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《民法学》课件-适用于江平主编的十一五规划教材

《民法学》课件-适用于江平主编的十一五规划教材

yanshan
2009-03-24 0人阅读 举报 0 0 0 暂无简介

简介:本文档为《《民法学》课件-适用于江平主编的十一五规划教材ppt》,可适用于人文社科领域

十一五规划教材民法学十一五规划教材民法学江平中国政法大学出版社总则总则第一编绪论第一编绪论第一章民法概述第一章民法概述第一节民法的概念和特征第一节民法的概念和特征一、民法的概念民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。对民法这一概念作以下说明:、民法调整的对象是人身关系与财产关系。、这种财产关系与人身关系仅仅限于平等主体之间。二、民法的特征(一)民法是身份平等的阶层的法律。(二)民法为属地法。(三)民法是实证法法律部门。(四)民法为私法。(五)民事责任的同质救济性。第二节民法在私法体系中的地位第二节民法在私法体系中的地位一、民法与私法的关系在民法与私法的关系上如果从“民商合一”的角度看私法就是民法但如果从“民商分立”的角度看私法则包括民法与商法。从我国目前的立法与主流学理看是实行“民商合一”的体例但在教学与理论上仍然实行“民商分立”的教学与科研制度。二、民法与商法的关系()民商分离()民商合一。第三节民法的法律渊源第三节民法的法律渊源一、民法之法律渊源的概念学者在关于什么是法律渊源的问题上存在分歧。主要观点有:①存在形式论。②法律成立原因论。③混合论。二、民法之具体法律渊源(一)制定法(二)习惯法。(三)判例。英美法系国家之所以奉行这一原则主要有以下几点支持理由:①该原则将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。②该原则为律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。③该原则有助于对法官的专断起到约束作用。通过迫使法官遵守业已确立的判例减少了他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。④该原则还可以提高司法效率它使法院在一个法律问题每次重新提出时就重新考察该问题的做法变得不必要。(四)法理。关于法理的概念学者之间多有争论。我们认为法理应当是法律的基本精神与原则。三、我国民法的法律渊源(一)宪法在我国宪法能否作为民法的渊源有些争议。(二)民法基本法《民法通则》(三)民法单行法(民法特别法)(四)全国性行政法规(五)有权解释根据我国《宪法》第条的规定全国人民代表大会常务委员会有权解释法律因此其对法律的解释为有权解释具有法律渊源的效力。(六)地方性民事法规(七)法理(八)国家政策第四节法律关系第四节法律关系一、民事法律关系的概念和说明(一)民事法律关系的概念民事法律关系是人与人之间的纳入民法调整范围的生活关系也可以说是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。(二)法律关系的说明、法律关系由两个基本的条件构成。()法律关系是法律规范调整的结果即民事法律关系是民法调整的结果。()法律关系是被摄入法律调整范围的现实生活中的一部分而民事法律关系是被民法摄入自己调整范围的现实生活中的一部分。生活中的各种关系很多但并不都由民法来调整也就不全是民事法律关系。、法律关系的实质是人与人之间的权利义务关系、法律关系与法律制度。、法律关系的要素。由于法律关系是具体的所以一项法律关系的构成必须有:①具体的权利义务②权利义务的享有者或者承担者③权利义务的具体承载客体。、民事法律关系的单纯性。二、法律关系的内容第一种权利是人从出生起就有的权利它在生命期间不得被剥夺称为“原权利”由此引出来的是意志的自由、人的不可侵犯性等。第二种和第三种是后天取得的权利称为“取得权利”形成人与自然的关系及人与人的关系。所谓人与自然的关系就是人对物的支配权也就是民法上的物权法律关系。三、法律关系的享有者自然人与自然人组织体四、法律关系的客体、人是法律关系的享有者不能成为法律关系的客体。、法律关系中的权利义务只是抽象的概念它们的具体实现都必须借助于一定的载体才能体现出来。、法律关系的客体因不同法律关系而有区别。()在物权法律关系中其客体是物或者权利。()在债权法律关系中客体可以是物也可以是行为甚至有学者主张只能是行为。()在人身法律关系中客体究竟是什么甚有争议。、对同一客体的侵犯可能会导致多重法律责任。例如对人身体的伤害可能会导致民事责任也可能引起刑事责任。五、法律关系的产生根据主体的自由意志而产生法律仅仅给予消极的评价主要体现在法律行为上。法律的规定。例如时效、侵权、不当得利、无因管理等。第五节民法的构造和基本内容第五节民法的构造和基本内容一、民法的构造(一)民法的构造模式。民法的构造特别是大陆法系民法的构造是一个十分复杂的问题其具体方法我们将在后面讨论。在此我们只想从比较法的视角对两大法系的民法表现形式作一介绍。(二)德国模式构建的主线一是人与物目的与手段的区分二是物权与债权的区分。二、民法的基本内容以大陆法系国家的民法为例大陆法系国家的民法典的构造形式虽然有所不同但是所规定的基本内容大致都包括:(一)主体法(人法)主体法主要是关于民事主体的法律规定包括对自然人、法人及其他不具有权利能力的自然人的组织体的法律规定。(二)物权法物权法主要规定物权法的基本原则、种类以及每种物权的具体内容(这是物权法定主义原则要求的)。(三)债法主要规定债的一般原则以及因各种原因而产生的类型债如契约之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债等。(四)继承法(五)亲属法(六)法律事实法律事实主要是指法律权利义务产生的根据包括与人的意志有关的行为以及与人的行为无关的事实。第二章民法的基本原则第二章民法的基本原则第一节民法基本原则概述第一节民法基本原则概述一、民法基本原则的概念民法的基本原则是表述民法的基本属性和基本价值、为民法所固有并对民事立法与司法活动具有最高指导意义的标准。民法的基本原则是全部民事规范的价值主线和灵魂所在。也就是说民法的基本原则是民法基本精神与基本价值的体现。二、民法基本原则的作用(一)昭示民法的立法宗旨和基本精神目的就是要昭示民法的立法宗旨和基本精神如契约自由、过错责任、所有权绝对、权利本位等均昭示了民法对自然人的尊重和关怀。(二)填补法律漏洞因人的理性的有限性及客观情况的难以预见性任何法律均有许多盲区。法律的基本原则可以对这些盲区进行填补。所以许多国家正是靠发展和解释基本原则来使自己的法律适应不断发展的社会的。三、民法基本原则的性质及界定(一)民法基本原则的性质民法基本原则具有强制性特征是民法的强行性规定。所谓强行性规定是指不能由当事人自由选择而必须无条件地遵循的规定。(二)民法基本原则的界定民法的基本原则应当有:意思自治原则、过错责任原则、私有财产权神圣原则、权利本位原则、民事主体地位平等原则、诚实信用原则。第二节意思自治原则第二节意思自治原则一、意思自治原则的基本含义意思自治是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务法律尊重这种选择。二、意思自治原则的适用领域意思自治原则在整个以意思为核心的法律行为支配的私法领域内均普遍适用。三、意思自治原则在民法上的作用与意义意思自治原则在民法上的作用与意义主要体现在:既然在契约、婚姻与遗嘱中权利义务的发生根据是当事人的真实意思那么如果意思上具有瑕疵法律就应当给予救济。在格式合同中因相互磋商的被否定故在合同法中规定(如我国《合同法》第条):当格式条款与非格式条款不一致时采用非格式条款确定当事人权利义务。四、意思自治原则的规制由于许多因素的影响特别是民法中的主体地位的差异使得民法上的意思自治在形式上与实质上脱节民法不得不采取措施予以规制。这些规制的领域主要是:劳动法领域、消费领域等。第三节过错责任原则第三节过错责任原则一、过错责任原则的基本含义所谓过错责任原则是民法上的重要的责任分担的归责原则是指如果一个人的行为造成了他人的损害只有当他具有过错时才被课定责任而没有过错就没有责任。二、过错责任原则的理论基础过错责任原则理论基础可以归结如下:最能体现侵权行为法的各种功能。最能体现个人利益与社会利益的统一。最能体现道德与逻辑的力量。最合于个人主义理性。三、过错责任原则的贡献此一原则在人类发展史上的贡献主要有二:1扩大了侵权行为法的适用范围。保障个人自由促进社会经济的增长。四、过错责任原则与契约自由原则的关系第四节私有财产权神圣原则第四节私有财产权神圣原则一、私有财产权神圣的含义私有财产权神圣是指私人财产权是当然和自然的权利权利人对于财产具有排他性和专断性权利任何人不得侵犯。在现代社会中私人财产之所以受到人们的普遍关注与理论说明主要是基于两方面的原因:①财产权是个人人格与自由发展的基础与保障没有财产权个人的自由与人格完整将无从实现②私人财产权是对抗国家权力的工具只有对个人支配的财产赋予排除一切人(包括国家权力)的干预人的自由意志才有一个安全的空间。二、私有财产权神圣的意义财产权是人格权发展的基础是人格的物化。私权神圣不是要降低公权的地位而是把私权上升到应有的位置。在社会中恰恰是私人的权利需要特别的保护因为个人是社会的弱者往往受到国家权力的侵犯和来自他人的侵犯。第五节权利本位原则第五节权利本位原则一、权利本位的含义及质疑理论民法以权利为核心民法体系是以权利为基础而构建的民法体系实质上就是权利体系。假如从民法中把权利概念抽掉整个体系将顷刻坍塌。这一现象学者称之为“权利本位”。二、权利本位的实质权利本位实质是体现了法律对于人的关怀。为了保证人永远是主体而不至于沦为客体民法规定了一系列具体制度加以保障其具体体现在以下几个方面:(一)民法规定了人格权(二)民法规定了债权(三)民法规定了物权第六节民事主体地位平等原则第六节民事主体地位平等原则一、民事主体地位平等的概念在民法上主体地位平等主要是指法律地位平等用民法专门的术语表达就是“权利能力一律平等”。二、主体地位平等面临的威胁民法虽然规定和宣称民事主体地位平等但是当法人这种团体主义产物出现后民事主体地位平等面临真正的威胁这种威胁的根源是法人垄断地位。法人的垄断地位主要表现为法律上的垄断与事实上的垄断。三、主体地位平等在民法上的意义主体地位平等是意思自治的前提和基础如果没有主体地位的平等意思自治也就无从谈起也就会导致以意思自治为核心的所有法律行为制度的消灭。同时民法以市民社会为基础和生存土壤而地位平等是市民社会的根本所在。没有了地位平等也就从根本上消灭了民法。民法的所有规范都是建立在主体平等基础之上的而现在民法中出现的问题大多是因主体之间的实际地位发生了重大不平等而发生的。第七节诚实信用原则第七节诚实信用原则一、对诚实信用原则之含义的界定我们大致可以归纳出(而不是定义)关于诚实信用的含义:①要求当事人言而有信遵守已经达成的协议保护对方的合理期待②善意并尽合理的告知义务与披露义务③任何一方不得以不合理的方式导致另一方的不利益④诚实信用可以以公平合理的方式调整当事人之间的不合理与不公平的权利义务。二、诚实信用原则在民法上的功能当事人行使权利、履行义务及法官裁判的依据。法官解释合同、遗嘱等法律行为进而调整当事人之间以及当事人与社会利益冲突的原则和依据。从这一意义上说它是法官手中的衡平武器。法官解释法律、补充法律漏洞的原则与依据。三、对于诚实信用原则的评价如果诚实信用原则能够运用得当它能够很好地平衡当事人的权利义务纠正概念法学的偏差避免恶法的出现如果诚实信用原则被法官滥用就会成为破坏法律的利器真的成为魔鬼。第三章民事权利通论第三章民事权利通论第一节民事权利的概述第一节民事权利的概述一、民事权利的概念及意义民事权利是权利的下位阶概念是指权利主体以实现其正当利益为目的而自由行使意志的范围。民事权利的意义在于:权利是私法秩序维持的手段。权利是个人人格发展的自由空间。权利为人的自由意志划定了范围也就为个人人格的发展提供了可能的空间。二、权利的对应物义务(一)义务的意义义务是权利的对应物一方权利的实现是依靠另一方义务的履行。简言之权利系于利益而义务则系于与利益相应的负担。义务的内容就表现为不利益不履行就有责任课定。(二)义务的分类作为的义务与不作为的义务。真正义务与不真正义务。第二节民事权利的分类第二节民事权利的分类一、绝对权与相对权这是以权利所及的人的范围为标准进行的划分。(一)绝对权如果一项权利相对于所有的人产生效力即可以对抗所有人的权利就是绝对权。典型的绝对权是所有权任何人都不得侵犯这种权利否则就要负赔偿责任。(二)相对权如果一项权利仅仅对某个特定的人产生效力这种权利就是相对权。(三)说明这种区分的意义在于从学理上掌握权利的性质和适用的规则。相对权例外地具有绝对权的特点主要的例外表现在:()债权的不可侵犯性。。()买卖不破租赁承租人有权以债权对抗任何人。二、支配权、请求权、形成权、抗辩权这是以权利的作用与功能为标准所进行的划分。(一)支配权支配权是指排除他人干涉而权利人仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利。这种权利的利益实现不需要他人的积极协助。(二)请求权请求权是要求他人作为或者不作为的权利。至于要求什么样的作为与不作为则由法律行为或者法律予以具体规定。(三)形成权形成权是仅凭当事人一方的意志就能够使权利义务形成、变更或者消灭的权利。例如抵销权、追认权等为形成权。(四)抗辩权抗辩权是阻止请求权的权利义务人对权利人提出的权利请求可以予以有理由的拒绝以阻止权利人实现权利。三、财产权、人身权、知识产权和社员权这是以权利的内容为标准所作的分类。(一)财产权财产权是以财产为客体的权利。其特点是:权利直接体现经济利益。权利可以转移。(二)人身权人身权是以人身利益为标的的权利。其特点是:权利不直接体现为经济利益但受到侵犯时可以请求经济补偿。权利不可转移。(三)知识产权知识产权是以智力成果为标的的权利。(四)社员权社员权是指社团中的成员依据其在社团中的地位而对该社团产生的权利。社员权具有以下特点:①社员权以社员资格(地位)为发生基础始终伴随着这种资格。②社团与社员在一定情形下并不是平等的社员要受团体意思(决议)的拘束。③社员权是一个复合权利包括多种权利其中有经济性质的也有非经济性质的。④社员权具有专属性只能随着社员资格的转移而转移一般不能继承。四、专属权与非专属权这是以民事权利是否可以与其主体相分离为标准而作的分类。(一)专属权专属权是指只能由其主体享有或者行使的权利例如人身权是典型的专属权。专属权又分为享有上的专属权与行使上的专属权。(二)非专属权非专属权是指非专为特定人设立的、可以与权利主体分离、可以转让、可以继承的权利。民法上的大多数财产权属于非专属权。专属权与非专属权的区分在民法上具有重大意义:①区分专属权与非专属权可以明确什么权利可以作为交易的标的专属权因与主体不能分离所以不能作为交易的标的权利人也不能任意处分。②在强制执行中专属权不能作为强制执行的对象。五、主权利与从权利这是以在权利的相互关系中是否能够独立存在为标准进行的分类。(一)主权利主权利是指在几个相互关联的权利中不依赖于其他权利的存在而独立存在的权利。(二)从权利从权利是指在几个相互关联的权利中以他权利的存在为存在基础或者没有其他权利的存在其存在就没有意义的权利。六、原权利和救济权这是以权利为原生或者派生为标准对权利所作的分类。有的人将原权利称为第一性权利而救济权利称为第二性权利。(一)原权利原权利即为原生权利是指主体享有的并受法律保护的本权利。(二)救济权救济权是指在原权利受到侵害时产生的法律救援性权利。例如人身权受到侵害时请求侵害人进行赔偿的权利即为救济权。第三节请求权体系第三节请求权体系一、请求权与债权的关系二、请求权体系(一)债权请求权债权请求权是基于债权法规范而发生的请求权主要包括:因契约关系而发生的请求权。因不当得利而发生的请求权。因无因管理而发生的请求权。因侵权行为而发生的请求权。因缔约过失而发生的损害赔偿请求权。(三)人身权请求权人身权请求权是基于对人身权的侵害而发生的保护请求权也可以说是救济性的请求权主要包括:停止侵害。消除影响。赔偿损失。(四)说明三、请求权的规范基础(一)请求权规范基础的概念请求权的规范基础是指一项请求权在法律上的依据即法律上的具体规定。例如契约法上的价金支付请求权其规范基础就是契约法上对当事人权利义务的具体规定。(二)请求权规范基础的重要性法律实务上的方法。法律思维的方法。(三)请求权规范基础的寻找将自己的请求目的与请求权类型符合。找出主导性规范基础。找出辅助性规范即有没有排除请求权的规定。用三段论的方式将案件事实与规范事实构成要件连接得出结论。四、法条竞合、请求权聚合、请求权竞合与请求权规范竞合(一)法条竞合法条竞合是指规范某一法律事实的法条可以同时适用的情形。(二)请求权聚合请求权聚合是指当事人对于数种给付内容不同的请求权可以同时主张。(三)请求权竞合请求权竞合是指因一个法律规范而产生了两个请求权当事人可以选择其中之一行使。(四)请求权规范竞合请求权规范竞合是指一个事实同时满足了两个请求权的要件当事人可以选择适用一个法律规范来支持自己的请求权。第四节抗辩权体系第四节抗辩权体系一、抗辩与抗辩权从诉讼法的角度看主要有三种抗辩:(一)关于权利未发生的抗辩这种抗辩权即主张对方的请求根本不存在。民法规定的主要抗辩事由有:合同不成立。行为人无行为能力。行为违法。无权代理未经被代理人同意。行为的形式不符合法律规定例如所有权的转移没有登记。(二)关于权利消灭的抗辩即对方的权利曾经存在但却因符合法律规定的方式消灭例如因清偿、免除等原因消灭。主要原因有:清偿。提存。免除。抵销。混同。(三)排除权利的抗辩这种抗辩权是指当一方当事人提出请求权时对方有拒绝履行的权利也就是民法实体法上的抗辩权。这种抗辩的根据在于民法上规定的抗辩权主要包括:永久抗辩其效力在于永久地排除对方的请求权包括:诉讼时效超过的请求权。一时抗辩其效力在于暂时阻止请求权又称为“延缓抗辩”包括:()同时履行抗辩权。()不安抗辩权。()保证人的先诉抗辩权。()先履行抗辩权。二、抗辩的适用及立法政策考量(一)抗辩的适用根据是否需要当事人提出可以分为需要主张的抗辩与无需主张的抗辩。。(二)立法政策考量有些抗辩需要由抗辩人自己就风险和良心作出选择。第五节支配权体系第五节支配权体系一、支配权的特征利益实现的直接性。权利的优先性。支配权必然具有排他性特点所以在权利之间的关系上必然体现为优先性。支配权的优先性表现在两个方面:①支配权之间的优先性即成立在前的支配权优先于成立在后的支配权。②支配权相对于请求权的优先性例如物权优于债权。对应义务的消极性。二、种类(一)物权物权是指权利主体直接对物进行支配而享有利益的权利包括所有权、用益物权及担保物权。(二)人身权人身权是身份权与人格权的合称。(三)知识产权知识产权是以对人的智力成果的独占排他的利用从而取得利益为内容的权利。它具有以下几个特点:知识产权的客体是人的智力成果既不是人身或者人格也不是外界的有体物或者无体物所以既不属于财产权也不属于人格权。知识产权属于绝对权在某些方面类似于物权中的所有权可以使用、收益、处分以及为他种支配具有排他性、可转移性。法律对知识产权规定了许多限制:①对权利的取得规定了许多积极与消极条件②对权利的存续期有特别规定③权利人负有一定的使用或者实施的义务法律规定有强制许可或者强制实施许可制度。第六节形成权体系第六节形成权体系一、形成权的特征形成权的对方必须接受形成权行使的结果而不参与决策。形成权行使的结果是使权利义务发生、变更或者消灭。二、形成权的类型(一)使法律关系发生效力的形成权追认权。同意权。确定权。(二)使权利义务变更的形成权使权利义务变更的形成权是指因一方的单方行为就可以使既存的权利义务发生变动。(三)使法律关系消灭的形成权抵销权。撤销权。解除权。终止权。三、形成权产生的根据形成权的产生根据主要有两种一是法律的规定二是当事人的约定。四、形成权的行使(一)行使的方式诉讼外行使。诉讼行使为形成之诉。(二)行使的限制形成权通常不得附期限或者附条件。不得撤回行使的意思表示。五、形成权规定的合理性法律赋予一方当事人形成权主要是给其强有力的保护即不需要对方同意即可使法律关系发生、变更或者消灭。所以形成权的产生必须有明确的理由。第七节权利主体、权利的取得与丧失第七节权利主体、权利的取得与丧失一、权利主体(一)权利主体的概念权利主体是权利的享有者包括人、法人、自然人的其他组织体。(二)权利能力的概念权利能力是主体享有民事权利的法律资格。没有这种资格就不是权利的主体也就不能取得民法上的权利。二、权利的取得(一)权利取得的样态原始取得。()概念:原始取得是指不以他人既存的权利为前提的取得如先占。但是有的权利的取得方式从表面上看也是以他人既存的权利为前提但法律却规定其为原始取得如善意取得在效果上与原始取得相同。()效力:权利人取得的是没有负担的权利例如善意取得的物上的质权消灭。继受取得。()概念:继受取得是指以他人的既存权利为基础的取得例如买卖取得物的所有权。这种取得又称为“传来取得”。()效力:他人物上的权利不因取得而消灭。例如房屋上设有抵押权房屋买卖后抵押权不因此而消灭。(二)权利取得的实质实质是权利与主体的结合三、丧失(一)绝对丧失权利消灭但他人也没有取得。(二)相对丧失权利从一个人处丧失但为另一个人取得。第八节民事权利的限制第八节民事权利的限制一、时效制度(一)时效的概念时效是一定的事实状态持续地达到特定期间就发生一定法律效果的制度。(二)时效的种类诉讼时效:权利的不行使状态持续地达到法定期间就失去请求强制力保护的权利的制度。取得时效:占有他人的物持续地达到一定期间就取得该物所有权的制度。(三)时效制度的实质时效制度的实质是对权利不行使的限制目的是促使当事人积极行使权利。二、除斥期间(一)除斥期间的概念除斥期间是形成权在该期间内不行使即告消灭的制度。(二)除斥期间的特征除斥期间是绝对的不因任何原因而发生中断、中止和延长。例如撤销权的期间为一年自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。(三)除斥期间的具体期间都有法律的专门规定三、其他限制(一)权利范围的限制必须承认几乎没有任何权利是没有限制的例如债权只能请求为特定给付定限物权人只能在一定范围内对物拥有支配权等。因为权利的本质就是自由意志的范围故权利均有范围的限制。(二)权利禁止滥用的限制禁止滥用权利的含义是:行使权利不得背离权利应有的社会目的也不得超越权利应有的界限。(三)社会公共利益的限制任何人在行使自己权利时必须服从社会公共利益。但是社会公共利益是社会一般成员的共同利益。任何个人如果不顾社会群体利益而无限行使权利社会将不能存在。(四)善良风俗的限制善良风俗就是一个国家或者地区的普遍认同的道德观念。权利的行使不得以违背善良风俗的方式为之否则要承担相应的民事责任。第九节权利的实现第九节权利的实现一、权利实现的方法与手段(一)权利实现的概述(二)权利实现的方法与手段这种途径主要有两种:一是非救济手段二是救济手段。二、公力救济(一)公力救济的概念公力救济是权利人请求国家以法定程序帮助其实现权利的手段。(二)公力救济的必要性公力救济之所以必要主要有两个原因:避免强者欺负弱者使弱者的权利能够实现。避免暴力冲突。当事人的自力救济极易引起暴力冲突有公力救济则能够避免。(三)公力救济的程序公力救济主要有两个基本阶段:一是审判程序二是执行程序。具体经过以下阶段:起诉民法一般秉持“不告不理”的原则即无人提出救济请求时法院不得主动介入判决不服判决的处理上诉向债权人与债务人分别送达判决书和执行文书强制执行。三、自力救济(一)自力救济的概念自力救济是法律允许权利人依靠自己的力量实现权利包括暴力在内。(二)自力救济的必要性自力救济之所以必要是因为保护权利人急迫的需要。尽管让权利人依靠自己的力量实现自己的权利会导致许多弊端但有时因情况紧急如果不及时自救则会使权利人的权利难以实现。所以法律容忍私人在特定条件下采用暴力行为。(三)自力救济的特点情况紧急公力救济不能达到目的要有合理界限。(四)自力救济的手段自力救济的主要手段有以下三种:正当防卫。()正当防卫的概念。正当防卫是指为了避免自己或者他人受到现实的不法侵害而进行防卫的必要行为。民法上的正当防卫与刑法上的正当防卫是一个概念只是民法从民事损害赔偿角度看而刑法则是从刑事处罚角度看。()正当防卫的条件:①必须有侵害。②违法性。③侵害行为的现实性。④防卫的必要性。⑤防卫的适度性:第一不能超过界限。第二禁止权利滥用。()防卫的后果。如果防卫超过必要限度则属于非法侵害。防卫人负担民事赔偿责任。如果防卫适度则不负担民事责任。紧急避险。()紧急避险的概念。紧急避险是指为了避免自己或者他人的生命、身体、自由或者财产遭受紧迫的危险不得已实施的侵害他人的引起危险的物或者非为引起危险的物的行为。紧急避险与正当防卫不同后者针对的是人的行为而前者针对的是危险。所以正当防卫伤害的往往是人而紧急避险往往针对的是物。()紧急避险的类型。按照《德国民法典》的规定紧急避险分为两类:①对引起危险的物的侵害称为防御性紧急避险。②对非引起危险的他人之物的损害称为攻击性紧急避险。()紧急避险的要件:①需要有现实紧迫的危险。②避险的目的是为了避免自己或者他人的生命、人身、自由或者财产免遭危险。③避险所造成的损害应当小于危险所造成的损失。④不得已即除了给他人利益造成损害外别无其他选择。()紧急避险的责任:我国《民法通则》第条规定因紧急避险造成损害的由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因采取措施不当或者超过必要限度而造成不应有的损失的紧急避险人应当承担适当的民事责任。自助行为。()自助行为的概念。自助行为是指为了保护自己的权利而以自己的力量对加害人的自由、财产进行约束或者扣押的行为。例如在饭店就餐不付款就可约束其自由。()自助行为的要件。①权利受到不法侵害。②时间紧迫来不及请求公力救济。③手段合理。④不超过必要限度。()自助行为的法律效果。自助行为的目的是为了那些因紧急情况来不及请求国家公力救济的人而设但这种自助行为要具有保全权利的效力还必须请求法院确认。第二编民事主体及其法律属性第二编民事主体及其法律属性第四章 民事主体概述第四章 民事主体概述第一节民事主体概念及形式结构第一节民事主体概念及形式结构一、民事主体概念及形式结构民事主体即我们通常所说的“民法上的人”然而何为民法上的人?民法上的人即是那些在民法上能够享有民事权利并承担义务的自然人或者组织体并将权利能力的拥有作为民事主体地位的标志与象征。作为民事主体地位标志的权利能力与民事主体的形式结构具有极大的关联并因此而产生了民事主体结构形式的“二元论”与“三元论”之争二、民事主体的特征(一)平等性(二)意志的独立性(三)以自己的名义从事民事活动(四)权利与义务的独立性(五)抽象性第二节民事主体的法律标志权利能力第二节民事主体的法律标志权利能力第二节民事主体的法律标志权利能力一、权利能力的概念一般认为权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力也即作为权利享有者和义务承担者的能力(或称资格)。用通俗的话来说权利能力是一种权利义务的归属资格。我们认为用“归属资格”来解释法人的权利能力更符合其创设的本意。权利能力的规范目的在于:确定一个人是否能够作为民事主体在民法上享有权利承担义务。二、权利能力的特征(一)平等性(二)自然性(三)不可转让性与不可放弃性(四)抽象性三、自然人权利能力的取得与终止(一)权利能力的取得一般原则。现代民法典一般都认为:自然人的权利能力因出生而取得。关于出生的学说大致有:一部露出说、全部露出说、断脐带说、初啼说、独立呼吸说等。我们认为民法之所以对出生的界定发生兴趣主要是因为出生与以下两方面问题有关:①继承②主体性问题。法律不能仅仅考虑纯粹医学上的合理性而应当以保护人的存在为出发点因此应选择在以上各种学说中出生最早的时间为法律上的出生。胎儿的保护问题。对胎儿权利能力的讨论主要涉及胎儿的继承权与受损害的赔偿请求权问题。(二)权利能力的终止权利能力因死亡而终止为法律的一般原则。而所谓的死亡包括自然死亡与拟制死亡。关于自然死亡。近年来由于医学的发展对何为死亡如同人的出生一样也存在不同的观点大致有心搏终止说、脑电波消失说、呼吸停止说等。从保护人的价值考虑法律应选择死亡时间最晚的观点认定死亡时间。关于拟制死亡。拟制死亡并非真正的死亡而仅仅是被宣告人在法律上死亡了因此拟制死亡与自然死亡的法律结果是一样的。自然死亡只是一个事实其真正的意义也是在法律意义上来说的。我们认为宣告死亡的真正意义与目的不在于解决权利能力的消灭问题而在于解决被宣告人既存的各种法律关系问题即人身关系与财产关系问题。第三节民事主体的理性标志行为能力第三节民事主体的理性标志行为能力一、行为能力的概念行为能力是权利主体依自己的意志独立实施法律行为而取得权利或者承担义务的资格。我国学者对行为能力的概念的界定与德国学者基本相同。行为能力是理性能力的直接体现其所要解决的问题是:一个具有权利能力的人能否以其独立的意志去创设、变更或者消灭权利义务关系。二、制度价值体现了民法对人的关怀和保护。维护完整真实意义上的意思自治。民法理性主义的实证贯彻。三、分类标准从前面的论述可以看出如果对于行为能力采取如同权利能力那样人人平等的作法显然会出现不公平的结果。因此有必要对人的行为能力进行区别。各国民法典采取的是非个案审查的抽象方式将人的行为能力类型化其采取的标准是判断能力的有无以及大小。但判断能力如何确定?一般来说对于没有精神障碍的人随其年龄的增长判断能力也会同步增长因此年龄就成为最稳定的分类标准。另外还必须考虑到精神障碍方面的因素对于患有精神障碍的人来说其判断能力与年龄的增长并不同步。四、我国民法上的分类(一)完全行为能力人按照我国《民法通则》第条的规定周岁以上且精神正常的人为完全行为能力人。考虑到我国的现实情况即有的人在周岁就参军或者参加工作。因此法律规定周岁以上而不满周岁的精神正常且以自己的劳动收入作为主要生活来源的也视为完全行为能力人。(二)无行为能力人无行为能力人包括两种:一是精神正常但不满周岁的人二是虽然已经达到周岁但患有严重的精神障碍使其判断能力相当于不满周岁的未成年人的人。(三)限制行为能力人限制行为能力人也包括两种:一是周岁以上而不满周岁的精神正常的未成年人二是具有部分判断能力的精神病人(其判断能力相当于周岁以上而不满周岁的精神正常的未成年人)。五、行为能力对行为之法律后果的影响民法对行为能力进行分类的目的在于确定各类行为能力人的行为在法律上的后果因此行为能力对行为人行为后果的影响才是实质性的。如果行为人的行为超出了法律规定的可能性将导致其行为后果的瑕疵。(一)无行为能力人的行为在法律上的后果(二)限制行为能力人的行为及其法律后果由于限制行为能力人介于无行为能力人与完全行为能力人之间所以对其行为及其法律后果的判断在实际中存在较大的困难。具体说有下列问题需要分析:限制行为能力人能够从事哪些法律行为?限制行为能力人不能从事的行为应如何补救?社会典型交易中行为能力是否适用?是否区分单方法律行为与双方法律行为而确定效力?限制行为能力人是否可以作为他人的代理人?(三)完全行为能力人之行为的法律后果从意思自治的完整性意义上说完全行为能力人所为的法律行为应当有效。法律行为也可能因诸如违法、违反善良风俗等无效。六、需要说明的问题(一)在行为能力问题上是否存在善意第三人的保护(二)行为能力在侵权行为中是否适用(三)限制行为能力、无行为能力的宣告问题(四)纯获利益的行为之有效规则是否也适用于无行为能力人第五章 自然人第五章 自然人第一节自然人的概念及主体性基础第一节自然人的概念及主体性基础一、自然人的概念自然人是指以物理意义上的个人为基础构造出来的民事主体是相对于法人(团体性主体)而言的。理解自然人这一概念应注意以下几个问题:(一)法律上的个人与物理及生物意义上的个人是不同的(二)自然人与公民(三)自然人的客观性二、自然人主体性基础(一)宪法性基础因近代的宪法都承认自然人为法律的目的而非手段是法律主体所以一个被宪法承认是主体的人当然就是民法主体。(二)哲学基础康德与黑格尔的哲学思想对整个民法的法典化构造产生了巨大的影响第二节自然人的人格权第二节自然人的人格权一、人格权的概念由于学者及立法对人格权的本质的认识的差异更由于人格权客体与范围的争议性与开放性对人格权的概念的理解就有较大的不同。二、人格权的特征人格权是一种原始的权利是与生俱来的。人格权属于专属权不得继承也不得抛弃。人格权是绝对权具有排他性和对世性。人格权是开放性的权利。三、一般人格权与具体人格权(一)一般人格权的概念一般人格权是德国判例根据其宪法第条与第条创制的它是指受尊重的权利、直接言论不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。(二)一般人格权与具体人格权的关系所谓的具体人格权是指人的自由与尊严在法律上的具体表现形式如“生命权”、“健康权”、“隐私权”、“名誉权”等。四、各主要的具体人格权(一)生命权生命权的概念。生命权是自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权。问题。如果将生命作为一种权利规定那么学术上的问题是:生命权对于自然人究竟有什么意义?(二)健康权健康权是自然人维护其生理机能正常运行和功能正常发挥从而维持其生命活动的人格权。在健康权中存在的问题如生命权中存在的问题一样在学者之间存在争议需要作进一步研究。(三)身体权身体权的概念。身体权是自然人对其肢体、器官及其他组织的完整性所享有的人格权。生命权、健康权与身体权的关系。(四)姓名权姓名权是自然人对其姓名设定、变更和专用的人格权。姓名对于自然人来说是其自我发展的重要工具是其区别于他人的重要标志之一。通说认为姓名权的内容主要包括三项:①姓名设定权即决定自己姓名的权利。②变更权。③专用权。(五)隐私权隐私权的概念。是指自然人所享有的私生活领域及私人信息不受侵扰的人格权。隐私权保护中的问题。①隐私权与其他权利的冲突问题例如新闻自由与人格隐私权的冲突问题。在这一问题上必须使用“法益衡量”的原则。②一般人的隐私权与名人隐私权的问题。许多国家的判例都认为在对名人的隐私权侵犯的构成要件上要采取比一般人更加严格的原则。(六)肖像权肖像是指个人的真实形象通过照相、绘画、录像等艺术方式表现出来的物质形态。肖像权则是对这种物质形态的制作权与使用权。任何人未经肖像权人同意而擅自制作或者使用肖像的均构成侵权行为。(七)名誉权名誉权是指自然人对自己在社会生活中所获得的社会评价所享有的不可侵犯的权利。而所谓名誉即是指社会一般人对特定人的德行、能力、素质、才能等所作出的评价。(八)荣誉权荣誉权是指自然人对于从特定组织获得的专门性和定性化的积极评价所享有的不可侵犯的权利。荣誉权与名誉权是有区别的:①评价的主体不同:荣誉是特定组织依据特定程序作出的而名誉是一般社会评价。②内容不同:荣誉是积极评价而名誉则不一定是积极评价。③是否可撤销不同:荣誉是可以被撤销的而名誉则不存在撤销的问题。④对自然人的影响不同:单就荣誉与名誉比较名誉对于自然人来说要比荣誉重要得多。(九)其他人格权及其说明第三节自然人的其他法律属性第三节自然人的其他法律属性一、自然人的宣告失踪制度(一)宣告失踪的概念所谓宣告失踪是指自然人离开住所或者居所后下落不明达到法定期间为保护其财产以稳定社会关系法院经利害关系人的申请依法定程序宣告其为失踪人并为之设定财产管理人的制度。(二)宣告失踪制度的价值宣告失踪制度的主要立法目的在于保护被宣告失踪人的财产及维护社会秩序。(三)宣告失踪的条件自然人下落不明达到法定期间。经利害关系人申请。由有管辖权的法院依法定程序宣告并同时指定财产代管人。(四)财产代管人的职责财产代管人的职责主要有以下几项:①以善良管理人的注意妥善管理被宣告失踪人的财产②接受他人对被宣告失踪人应履行的给付履行被宣告失踪人应履行的对他人的债务包括所欠税款及其他费用。③在与被宣告失踪人财产有关的限度内作为原告起诉或作为被告应诉。(五)财产代管人的变更如果失踪人的财产代管人已无力履行代管职责财产代管人本人或者失踪人的利害关系人申请变更代管人的人民法院比照特别程序进行审理。另外如果失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的失踪人的利害关系人向人民法院请求财产代管人承担民事责任的同时申请人民法院变更财产代管人的变更之诉比照特别程序单独审理。(六)对失踪宣告的撤销被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落经本人或者利害关系人申请人民法院应当撤销对他的失踪宣告。失踪宣告被撤销后财产代管人应当将其管理下的财产交付给本人并向其报告宣告失踪期间的财务账目。二、自然人的宣告死亡制度(一)宣告死亡的概念自然人的宣告死亡是指自然人失踪达到法定期间经利害关系人申请由法院依法定程序宣告其死亡从而在法律上结束其生前的人身关系与财产关系的制度。因宣告死亡仅仅是在法律上的死亡而实际是否死亡并不清楚所以又称为拟制死亡或者推定死亡。(二)宣告死亡制度的价值(三)宣告死亡的条件下落不明须达到法定期间。须经利害关系人申请。法院依法定程序宣告。(四)宣告死亡的法律后果宣告死亡的法律后果与自然死亡相同会发生身份关系的终结与财产关系的依法清理如清偿债务并发生继承。但宣告死亡不能确定的是被宣告人是否已经确定死亡因为被宣告人可能还生存。(五)对宣告死亡的撤销被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡经本人或者利害关系人申请人民法院应当撤销对他的死亡宣告。最高人民法院的司法解释特别规定申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。宣告死亡如果被依法撤销后原则上其人身关系与财产关系应当恢复到宣告死亡前的状态。但是实践中也有许多限制性因素:婚姻关系。收养关系。继承财产的返还。善意第三人的保护。恶意申请人的赔偿责任。三、自然人的监护制度(一)监护的概念监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监护和保护的一种民事制度。但也有学者主张:监护应当是对不能得到亲权保护的未成年人与精神病人所设立的保护制度。相应地在我国民法典的起草过程中关于监护的立法体例也存在不同的观点:一是主张保持现有的体例不变二是主张将监护放在亲属法中而在自然人编中仅仅规定无行为能力人与限制行为能力人的法定代理人。(二)监护制度的价值我国现行法上的监护制度之价值主要体现在两个方面:一方面是对行为能力欠缺者的救济另一方面是对其生活、教育、财产管理等方面的辅助。(三)监护的种类及监护人的范围法定监护。根据法律规定的身份而产生的监护。这种监护人也称为法定监护人。法定监护人分为未成年人的法定监护人与精神病人的法定监护人。()未成年人的法定监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的由下列人员中有监护能力的人担任监护人:①祖父母、外祖父母②兄、姐。()精神病成年人的法定监护人。无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人由下列人员担任监护人:①配偶②父母③成年子女④其他近亲属。()需要说明的问题。第一关于顺序问题。第二植物人的监护人。第三指定监护。第四夫妻离婚或者子女被收养时的监护问题。委托监护。委托监护是指通过委托而设立的监护。委托监护一般分为合同委托与遗嘱委托。自愿监护。自愿监护主要是指依照法律本无监护义务但主动提出愿意担任无行为能力或者限制行为能力人的监护人并经有关部门同意的监护。补充监护。对于没有以上列举的监护人的《民法通则》规定了团体监护人。(四)监护人的职责监护人的职责。监护人应当履行监护职责保护被监护人的人身、财产及其他合法权益除为被监护人的利益外不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利受法律保护。违反职责的法律后果。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的应当承担责任给被监护人造成财产损失的应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请撤销监护人的资格。(五)监护人的转承责任由于行为能力欠缺的人有时没有赔偿能力故许多国家民法规定了监护人的“转承责任”。(六)监护的变更与终止监护的变更。广义的监护变更有三种情形:①监护可以因协议而变更。②监护可以因撤销而变更。③监护可以因监护人死亡或者丧失行为能力而变更。监护的终止。监护可因下列情形而终止:①监护目的消灭。②监护人监护不能。四、自然人的亲属关系自然人的亲属关系主要是指父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的关系。这些关系我们将在有关“亲属法”部分详细论述。五、自然人的住所(一)住所的概念与种类住所是自然人进行有民事意义活动的中心场所。住所与居所是不同的居所是自然人居住的处所。住所与居所的区别不同主要表现在:①大多数国家的法律规定自然人只能有一个住所但可以有多个居所②住所是自然人为一般目的而生活的地方而居所是为了特定目的而居住的地方③居所具有临时性一般不具有法律上的意义而住所必须是稳定的连续的居住具有法律上的意义。住所大致可以分为意定住所、法定住所与拟制住所。所谓意定住所是指基于当事人的意思而设立的住所。所谓法定住所是指不依当事人的意思而由法律直接规定的住所。所谓拟制住所是指法律规定在特殊情况下将居所视为住所。(二)住所在法律上的意义住所在法律上具有以下意义:①确定司法管辖。②准据法的确定。(三)住所的确定住所的确定采取“意定与唯一”的原则。我国《民法通则》第条的规定实际上承认了我国在住所制度上采取意定的原则。唯一原则是指自然人的住所依法只能有一个。如以户籍所在地为住所只能有一个如果户籍所在地与经常居住地不一致经常居住地也只能有一个。(四)住所的变更我国的住所变更主要表现在两个方面:①因经常居住地与户籍所在地不一致而发生事实上的变更②户籍所在地发生改变。第六章法人第六章法人第一节法人的概述第一节法人的概述一、法人的概念与特征(一)法人的概念法人是指在私法上具有权利能力的团体或者组织。(二)法人的特征只有人的结合体与依特殊目的所组织的财产组织体才有可能成为法人。法人资格的取得是法律承认的结果。法人具有权利能力。(三)我国民法上法人特征的实证考察从我国的民事立法来看法人应具有以下特征:随着我国公司法承认一人公司社团法人不再必然是团体。法人资格的取得是法律承认的结果。法人与其成员的财产分离、意志分离且责任分离。二、法人的本质(一)关于法人本质的各种学说关于法人本质的争论大致有以下几种观点:法人拟制说。目的财产说。法人实在说。该学说又分为两派:一是有机体说二是组织体说。(二)对以上各种学说的评价三、法人的种类在传统民法上根据不同的标准可以将法人分为不同的种类。(一)公法人与私法人公法人与私法人的概念及分类标准。依公法设立的法人、由国家或者公共团体设立的法人、与国家有特别关系并受其特别保护以及行使或者分担国家权力或者政府职能的法人其设立或者活动的目的主要是为了社会的利益国家不过是社会利益的集中代表者。而依私法设立的法人、由私人设立的法人、与国家无特别利害关系以及不行使国家权力的法人其设立和活动的目的则是为了私人利益。公法人与私法人的具体区别。()私法人是根据私法规范并基于私人设立行为而成立的而公法人大多数是基于一种公权力行为特别是依据法律而成立。()就人的组织来说私法上的联合体的成员是基于其私法上的意思行为而得到成员资格。相反公法上团体的成员则是根据法律规定的事由得到成员资格在大多数情况下不取决于当事人的意思。()公法上的法人可以行使主权者的强制手段而私法上的法人因彼此地位平等而无实施强制手段的可能性。()私法人必须有自己的章程章程是私法人的“宪法”法人的成员依章程而统一起来章程使法人“活”起来。而公法人活动的依据则是宪法不可能有自己的章程法律也不可能允许其制定自己的章程。()法律要求多数私法人成立须经登记而公法人成立一般不要求其进行

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