利。它是以权利人以外的一切人为义务人的权利故称为“对世权”。人格权、物权、知识产权、继承权等为绝对权。相对权则是对抗特定人的权利即请求特定人为一定行为的权利。它是以特定人为义务人的权利故称为“对人权”。债权为相对权。、支配权、请求权、形成权与抗辩权以权利的作用划分可以将权利划分为四类:()支配权。支配权是指权利人直接支配其标的而具有排他性的权利。此类权利的作用有两方面即于积极方面可以直接支配其标的物而不须他人行为之介入于消极方面可禁止他人妨碍其支配而具有排他性。物权为典型的支配权其他如准物权、知识产权、人格权亦为支配权。支配权具有如下特征:(Ⅰ)利益的直接实现性。作为权利内容的利益只凭权利人自己的意思就能实现而无须义务人的积极行为配合。(Ⅱ)权利作用上具有支配性、排他性和优先效力。(Ⅲ)对应义务的消极性。()请求权。请求权是指权利人要求他人为特定行为(作为、不作为)的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配必须通过义务人的作为或不作为才能实现其权利。请求权是联系民法与民事诉讼法的纽带。实体法上的请求权与程序法上的请求权联系在一起。请求权是派生性权利往往作为基础性权利的效力而产生或者作为基础性权利的救济权而产生。在民事权利体系中请求权处于枢纽地位。无论什么权利或者权利效力表现为请求权或者其救济表现为请求权。请求权具有如下特征:(Ⅰ)权利利益须通过义务人的给付方能实现。(Ⅱ)权利作用体现为请求而不是支配。(Ⅲ)权利效力上不具有排他性。例如同一客体上可以存在两个不相容的请求权例如二重买卖。(Ⅳ)权利效力上具有平等性。【题例】甲与乙签订房屋买卖合同双方约定合同价格为万元签订之日付款付款后一周内办理变更登记手续。合同签订后两天甲又将房屋以万元价格卖给丙并办理变更登记。问如何处理这三人的法律关系?、形成权。形成权是权利人依自己单方面的意思表示使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权、选择权等。此种意思表示既可以采用明示方式也可以采用其他方式发生。形成权的主要功能在于权利人可以根据单方的意思表示使得法律关系的效力发生、变更或消灭。形成权主要有两个特征:一是单方意思表示二是使得法律关系发生、变更、消灭。因此在具体分析什么权利属于形成权时主要看是否同时符合这两个特征。形成权赋予一方当事人根据单方意思干预他人的法律关系的权利因此如何保护相对人的利益也很重要。形成权的行使原则上不得附条件或附期限一旦行使不得撤销避免使得相对人处于不确定的法律状态。同时鉴于此种原因与请求权受可变期间诉讼时效限制不同形成权要受不变期间除斥期间的限制从而避免法律关系一直处于一种不稳定的状态。形成权的行使对象既可以是确定的当事人也可以是不确定的其他人如抛弃所有权。【题例】(·卷三·多·)下列关于民事权利中的形成权的表述哪些是正确的?A.形成权只能通过明示方式行使B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C.债权人撤销权属形成权D.形成权不受诉讼时效期间的限制()抗辩权。抗辩权指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于防御而不在于攻击因此必须有他人的请求始有行使抗辩权的可能如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。抗辩权与请求权居于对立地位。但有抗辩权时并非请求权不存在或者没有根据。抗辩权具有如下特征:(Ⅰ)主要针对请求权。(Ⅱ)效力在于阻止请求权从而可以拒绝履行义务。(Ⅲ)并非否定相对人的请求权并非变更或者消灭相对人的权利(与形成权不同)。抗辩权可以分为:(Ⅰ)一时性的抗辩权。即效力在于暂时地阻止请求权效力的抗辩权亦称延期的抗辩权。如同时履行抗辩权、先诉抗辩权。(Ⅱ)永久性的抗辩权。所谓永久性的抗辩权是指永久性阻止请求权效力发生的抗辩权。最典型的永久性抗辩权为时效抗辩权。另外在民法理论上没有法律原因而承担的债务也会产生永久的抗辩权债权人通过侵权行为而取得债权的债务人也能取得永久的抗辩权。【题例】(年真题多选)关于民事权利下列那些选项是正确的?A.甲公司与乙银行签定借款合同乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性B.丙公司与丁公司协议丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑丁对丙享有的此项权利具有支配性C.债权人要求保证人履行保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行保证人的此项权利是抗辩权D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制、主权利与从权利在数权利存在特殊联系时按照其互相关联的地位区分可以将权利分为主权利和从权利。主权利是相互关联的几项权利中不依赖其他权利而独立存在的权利。而从权利则以主权利的存在为前提的权利但从权利仍然是一项独立的权利而非主权利的权能。如以抵押权担保债权则债权为主权利抵押权为从权利。从权利以主权利的存在为前提主权利消灭从权利消灭主权利转移从权利转移。但从权利的消灭不影响主权利本身的存在而且从权利不能独立于主权利而单独移转。(四)权利的保护权利的保护可以分为两种方式即自力救济与公力救济两种。、自力救济民事权利的自力救济指民事权利受到侵害时民事权利主体自己采取必要的措施保护其权利。民事权利的自力救济分为自卫行为和自助行为两种。()自卫行为。自卫行为是当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时权利人采取必要的措施以防止损害的发生或扩大。自卫行为包括正当防卫和紧急避险两种形式。《民法通则》第条、第条有规定。具体内容我们将在侵权行为的构成条件部分作介绍。()自助行为。自助行为指民事主体为了保护自己的权利对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押的行为。我国民法对此尚无明文规定。自助行为与侵权行为不易区分主要应当掌握自助行为的构成要件:(Ⅰ)自己权利受到不法侵害。(Ⅱ)时间紧迫无法立即获得公力救济。(Ⅲ)采取手段得当。(Ⅳ)事后及时移交相关国家机关处理。在考试中还要注意自助行为与正当防卫、留置权等概念的区别。自助行为与正当防卫:自助行为仅针对侵害自己权利的事实作出反应而正当防卫既可以是针对侵害正当防卫人的事实作出反应也可以针对侵害正当防卫人之外的人作出。自助行为与留置权:自助行为既可以就财产进行自助还可以就人身自由进行自助留置权只能就财产进行留置。自助行为不强调被扣押的财产与债务具有牵连关系留置权原则上以财产与债务有牵连关系为前提(企业之间的留置除外)。留置权以合法占有为前提自助行为在扣押时没有占有标的物。【题例】(·卷三·单·)甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度离去时拒付餐费乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?A.是行使同时履行抗辩权B.是行使不安抗辩权C.是自助行为D.是侵权行为公力救济公力救济是指民事权利受到侵害时由国家机关通过法定程序予以保护。公力救济的手段主要有两种:民事诉讼和强制执行。(五)民事义务民事义务是指民法法律规范规定或当事人约定义务人为一定的行为或不为一定的行为以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。义务的本质是社会秩序课以拘束但并不拘束义务人的人格。民事义务和民事权利相对应它是指义务人为满足权利人的利益而为一定的行为或不为一定的行为的必要性。民事义务和民事权利一样它也是由法律所确认的同样也体现着个人利益和社会利益的统一。不同的是民事义务体现了主体行为的必要性而民事权利体现的是主体行为的可能性。换言之就民事权利而言主体既可以为一定行为也可以不为一定行为而就民事义务而言主体必须为一定行为或不为一定行为否则主体将要承受某种不利的后果。(六)民事义务的分类、积极义务与消极义务。以特定的作为为内容的义务是积极义务亦称作为义务。以特定的不作为为内容的义务是消极义务亦称不作为义务。、法定义务与约定义务。以义务发生的根据划分民事义务可以分为法定义务与约定义务。法定义务指民事主体根据法律规范所应负的义务。约定义务是指当事人协商确定的义务。约定义务不违法即受法律保护。(七)合同法律关系中的义务群在合同法中根据义务产生的基础及在合同关系中的地位可以将合同法上的义务分为主给付义务、从给付义务、附随义务及不真正义务四类他们共同构成了合同法上的义务群。主给付义务主给付义务是指合同关系所固有、必备直接影响到合同当事人订立合同目的的义务。如买卖合同中买受人交付价款的义务出卖人交付标的物的义务都是买卖合同中的主给付义务。对主给付义务明确几点:()主给付义务是依据合同必备的和固有的义务直接决定合同的性质。()当事人违反主给付义务时非违约方可以要求其承担实际履行、赔偿损失等违约责任。()迟延履行合同主给付义务时经当事人催告仍未履行的即可解除合同。从给付义务从给付义务是指根据当事人的约定或合同性质补助主给付义务确保债权人利益能够获得最大满足的义务。如合同法第条规定的“交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”即属于从给付义务。另外买卖合同中非特殊标的物的包装、租赁合同一般的装修义务都可以看作从给付义务。对从给付义务明确几点:()迟延履行从给付义务的不得当然解除合同。必须达到《合同法》第条第项规定的“致使不能实现合同目的”时方享有解除权。这是其与主给付义务在具体责任形式中的最大区别。()当事人违反从给付义务时非违约方可以要求其承担实际履行、赔偿损失等违约责任。附随义务附随义务是指当事人依据诚实信用原则所产生的根据合同性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。《合同法》第条、第条、第条规定的内容均是对附随义务的规定。对附随义务明确几点:()附随义务是法定义务依据诚实信用原则产生。如果双方明确将保密义务等约定在合同内容中则不属于附随义务而转化为其他合同义务。()当事人不能在合同中通过约定排除附随义务的适用。()当事人违反附随义务时非违约方不得要求实际履行只能要求赔偿损失。这是其与主给付义务及从给付义务的最大区别。()不得基于附随义务的违反而解除合同除非这种违反已经符合《合同法》第条第项规定的“致使不能实现合同目的”时方得行使解除权。不真正义务不真正义务亦称间接义务是指在合同关系中权利人对自己利益的维护照顾义务。不真正义务的理论根据是诚实信用原则比较典型的不真正义务就是非违约方的减损义务《合同法》第条规定当事人一方违约后对方应当采取积极的措施防止损失的扩大没有采取适当措施致使损失扩大的不得就扩大的损失要求赔偿。另外《合同法》规定的买受人的受领义务、检验义务均属于不真正义务。对不真正义务明确几点:()不真正义务的违反本质上是权利人对自己利益的疏忽或者放弃相对方没有过错因而不可归责于相对方。()权利人违反此义务不得诉请履行不得解除合同不得要求损害赔偿。五、民事责任(一)民事责任的概念民事责任简而言之是民事主体违反约定或者法定的民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任制度是民法的一个重要组成部分。没有民事责任民事义务的约束性就得不到体现民事权利的保护也就不能实现因此民事责任制度对于预防民事违法行为的发生保护民事主体的合法权益维护社会秩序具有重要的意义。(二)民事责任的特征民事责任具有以下特征:、民事责任以违反民事义务为前提。、民事责任以补偿受害人的损害为目的。这种特点体现了民事责任与行政责任、刑事责任的区别。行政责任与刑事责任更多体现的是对加害人的惩罚。、民事责任是一方当事人对另一方当事人的责任。民事责任的这一特征将民事责任同刑事责任和行政责任相区别开来刑事责任和行政责任都是责任人向国家承担的责任。(三)民事责任与民事义务民事责任与民事义务密切相关民事责任是为确保义务履行而设置的措施它以义务的存在为前提的差异。民事责任包含国家强制性民事义务本身并不具有责任制度所体现的国家强制力。但是两者之间的区别仍须了解:、义务强调依据法律的当为而责任则强调法律的强制。、责任与诉权联系在一起。义务通过诉权转化为责任。、义务与责任并不必然对应。如自然债务的情况下债务人有义务却无责任。在有限责任的情况下则可能出现义务范围比责任范围大的情形。、二者的存续时间不一致。义务随着义务人的死亡而消灭但是责任却会随着死者的财产继续存在。(四)民事责任的分类根据不同标准民事责任可以作不同分类、财产责任与非财产责任根据承担的民事责任是否具有财产内容可以将民事责任分为财产责任与非财产责任。损害赔偿责任为典型的财产责任。非财产责任是指为了防止或消除损害后果使受损害的非财产权利得到恢复的民事责任如消除影响、赔礼道歉等。、无限责任与有限责任。根据承担民事责任的财产范围民事责任可以分为无限责任与有限责任。无限责任是指责任人以自己的全部财产承担的责任。个人、合伙人对外责任责任多为无限责任。有限责任是指义务人以一定数额或者一定范围内的财产对外承担责任如物的担保责任、股东对公司债务的责任。在法律没有明确规定或者当事人没有约定的情形下义务人承担的责任均是无限责任。民事责任的分类还有按份责任与连带责任、单独责任与共同责任等分类我们在债的概述及侵权行为部分再作详细探讨。(五)民事责任的承担方式民事责任的承担方式就是由民法规定的承担民事责任的具体形式《民法通则》第条共计规定了十种民事责任的承担方式。它体现了国家对违法行为人采取的制裁及对受侵害的权利的补救是法院保护民事权利的具体方法和制裁违法行为的具体措施。这些民事责任的承担方式可以单独适用也可以合并适用。民事责任的承担方式在大纲中是单独一节但鉴于其中的多种责任承担方式将在物权的民法保护、合同违约责任的承担中详细阐述故此处只就尚未阐述的责任承担方式作说明如下:(一)消除影响、恢复名誉《民法通则》第条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的有权要求恢复名誉消除影响法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的也可要求恢复名誉、消除影响。所谓消除影响是指行为人因为其侵权行为在一定范围内对受害人的人格权造成了不良影响应该予以消除。所谓恢复名誉是指侵权行为人因其侵权行为导致被害人人格评价降低的应该使受害人的人格利益恢复至未受侵害前的状态。消除影响与恢复名誉是相辅相成的消除影响的直接目的是恢复名誉恢复名誉的前提条件是消除不良影响。一般而言消除影响、恢复名誉的方式都通过在报刊、杂志、大众传媒上刊登更正声明和赔礼道歉声明的方式实现。(二)赔礼道歉赔礼道歉是指侵权行为人通过向受害人承认错误、表达歉意、请求原谅的方式以弥补受害人心理上的创伤。要求加害人对受害人进行赔礼道歉是国家、社会对侵权行为进行否定评价的表现。赔礼道歉可以是公开的如将道歉声明刊登于报纸、期刊上也可以是不公开的由加害人在特定场合对受害人进行口头道歉或向受害人提交道歉信。根据《民法通则》及《著作权法》等法律的规定赔礼道歉适用于侵犯人身权及知识产权的情形。第二章公民(自然【脉络】重点把握权利能力与行为能力的差异行为能力中各个行为能力状态的界限及法律效果宣告死亡被撤销后的法律效果。全面掌握个人合伙的相关内容。自然人是一切具有自然生命形式的人。自然人既包括本国自然人也包括外国人和无国籍人。公民则是指取得一国国籍并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。《宪法》第条规定凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。故“公民”概念带有公法特征强调国籍上的归属。故自然人与公民两个概念之间既有联系又有区别。凡公民均为自然人但自然人则不一定是一国公民。《合同法》则不再采用“公民”概念而只使用“自然人”概念。一、自然人的民事权利能力(一)概念民事权利能力指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。具有民事权利能力是自然人享有主体地位的标志。所有自然人无论年龄、性别、职业等差别其民事权利能力一律平等。即使是无民事行为能力人、限制民事行为能力人也享有同样的民事权利能力。(二)权利能力的开始《民法通则》第条规定:公民从出生时起到死亡时止具有民事权利能力依法享有民事权利承担民事义务。因此自然人的民事权利能力始于出生。基于出生这一事实自然人当然取得主体资格。出生时间的确定有一定的规则。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第条规定:自然人“出生时间以户籍证明为准没有户籍证明的以医院出具的出生证明为准没有医院证明的参照其他有关证明认定”。故在出生时间的认定上户籍证明的效力高于出生证明出生证明的效力高于其他证明。(三)胎儿利益的保护既然自然人的民事权利能力始于出生因此胎儿不具有民事权利能力。但胎儿毕竟具有成为民事主体的现实性故法律上一般均设有特殊规定以保护胎儿的利益。《继承法》第条规定:遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的保留的份额按照法定继承办理。需要注意的是这只是给予胎儿的一种特殊保护并非承认胎儿具有民事权利能力。另外胎儿出生时是死体的保留的份额按照法定继承办理。此处的“法定继承”是针对“被继承人”的法定继承而非针对“胎儿”的法定继承。【题例】甲乙是夫妻甲有父母。后甲因病去世去世时遗留个人财产万元。当时乙已怀孕小孩在出生后个小时因呼吸衰竭死亡。问遗产如何分配?(四)权利能力的终止自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人权利能力消灭的惟一原因包括自然死亡和宣告死亡两种。公民一旦死亡则丧失民事权利能力不再是民事主体其生前的婚姻关系消灭其财产权利和财产义务按照继承法的规定发生移转人身权消灭。需要指出的是自然人死亡以后自然人的某些权利仍然会得到法律保护如名誉权、著作权中的人格权。对这些权利进行保护其主要理由不是因为该自然人具有民事权利能力而是出于社会公共利益的需要。二、自然人的民事行为能力(一)概念自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利承担民事义务的能力。它以自然人的意思能力为前提即判断行为后果的能力。从我国目前的理论来看无民事行为能力人原则上无意思能力。因此无民事行为人订立的合同原则上无效。另外即使有民事行为能力者如果行为当时无意思能力其行为仍属无效。《民通意见》第条第款规定间歇性精神病人的民事行为确能证明是在发病期间实施的应当认定无效。行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为应当认定无效。行为能力与责任能力不同。所谓责任能力即主体对自己的违法行为承担民事责任的能力。在有些情况下即使是完全民事行为能力人也不一定独立承担民事责任。如《民通意见》第条第款规定行为人致人损害时年满周岁的应当由本人承担民事责任没有经济收入的由抚养人垫付。在有些情况下虽然行为人属于无民事行为能力人也要承担民事责任。如《民法通则》第条第款规定有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的从本人财产中支付赔偿费用。不足部分由监护人适当赔偿。与权利能力相比行为能力强调当事人以自己的行为行使权利与承担义务而权利能力则强调享有权利与承担义务的主体资格不以自己行为为必要。民事行为能力的规定是强行法是否享有以及范围如何均由法律规定当事人不能自行抛弃、限制、转让。民事行为能力的享有以享有民事权利能力为前提。如果没有民事权利能力就不是民事主体也就无所谓民事行为能力的问题。但并非所有的民事主体都有民事行为能力如未成年人或者精神病人没有行为能力或者受到限制。民事行为能力与民事权利能力的最大区别在于:民事权利能力是可以享有权利、义务的资格民事行为能力是以自己的行为享有权利、承担义务的资格。(二)自然人的民事行为能力的种类《民法通则》根据行为人年龄与智力状况的不同将自然人的民事行为能力分为三类:、完全民事行为能力《民法通则》第条规定周岁以上的公民是成年人具有完全民事行为能力可以独立进行民事活动是完全民事行为能力人。周岁以上不满周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人。当然这里还要求自然人精神健康、智力健全不属于《民法通则》第条规定的精神病人。需要明确的一点是法律确定年满周岁为完全民事行为能力人的主要考虑是自然人的智力状态而不考虑自然人的经济状况。因此年满周岁的自然人没有经济收入的仍然属于完全民事行为能力人如在校学习的大学生。这些人如果因为违法行为需要承担责任的首先由本人承担民事责任本人没有收入的由抚养人垫付。周岁以上不满周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人。所谓“以自己的劳动收入为主要生活来源"根据《民通意见》第条的规定指“能够以自己的劳动取得收入并能维持当地群众一般生活水平”。将这些人视为完全民事行为能力人有利于他们从事生产经营活动有利于保护他们的合法权益。需要注意的是只要是已经参加工作的人都应当视为完全民事行为能力人。另外只要被视为完全民事行为能力人即使后来失去工作也仍然属于完全民事行为能力人。、限制民事行为能力限制民事行为能力人包括两类:分别是周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为后果的精神病人。《民法通则》第条第款规定周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。第条第款规定不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动。限制民事行为能力人具有部分民事行为能力。他们具有一定的智力水平对事物有一定的识别和判断能力因此他们可以从事一些民事法律行为。但是由于他们的智力水平和判断能力的影响因此法律对他们的行为能力给予必要和适当的限制一些重要的民事法律行为必须由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。另外在学理上多认为如果限制民事行为能力人使用诈术使他人相信其为完全民事行为能力人的其独立实施的民事行为有效。根据法律规定限制民事行为能力人依法不能独立进行的民事行为应由其法定代理人代理或者征得他的法定代理人的同意后独立进行。法定代理人由监护人担任。【题例】(卷二单)杨某周岁智力超常大学三年级学生。杨某因有某项发明而与刘某达成转让该发明的协议。问:该转让协议的效力如何?A该转让协议有效B该转让协议效力未定C该转让协议无效D该转让协议可撤销、无民事行为能力《民法通则》第条第款规定不满周岁的未成年人是无民事行为能力人由他的法定代理人代理民事活动。《民法通则》第条第款规定不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人由他的法定代理人代理民事活动。限制民事行为能力的精神病人与无民事行为能力的精神病人的区别在于:限制民事行为能力的精神病人是“不能完全辨认”自己的行为而无民事行为能力的精神病人是“不能辨认”自己的行为。无民事行为能力人不能以自己的法律行为取得民事权利和承担民事义务。他们要从事民事活动必须由其法定代理人代理。无民事行为能力人的法定代理人由监护人担任。、自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取特别程序宣告制度。《民法通则》第条规定:“精神病人的利害关系人可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”。宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人必须具备以下要件:()被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)。()须经利害关系人申请。没有利害关系人申请人民法院不得主动进行宣告。这里所说的利害关系人主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。()须经人民法院宣告。()采用特别程序。自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人其行为能力只是处于一时的中止或受限制的状态。所以当他们智力障碍排除具有辨认事物的能力时可以根据其健康恢复的状况经本人或者利害关系人申请由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。、例外性规定对于涉及民事行为能力的问题还要注意两个例外:()无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬他人不得以行为人无民事行为、限制民事行为能力为由主张以上行为无效。这样规定目的在于保护未成年人和精神病人的利益避免其在从事民事行为时的利益受损。()行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为无效。【题例】甲岁擅长小提琴演奏暑假期间在某酒吧打工挣钱。暑假结束后酒吧老板乙以行为人无行为能力为由拒绝支付报酬。老板理由能否成立?三、自然人的住所(一)概念自然人的住所指自然人生活和进行民事活动的主要场所。住所一般要求具备两个条件:()有久住的意思()有久住的事实。住所与居所不同。居所指自然人暂时生活和进行民事活动的场所。一个自然人可以有多个居所但是只能有一个住所。自然人的住所对于决定国籍、享有民事权利、判断诉讼管辖、确定债务履行地与国际私法上的准据法地和遗产继承地等均有相应的法律效果。(二)住所的确定自然人以他的户籍所在地的居住地为住所经常居住地与住所不一致的经常居住地视为住所。所谓“经常居住地”指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方但住院治疗的除外。自然人由户籍所在地迁出后至迁入前无经常居住地的仍以其原户籍所在地为住所。注意几点:一是连续居住一年以上的地方属于经常居住地二是注意一个例外即如果在医院连续居住一年以上不能将医院作为经常居住地三是注意如果户籍迁出后没有迁入相应地方则以原户籍所在地为住所。四、监护(一)概念监护是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利以及其他合法权益而由特定自然人或组织对其予以监督、管理和保护的制度。监护在本质上属于监护人的一项职责。(二)为未成年人设立监护人未成年人监护人的设定有两种方式:法定监护和指定监护。、法定监护。《民法通则》第条规定未成年人的父母是未成年人的监护人。据此未成年人的父母是其当然的监护人这种监护资格因未成年人的出生而开始。父母因为正当理由不能亲自履行监护职责法律允许父母委托他人代为履行部分或者全部监护职责但父母仍为法定监护人。监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。但在委托监护的情况下因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的应当由监护人承担如果受托人确有过错的负连带责任。如果监护人与受托人之间有协议的从其协议但是协议的约定不能对抗被侵害的权利人。【题例】甲有一子乙周岁。甲因工作原因将孩子委托妹妹丙照顾。兄妹两人约定:甲每月支付丙监护费元。在监护期间如因为乙的原因造成他人损害则由丙负责赔偿。后乙在学校将丁打伤花费医疗费元。问该案

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