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09李仁玉民法经典讲义(内部)

09李仁玉民法经典讲义(内部)

山里娃
2009-04-25 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《09李仁玉民法经典讲义(内部)doc》,可适用于考试题库领域

李仁玉一.民事法律关系、民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。、民事法律关系的主体。民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者包括自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。民事法律关系的客体。民事法律关系主体享有的民事权利义务所共同指向的对象包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益在法律有规定的情况下还包括权利本身。【例题】关于民事法律关系下列哪一选项是正确的?(三)  A.民事法律关系只能由当事人自主设立  B.民事法律关系的主体即自然人和法人  C.民事法律关系的客体包括不作为D.民事法律关系的内容均由法律规定民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务。[难点辨析]第一应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系如道义关系、礼仪关系等不体现民事权利义务内容不由法律规范加以调整。【例题】()甲、乙在火车上相识甲怕自己到站时未醒请求乙在A站唤醒自己下车乙欣然同意。火车到达A站时甲沉睡乙也未醒。甲未能在A站及时下车为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此应如何处理?(三)A由乙承担违约责任B由乙承担侵权责任C由乙承担缔约过失责任D由甲自己承担损失()下列哪种情形成立民事法律关系?(三)  A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜  B.甲对乙说:如果你考上研究生我就嫁给你  C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒致乙酒精中毒住院治疗D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳因抽筋溺水身亡第二应当注意民事法律关系与行政法律关系的区别。()某县政府为鼓励县属酒厂多创税利县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收万元的指标第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为(三)A.双方民事法律行为B.无效民事行为C.附条件民事法律行为D.不属于民事法律行为第三应特别注意各种具体的民事法律关系对于各种具体民事法律关系的掌握应注意其细微之处如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。()甲、乙、丙三村分别按%、%、%的比例共同投资兴建一座水库储水量万立方米约定用水量按投资比例分配。某年夏天丙村与丁村约定当年月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水万立方米丁支付价款万元供水时水渠流经戊村戊村将水全部截留灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水致使秧苗损失元。丁村以丙村故意不给供水遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水堤坝因此受损需花万元方可修复。因缺口大水下泻造成甲村鱼塘中鱼苗损失元。由于发生上述情形乙村欲将其%份额转让给庚村。问:本案涉及哪些民事法律关系?本题涉及对民事法律关系的识别问题。甲乙丙三村对水库形成共有关系因为甲乙丙三村按比例共同投资兴建水库而且按投资比例分配用水形成按份共有关系。丙村与丁村形成供水合同关系。本案中丙村根据协议享有万立方米储水量中的%即万立方米的用水量。其向丁村转让万立方米用水量是双方意思表示一致的结果形成供水合同关系。戊村对丁村构成侵权关系。丙村的水一经流出就形成水的所有权的转移该水由丁村享有所有权。戊村私自截留给丁村造成损失对丁村构成侵权法律关系。丁村对甲、乙、丙三村构成侵权关系。本案中水库的所有权属于甲乙丙三村共有丁村挖坏堤坝的行为构成了对甲乙丙三村所有权的侵害。丁村对甲村鱼苗损失的侵权关系。丁村破坏堤坝导致甲村鱼苗损失构成侵权关系。乙村向庚村转让水库份额的合同关系。乙村向庚村转让其享有的水库份额构成财产转让的合同关系。二.支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利主体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利撤销权、解除权、追认权、抵销权等属于形成权。抗辩权是指阻止请求权效力的权利如先诉抗辩权、不安抗辩权等。【例题】()关于民事权利下列哪些选项是正确的?(三)  A.甲公司与乙银行签订借款合同乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性  B.丙公司与丁公司协议丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑丁对丙享有的此项权利具有支配性  C.债权人要求保证人履行保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行保证人的此项权利是抗辩权D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制[难点辨析]第一形成权与请求权。形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。财产法上的形成权又分为两类:一是债权性形成权此种形成权依附于债权而产生并与债权不可分离主要包括撤销权、撤回权、追认权、解除权、终止权、选择权、抵销权、免除权、买回权、减价请求权、租金减少请求权等二是物权性形成权此种形成权是依附于物权而产生并与物权不可分离的主要包括撤销权、所有权的抛弃、其他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的主要包括婚约撤销权、解除婚约权、婚姻撤销权、离婚请求权、子女认领权、撤销收养、监护资格辞去权、遗嘱撤回权、继承人或受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权。第二形成权的行使方式。()、明示方式与默使方式。形成权一般采用明示的方式行使在法律有规定的情况下也可以采用默示的方式行使。【例题】()在行为人进行的下列行为中哪些属于行使形成权的行为?(三)A被代理人对越权代理进行追认B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示D承租人擅自转租出租人作出解除合同的意思表示()、自主行使方式和诉讼行使方式。形成权应如何行使一般而言以当事人单方的意思表示就可以发生效力。如法定代理人的追认权、选择之债中的选择权、抵销权、合同解除权等。但是有些形成权必须通过向法院提起诉讼经过法院的判决才能发生变动的法律效果如《合同法》第条规定的债权人撤销权、撤销婚姻、撤销收养。至于可撤销民事行为的撤销权通常认为不当然采用诉讼方式。第三抗辩权。抗辩权是针对请求权而言的没有请求权就没有抗辩权。抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权永久性抗辩权包括诉讼时效已过的抗辩权至于除斥期间已过不属于抗辩权的理由因为除斥期间是针对形成权而言的不是针对请求权而言的。延期性抗辩权包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。抗辩权的效力为阻却请求权的效力不发生消灭请求权的效力。抗辩权的功能是预防损失的发生而不是弥补损失因此抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用因为违约责任请求权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。至于抗辩权能否与解除权并用应无疑义因为抗辩权的功效是预防损失解除权的功效是终止民事法律关系两者不存在选用的问题。【例题】()某热电厂从某煤矿购煤吨约定交货期限为年月日付款期限为年月日。月底煤矿交付吨煤热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况热电厂的哪些主张有法律依据?(三)A.行使顺序履行抗辩权B.要求煤矿承担违约责任C.行使不安抗辩权D.解除合同三.自卫行为自卫行为是指当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时权利人采取必要的措施以防止损害的发生或扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。()自助行为是指民事主体为保护自己的权利对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。对此我国法律尚无明文规定但实践中存在。自助行为的条件是十分严格的通说认为需要四个要件:第一为保护自己的权利第二情势紧迫来不及请求公力救济第三采取的手段适当第四事后及时请求有关国家机关处理。[难点辨析]自助行为、侵权行为与抗辩权。自助行为是指民事主体为保护自己的权利对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。本问题的难点在于我国法律对此无明文规定。通说认为自助行为应具备以下四个要件:()为保护自己的权利()形势紧迫来不及请求公力救济()采取的手段适当()事后及时请求有关国家机关处理。自助行为与侵权行为的区别在于:自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济侵权行为是对他人权利的侵害。侵权行为与抗辩权的区别在于:抗辩权是针对请求权而言的没有请求权就没有抗辩权而侵权行为是违反了自身的法定义务侵害他人的权利。【例题】()甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度离去时拒付餐费乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?(三)A是行使同时履行抗辩权B是行使不安抗辩权C是自助行为D是侵权行为四.按份责任、连带责任和补充责任这是根据各责任人之间的关系进行的分类。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。至于按份责任中各个责任人之间责任份额的大小与多少应由法律规定或者通过当事人自行约定。法律没有规定或当事人没有约定的推定各责任人承担相同的份额。连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任各个责任人之间具有连带关系。所谓连带关系是指各个责任人对外都不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。补充责任是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。难点解析第一、在民法理论上连带责任必须要有法律的明文规定不能采用推定之方式因为现代责任法的基础是自己责任即行为人自己对自己的行为负责。连带责任包括并行的连带责任和补充的连带责任。在法条表述中如果A和B负连带责任则表示其为并行的连带责任如果A承担民事责任B承担连带责任则为补充连带责任。在并行连带责任中就当事人而言既可以要求A承担全部民事责任也可以要求B承担全部民事责任还可以要求A和B一起承担全部民事责任在诉讼中可以告A也可以告B还可以将A和B作为共同被告。就法院而言如果当事人只告A不告B人民法院可以依职权追加B为被告。在补充的连带责任中如果当事人不要求A承担民事责任而先要求B承担民事责任则A享有先诉抗辩权。在我国连带责任主要包括:、普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任有限合伙人对合伙债务承担有限责任。普通合伙人承担连带无限责任的基础是利益连带。、代理关系中的连带责任。具体包括()、被代理人授权不明时的连带责任()、代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的代理人与第三人对被代理人的连带责任()、第三人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为损害被代理人利益的代理人与第三人对被代理人承担连带责任()、在复代理中因代理人和复代理人的共同过错造成被代理人损失的代理人和复代理人对被代理人承担连带责任()、在代理行为中被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人损害的被代理人和代理人承担连带责任。、监护关系中的连带责任。在委托监护中被监护人致人损害由监护人承担民事责任委托监护人有过错的承担连带责任。、在侵权中的连带责任。()、侵权人之间存在共同意思联络的侵权人承担连带责任()、由于损害的不可分性虽然行为人不存在意思联络但行为对损害结果的发生是直接结合的行为人承担连带责任()、共同危险行为行为人负连带责任()、对于道路、桥梁、涵洞等建筑物的倒塌造成人身伤害的其设计人、施工人、所有人、管理人除能证明自己没有过错的外承担连带责任。、在雇佣关系中的连带责任。雇工致人损害雇工存在故意或重大过失的由雇主和雇工对受害人承担连带责任。、在帮工合同中的连带责任。帮工人致人损害帮工人有故意或重大过失的由帮工人和被帮工人对受害人承担连带责任。【例题】()甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家郭某担心人手不够请同乡蒙某帮忙。搬家途中因郭某忘记拴上车厢挡板蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的?(三)A.应由郭某承担赔偿责任B.应由甲公司承担赔偿责任C.应由甲公司与郭某承担连带责任D.应由甲公司与徐某承担连带责任第二、补充责任。补充责任既非并行连带责任也非补充连带责任。依照《最高人民法院关于人身伤害赔偿有关问题的解释》补充责任仅存在于安全保障义务和学校责任之中。如果侵权人有能力清偿则经营者和学校不承担责任。只是在侵权人无力清偿的情况下则由经营者和学校依据其过错程度承担相应的补充责任。这种责任不是补充连带责任而是按份责任。【例题】()小学生小杰和小涛在学校发生打斗在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的?(三)A.陈某未尽职责义务应由陈某承担赔偿责任B.小杰父母的监护责任已转移到学校应由学校承担赔偿责任C.学校和小杰父母均有过错应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任D.学校存在过错应承担与其过错相应的补充赔偿责任五.自然人民事权利能力的开始与自然人民事权利能力的终止自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成自然人当然取得民事权利能力而无需履行任何法定手续。()出生时间的认定。自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的参照其他有关证明认定。()胎儿利益的保护。我国民法在不承认胎儿权利能力的前提下考虑到胎儿将成为婴儿而具有的利益给予特殊的保护。这种保护表现为两个方面:一是对胎儿应继份额的保护。二是对胎儿健康利益的保护胎儿在母体内受害而流产或成为死体的只能由母亲行使损害赔偿请求权不存在对胎儿利益的独立保护问题胎儿在母体内受害出生后身体或健康存在问题的除母亲主张损害赔偿请求权外出生后的婴儿可作为独立的民事主体向加害人主张损害赔偿请求权。()民事权利能力的开始与年龄的关系。自然人的民事权利能力始于出生与自然人的年龄没有关系。这是民事权利能力的一条基本原则。但是作为例外自然人的某些特殊的民事权利能力不是始于出生而是要达到一定年龄以后才能享有。例如自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力就必须达到法定的年龄才能享有。自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的惟一原因。民法上讲的死亡包括:()生理死亡又称自然死亡它是指自然人生命的终结。在我国的司法实践中自然人在医院死亡的以死亡证上记载的死亡时间为准。()宣告死亡是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准。但有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。在我国司法实践中对死者名誉的保护不是基于死者是民事主体、享有民事权利能力而是基于死者遗族利益的考虑。因此不法侵害死者人格或遗骨的行为死者的近亲属可以主张损害赔偿请求权。[难点辨析]如何理解自然人的民事权利能力始于出生终于死亡。本问题的难点在于:()继承法所规定的应为胎儿保留必要的继承份额是否意味着胎儿具有权利能力?胎儿是否为民事主体?根据《民法通则》第条规定自然人的民事权利能力始于出生。胎儿尚未出生故不为民事主体。非民事主体故不享有民事权利能力不享有民事权利。继承法规定保留必要的继承份额给胎儿是基于胎儿即将成为婴儿的利益考虑而不是基于胎儿是民事主体的权利安排。如果认为胎儿是民事主体、胎儿具有民事权利能力则胎儿出生后是死体的其保留的继承份额应由胎儿的继承人继承而非被继承人的继承人继承而我国继承法的规定正好与此相反胎儿出生时是死体的其保留的继承份额为被继承人的继承人继承而非胎儿的继承人继承这一规定正好印证了胎儿不具有民事权利能力、并非民事主体的观点。()胎儿健康生存利益受到侵害时的侵权责任问题。对此应区分两种情况:其一胎儿在母体中因侵权行为而流产或者成为死体只能由母亲以自身受到损害提出侵权损害赔偿其二胎儿受到侵害后出生身体或器官受到损害的除母亲可因损害提出损害赔偿外胎儿还可作为独立的诉讼主体提出损害赔偿。此外在母体受到伤害以后经过很长时间才发现胎儿受到伤害的可适用诉讼时效中止的规定以保护胎儿利益。()自然人死亡后是否具有民事权利能力问题。对此在学理上有两种观点:一种观点认为自然人死亡后法律有规定的仍然具有权利能力如自然人的人格权、著作人格权的权利能力另一种观点认为自然人死亡后不具有权利能力。法律允许自然人的近亲属对侵害死者的尸体、肖像、名誉、隐私提起诉讼的与其说是对死者权利的维护不如说是对死者近亲属利益的维护。依据《民法通则》第条规定自然人的民事权利能力终于死亡。故应以否定说为宜。例题:作家岳某是岳飞的后裔其著有《大卖国贼秦桧》一书。秦某是秦桧的后裔他通过研究认为秦桧在历史上属于很有才气的宰相并未做有损国家之事。秦某向法院起诉请求判决岳某侵犯秦桧的名誉权并要求精神损害赔偿应否支持?死者的人格利益受保护不是指历史上的死者同时只有近亲属才有权向人民法院主张保护死者的人格利益。秦某非为近亲属其向法院起诉主张恢复秦桧的名誉人民法院不予支持。六.监护人的设立依照《民法通则》第条规定未成年人的监护人的设立分为以下几种情况:()父母为未成年人的当然法定监护人。未成年人一经出生具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人。这种监护是一种法定监护。()未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人。他们担任监护人是法定义务。在这些法定监护人中有两人以上又均具有监护能力的可以通过协议确定由其中一人担任监护人或由数人担任监护人。()在没有上述近亲属时由未成年人的其他亲属、朋友如叔、伯、姨、姑、舅等担任监护人。这些其他亲属、朋友担任监护人还应具备两个条件一是他们愿意担任监护人二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。()指定未成年人的监护人。这在两种情况下发生一是争当监护人二是都不愿担任监护人。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父母所在单位。如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定时由未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会指定。当事人不服上述组织指定的可以向人民法院提起诉讼。如果未经有关组织指定直接向人民法院起诉的人民法院不予受理。()未成年人没有上述法定监护人也没有其他亲属、朋友担任监护人的由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。依照《民法通则》第条的规定为精神病人设立监护人分为以下几种情况:()精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的也可以担任监护人。()精神病人没有上述监护人或者上述监护人均丧失了监护能力则由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。()当担任精神病人的监护人有争议时由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对上述组织指定不服的可以向人民法院起诉由人民法院指定监护人。为精神病人指定监护人时应依其法定监护人的顺序为之即只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力或者由其担任监护人对被监护人明显不利时才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人时必须得到他们的同意。[难点辨析]第一应特别掌握未成年人的监护人的设立理解父母是未成年人的当然监护人祖父母、外祖父母、成年兄姐是具有法定义务的监护人其他亲朋为自愿监护人村委会、居委会、未成年人父母所在单位以及民政部门可作为未成年人的单位监护人。所说当然监护人其内容包括:()父母离婚以后父母双方均为监护人不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份这种身份不因离婚而改变。()未成年子女在学校期间其监护人仍为父母。学校只是负有教育管理义务的人不为监护人。()未成年子女委托给亲戚朋友照管期间监护人仍然是父母亲戚朋友为受托监护人。()父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变但对未成年人成长不利的可依法剥夺父母双方或一方的监护人资格。【例题】()甲与乙离婚并达成协议:婚生男孩丙(岁)由乙(女方)抚养如双方中一方再婚丙则由另一方抚养。后乙在丙岁时再婚甲去乙家接丙回去抚养乙不允。甲即从幼儿园将丙接回并电话告知乙。为此双方发生争执诉至法院。下列有关论述正确的有哪些(三)A甲、乙均为丙的监护人B乙的行为是违约行为受合同法调整C甲欲行使对丙的抚养权应通过诉讼程序解决D甲、乙的协议违反了法律【例题】()甲、乙为同胞兄弟其父母双亡。乙为未成年人甲在县城工作。他们有一叔丙住在乡下。甲、丙均不愿为乙的监护人乙的监护人为:A甲B丙C甲和丙D甲或丙七.监护人的职责根据《民法通则》第条的规定监护人的职责主要有:()保护被监护人的身体健康和人身安全防止被监护人受到不法侵害()照顾被监护人的生活()对被监护人进行管理和教育()妥善管理和保护被监护人的财产对于被监护人财产的经营和处分应尽善良管理人的注意()代理被监护人进行民事活动()代理被监护人进行诉讼以维护其合法权益()监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的给被监护人造成财产损失的应当承担赔偿责任。如果因监护人管教不严被监护人造成他人损害的由监护人承担民事责任监护人尽了监护职责的可以适当减轻其民事责任。监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间被监护人有侵权行为的应当由监护人承担民事责任。但是被委托人未尽力履行监护职责确有过错的被委托人负连带责任。如果监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的则应当按约定处理。[难点辨析]监护人的职责。特别注意监护人对被监护人的财产享有管理权除非是为了被监护人的利益否则不能处分被监护人的财产。处分被监护人财产的行为在效力上为无效行为在性质上为侵权行为。对于被监护人致人损害监护人应承担无过错责任。在诉讼中监护人以法定代理人的身份出现而不是以诉讼当事人的身份出现。【例题】董红系儿童影星年满周岁片酬颇丰。其父董军的亲弟董强家居山区生活较为困难。董军征得董红口头同意后将董红的片酬元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的下列表述哪一个是正确的A有效。理由是董军为其法定代理人有权处理其财产B有效。理由是董军已征得董红的同意C无效。理由是董军未征得董红母亲的同意D无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益八.宣告死亡宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限经利害关系人申请人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡是为了解决因失踪人生死不明而引起的民事法律关系的不确定问题重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。、宣告死亡的条件宣告死亡应具备以下的条件:()自然人失踪的事实。指受宣告人离开住所或居所没有任何音讯处于生死不明状态。()失踪达到法定期间。即失踪人下落不明状态持续存在达到了法律规定的期间。普通期间为年从自然人音讯消失之次日起计算因战争而下落不明的则从战争结束之日起计算。特殊期间为年该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况如飞机失事等如能证明失踪人不可能生还的不受两年的期限限制。()经利害关系人申请。宣告死亡的利害关系人范围与宣告失踪的范围完全相同。()法院的受理与宣告。法院受理宣告死亡申请后先要发出寻找失踪人的公告公告期为年因意外事故失踪的人的寻找公告公告期为个月。公告期间届满生死不明的事实得到确认后由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。如果自然人下落不明满年但利害关系人只申请宣告失踪的人民法院仍然只能作出失踪宣告而不能作出死亡宣告。、宣告死亡的效力自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力即宣告死亡人丧失民事主体资格其民事权利能力和民事行为能力终止原先参加的民事法律关系归于消灭婚姻关系自然解除个人合法财产变为遗产开始继承。宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期不同时被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的则以实施的民事法律行为为准。当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时经本人或者利害关系人申请人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告的撤销产生如下效力:()被宣告死亡人的配偶未再婚的夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是如果配偶已再婚的应保护现行婚姻关系。如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的不能自行恢复婚姻关系。()被宣告死亡人在被宣告死亡期间其子女被他人依法收养的撤销死亡宣告后仅以未经本人同意而主张收养关系无效的一般不应准许但收养人和被收养人同意的除外。()撤销死亡宣告后本人可以请求返还财产但原物已经由第三人合法取得的第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或组织应当返还原物或者给予适当补偿。()利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的除应返还原物和孳息以外还应对给他人造成的损失予以赔偿。[难点辨析]第一宣告死亡的申请是否存在顺序问题。一种观点认为宣告死亡存在顺序其依据在于对《民通意见》第条的推论另一种观点认为宣告死亡不受顺序限制。其理论依据在于宣告死亡制度是维护利害关系人的利益其核心是财产继承权问题故不存在顺序限制。通说认为宣告死亡的申请人有顺序先后的限制即顺序在前的申请人之申请权有排他效力。第二宣告死亡的效力。宣告死亡的效力表现为被宣告死亡人丧失民事权利能力和民事行为能力其个人财产为遗产依法继承其婚姻关系自然消灭。但被宣告死亡的效力是受限制的即只在被宣告死亡地发生效力如果被宣告死亡人未真正死亡在其生存地不发生死亡的效力。第三宣告死亡的撤销。死亡宣告被撤销以后如果配偶未再婚的其婚姻关系自行恢复如果配偶已再婚的应维护新的婚姻关系配偶再婚又离婚或再婚后配偶他方又死亡的不能自行恢复婚姻关系。已经成立的收养关系不得解除。被撤销死亡宣告的人可以请求返还被继承的财产如果利害关系人恶意宣告死亡的除可请求返还财产外还可赔偿损失。第四如何理解《民通意见》第条的规定:“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效但自然死亡前所实施的民事行为与被宣告死亡所引起的法律后果相抵触的则以其实施的民事行为为准。”这里涉及两个问题一是被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产是否享有继承权的回复请求权二是被宣告死亡人在自然死亡前所实施的民事行为与宣告是宣告死亡的法律后果相抵触该民事行为的效力范围问题。对于第一个问题存在两种观点一种观点认为既然被宣告死亡所引起的法律后果有效则被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产排斥其继承权这一观点的优点在于稳定被宣告死亡所引起的法律关系其缺点在于过分干涉继承人的继承权的享有另一种观点认为对于被宣告死亡人在宣告死亡前所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产享有继承权的回复请求权这一观点的依据在于《继承法》的规定继承开始后未超过年的继承人可以主张其权利继承权是属于自然人的基本权利非经法律规定不得排除《民通意见》属于司法解释不能排除继承人的继承权。现多数学者采用第二种观点。应予特别注意的是被宣告死亡人在宣告死亡后于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产不享有继承权当然也就不享有继承权的回复请求权因为继承是以继承开始时即被宣告死亡时确定继承人既然所生子女是在被宣告死亡后出生的其在宣告死亡时就不具有继承人的资格。对于第二个问题也存在两种看法一种看法认为既然以民事行为为准则该行为的效力及于所有人例如继承人继承了被宣告死亡人的遗产后又赠与给了第三人而该民事行为确定该遗产赠与某学校则某学校对第三人享有返还请求权第二种观点认为该民事行为的效力仅仅针对继承人对第三人不发生效力。现多采第二种观点。第五死亡宣告被撤销后被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权的范围问题。对此存在两者观点一种观点认为死亡宣告被撤销后被撤销宣告死亡人就成为该被继承财产的所有人因此对该财产享有返还请求权该返还请求权只受善意取得制度的限制不受其他限制即该财产被继承人赠与第三人后被撤销死亡宣告的人对受赠人享有返还请求权。第二种观点认为被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权只能针对继承人不能针对第三人即撤销不发生对第三人的效力我国《民通意见》第条采纳了第二种观点。九.法人的概念与特征法人是具有民事权利能力和民事行为能力依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的特征是:()法人是团体()法人拥有独立的财产()法人能独立承担民事责任()法人以自己的名义参加民事法律关系。[难点辨析]应理解法人是独立的组织享有独立财产并独立承担责任的含义。独立组织是指法人具有独立的法律人格它能以自己的名义参与各种民事法律关系在诉讼中以自己的名义作为当事人。独立组织和非独立组织的区别:在企业法人中完全依据法人的成立条件予以判断。特别注意:在公司法人中分公司不是法人子公司和孙子公司是法人企业集团不是法人而是法人的联合。在机关法人中判断是否为独立组织应依是否具有独立编织或独立预算如司法部为独立法人司法部律师公正指导司就不是独立法人。独立财产是指法人的财产为法人所有它与出资者、法定代表人、工作人员的财产以及国库的财产彼此分离。独立责任是指法人以自己所有的全部财产承担责任而不要求其出资者、法定代表人、工作人员负连带责任。法人责任既非有限责任也非无限责任而是独立责任。【例题】德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构但主要营业机构位于中国深圳是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误德胜公司在中国欠下万元债务。对此下列哪一选项是正确的?(三)  A.该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿  B.该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿  C.无论德胜公司的全部财产能否清偿凯旋公司都应承担连带责任D.当德胜公司的全部财产不足清偿时由凯旋公司承担补充责任十.法人责任第一、法人人格否认。按照法人理论法人以自己的名义和自己的独立财产独立承担责任但是在实务中一些不法行为人通过滥用法人的独立人格和有限责任损害债权人利益如:()利用一个公司借款然后将该公司的财产转移给另一家公司。()恶意利用公司法人的独立人格设立子公司以子公司的名义对外借款母子公司财产混同子公司无力还款时母公司以公司人格独立为由拒绝承担责任。()母公司利用自己的决策指使子公司向外借款在子公司无力还款时母公司拒绝承担责任。对此司法实践中采用否认法人人格的理论允许债权人直接向股东提出请求排除公司法人的独立人格障碍债权人的这种直索责任属于民事责任。【例题】()甲公司出资万元、乙公司出资万元共同设立丙有限责任公司。丁公司系甲公司的子公司。在丙公司的经营过程中甲公司多次利用其股东地位通过公司决议让丙公司以高于市场同等水平的价格从丁公司进货致使丙公司产品因成本过高而严重滞销造成公司亏损。下列那一项是正确的?(三)A丁公司应当对丙公司承担赔偿责任B甲公司应当对乙公司承担赔偿责任C甲公司应当对丙公司承担赔偿责任D丁公司、甲公司应当对丙公司共同承担赔偿责任第二企业法人超越经营范围所签合同的效力问题。企业法人超范围经营的除违背法律规定的禁止性经营、限制性经营和特许性经营的外其所签订的合同有效。【例题】()装修公司甲在完成一项工程后将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何(三)A属于有效法律行为B属于无效民事行为C属于可撤销民事行为D属于效力待定民事行为第三法人的民事责任能力确定的标准。法人具有民事责任能力但并非对法定代表人和其他工作人员的一切行为法人均应承担民事责任在理论上分别存在经营活动说、法人名义说和执行职务说。通说认为判断是否执行职务的标准是:()是否以法人的名义()是否在外观上被认为是执行职务()是否以社会共同经验认为与法人职务有相当关联。对履行职务过程中的侵权行为、犯罪行为造成的损失法人应否承担责任应依具体情况而定:如果不知具体侵权行为人或具体犯罪人应由法人承担为宜如果具体侵权行为人或犯罪人十分确定且侵害财产仍在或具有清偿能力应由行为人或犯罪人承担责任为宜。【例题】()甲请A搬家公司搬家A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中B发现甲的掌上电脑遗落在一角便偷偷藏入自己腰包C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断为此甲与C、D二人争吵起来争吵之时不知是谁又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下砸伤路人E。B、C、D见事已至此便溜之大吉。请问下面哪些说法是正确的(三)A甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失B甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任C路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任D甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任【例题】()关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的?(三)  A.仅对其合法的经营行为承担民事责任  B.仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任  C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任【例题】()赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角售票员在赵某下车之后指着他大喊:“抓小偷!”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任?(三)A售票员B公交公司C售票员和动手的行人D公交公司和动手的行人十一法人的分支机构法人的分支机构是在法人总部之外实现法人职能的法人分部。法人分支机构与法人职能部门不同。分厂、分店、分公司、分行、支行等为法人的分支机构企业的人事处、办公室、销售科等则为法人的职能部门。法人的分支机构完整实现法人职能法人的职能部门部分实现法人职能。法人的分支机构分为具有相对独立地位的分支机构和不具有相对独立地位的分支机构。前者如分厂、分店等后者如某企业的驻京办事处。[难点辨析]应特别注意具有相对独立地位的法人分支机构和无独立地位的法人分支机构的区别。前者应在所在地办理登记领取营业执照具有相应的民事权利能力能以自己的名义对外独立签订合同在诉讼中享有诉讼能力但其责任由法人承担这是由法人独立责任所决定的但承担该责任所执行的财产应首先为分支机构的财产不足部分执行法人的其他财产。后者不具有相应的民事权利能力不具有诉讼能力其责任直接由法人承担。【例题】住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同租赁实达公司的楼房一层年租金为万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正确的?(三)A房屋租赁合同有效法律责任由合同的当事人独立承担B该分公司不具有民事主体资格又无四海公司的授权租赁合同无效C合同有效依该合同产生的法律责任由四海公司承担D合同有效依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任十二、法人的成立、变更、终止与登记法人设立的原则主要有:()对非营利法人的设立原则。机关法人的设立取决于宪法和国家机关组织法的规定相当于特许设立主义。事业单位法人和社会团体法人依法不需要办理法人登记的其设立原则应属于特许设立主义事业单位法人和社会团体法人依法需要办理登记的应当经过业务主管部门审查同意向登记机关申请登记其设立原则应属行政许可主义。()营利法人的设立原则。有的采准则设立主义有的采行政许可主义。难点辨析第一法人的成立和法人的设立区别。没有法人的设立便没有法人的成立凡法人成立必经法人设立。两者的区别是:()性质不同。法人的设立是一种准备行为这种准备行为既有有法律性质的、也有实务性质的。法人的成立则为具有法律意义上的行为。()两者的要件不同。法人的设立一般要有合法的设立人、存在设立基础、设立行为合法等要件。而法人的成立应具备依法成立有必要的财产或者经费有自己的名称、组织机构和场所等要件。法人的设立并不当然导致法人的成立设立无效时法人就不能成立。()效力不同。法人在设立阶段不具有法人资格其行为是非法人组织的行为所发生的债权债务由设立后的法人享有或承担。如果法人不能成立则由设立人承担设立行为产生的债务。第二法人设立中的民事责任问题。在法人设立过程中发起人所实施的一系列民事行为由谁承担民事责任?如果法人成立由成立后的法人承担如果法人不能成立则由发起人承担。发起人承担何种性质的责任?立法上有不同的立法例。在英国法上发起人以出资财产为限承担责任。这种立法例有利于发起人大胆的设立公司有利于创业但不利于保护债权认利益。在日本法上发起人应承担无限连带责任。这种立法例有利于保护债权人利益但不利于创业。依照我国《公司法》第条规定发起人应承担下列责任:()公司不能成立时对设立行为所产生的费用和债务负连带责任。()公司不能成立时对认股认所缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。第三法人特别是企业法人其有必要的财产应如何理解。依现行《公司法》原则上实行授权资本制但是有其最低首次出资的资本要求有限责任公司首次出资不得少于万元一人有限责任公司不得少于万元股份有限公司首次出资不得少于万元否则企业法人不能成立。法人的变更是指法人在存续期内法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。法人变更的类型有:()法人的合并。它是指两个以上的法人合并为一个法人。法人合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个法人归并到一个现存的法人中去参加合并的两个法人只消灭一个法人另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人。新设合并是指两个以上的法人合并为一个新法人原来的法人消灭新的法人产生。企业法人合并应经债权人同意或向债权人提供担保。()法人分立。它是指一个法人分成两个以上的法人。法人分立有新设分立和派生分立两种。新设分立即解散原法人而分立为两个以上的新法人。派生分立即原法人存续但从中分出新的法人。企业法人的分立应经债权人同意或向债权人提供担保。()对于公司法人而言存在公司组织形式的变更问题。依照《公司法》规定有限责任公司在符合法定条件的前提下经全体股东一致同意可以变更为股份有限公司股份公司也可以变更为有限责任公司。()法人其他重要事项的变更。这是指法人的活动宗旨和业务范围等事项的变化。难点辨析法人变更后的责任承担问题。法人变更涉及分立与合并以及法人其他重大事项的变更。特别是在分立的情况下如果分立法人之间就债务承担达成协议该协议在分立法人之间有效但对债权人不生效力。如果债权人与分立法人就债务承担达成协议则应依照该协议。【例题】()某区政府工业主管部门作出决定把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款万元现李某要求偿还你认为该债务应当如何处理?()A由B公司承担债务B由A、B、C三个公司分别承担债务C由A公司承担债务D由A、B、C三个公司连带承担债务法人的终止法人的终止是指法人丧失民事主体资格其民事权利能力和民事行为能力终止又称法人的消灭。法人终止的原因有:()依法被撤销()自行解散()依法被宣告破产()其他原因如法人的合并、分立、国家经济政策的调整和发生战争等。法人的终止应当进行清算。法人清算是指清理将终止的法人的财产了结其作为当事人的法律关系从而使法人归于消灭的必经程序。清算组织或清算人应当了结现存事务、收取债权、清偿债务并移交剩余财产。法人在进行清算期间停止清算范围外的活动。这表明清算中的法人其民事权利能力与民事行为能力受清算目的的限制。清算人完成清算职责应向登记机关办理注销登记并公告。完成注销登记和公告法人即告消灭。法人的登记法人登记通常包括:()法人设立登记这是法人依法成立、取得民事权利能力和民事行为能力的要件。企业法人、部分事业单位法人和绝大多数社会团体法人应依法进行设立登记。()法人变更登记这是指法人将有关法人的变化情况向登记机关办理变更手续。()法人注销登记这是法人依法终止消灭其民事权利能力和民事行为能力的要件。法人注销登记机关与设立登记机关相同。难点辨析清算法人的地位问题。清算法人是否有权利能力存在不同的理解一般认为清算法人具有与清算目的相适应的权利能力和行为能力不具有与清算目的不相一致的权利能力和行为能力。清算法人应成立清算组清算组的地位如何一般认为清算组具有诉讼能力在诉讼中可为当事人但是清算组不具有独立的法律人格。【例题】()依民法原理和现行民事法律下列选项中哪一表述是正确的?()A清算法人不具有民事行为能力B清算法人具有与原法人相同的民事行为能力C清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力D清算法人仅具有资产清理的民事行为能力【例题】()甲公司因项目完成而决定解散便成立清算小组以清理债权债务。对于该清算小组的成立和性质下列表述正确的是?A.清算小组是清算法人具有民事主体资格B.清算小组不是清算法人具有诉讼具体资格C.清算小组的成立应由人民法院主导D.清算小组是清算期间该企业的代表机关和执行机关十三、原物与孳息孳息与原物是彼此分离的孳息是相对于原物而言的孳息是原物派生的。孳息包括自然孳息和法定孳息。注意不存在人工孳息。法定孳息包括利息、租金和彩票所中奖金。自然孳息是指依照物的自然性质而产生的收益物。如动物之产物鸡蛋、羊毛等。孳息的法律意义体现在物权法和债权法两个方面:在物权法方面在当事人没有约定或法律没有特殊规定的情况下我国采母物主义在债权法方面应特别注意买卖合同中当事人没有约定的情况下孳息与交付相联系而非与所有权相联系。[难点辨析]第一孳息的认定问题。应注意孳息与转化物的区别。孳息与原物在物理上必须分离如果未分离则属于整体与部分的关系不属于原物与孳息的关系。孳息是相对于原物而言的没有原物就没有孳息如鸡蛋孵出的小鸡煤发出的电布匹做出的衣服木料做成的家具则不属于原物与孳息的关系而属转化物的问题。【例题】()、下列各选项中哪些属于民法上的孳息?(三)A出租柜台所得租金B果树上已成熟的果实C动物腹中的胎儿D彩票中奖所得奖金【例题】()、下列属于原物与孳息的关系的是()。A母鸡与其所下的蛋B鸡蛋孵出的小鸡C空调放出的冷气D山羊身上的羊毛第二孳息的归属问题。对于孳息的归属其规则如下:()当事人有约定的依照当事人约定()法律有规定的依照法律规定()无规定、无约定的孳息归原物所有人所有。【例题】()甲老汉与乙老汉订了一买牛合同。甲老汉向乙老汉交付了两头牛乙老汉支付了相应价款乙老汉在宰杀该两头牛的过程中发现一头牛中有牛黄并得款元对该牛黄款的归属()。A归甲老汉B归乙老汉C由甲老汉与乙老汉按份共有D由甲老汉与乙老汉共同共有【例题】()张家和李家的院子相连张家在自家的院子里种了几棵苹果树。在下果季节有六个苹果掉进了李家院子李家正好没人但苹果被李家院子中的猪吃掉了。对于被吃掉的苹果应该怎么办?A.张家向李家主张侵权责任应予支持B.张家向李家主张不当得利责任应予支持C.损失由张家自行承担D.李家应给予张家适当补偿十四、意思表示意思表示的概念意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思以一定的方式表达于外部的行为。特别注意意思表示的意思包括进行民事行为的目的意思和效果意思如无此两种意思则不为意思表示。难点辨析无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。如果行为人无设立民事法律关系的目的意思和效果意思则为无意思的表示无意思的表示不能成立民事行为因重大误解的民事行为的撤销行为人存在目的意思和效果意思只是在意思的内容、意思的方式等方面存在错误因此因重大误解导致的是民事行为的撤销而不是民事行为不成立。【例题】()教授甲举办学术讲座时在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告以为签字簿是为签到而设遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?(三)A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约乙的行为属于附条件承诺二者之间成立买卖合同但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示在甲乙之间并未成立买卖合同【例题】()下列哪些情形构成意思表示?(三)A.甲对乙说:我儿子如果考上重点大学我一定请你喝酒B.潘某在寻物启示中称愿向送还失物者付酬金元C.孙某临终前在日记中写道:若离人世愿将个人藏书赠与好友汪某

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