论特殊防卫权

论特殊防卫权行政与法 !""#$"% 法学论坛收稿日期! !""#$"%$&’ 作者简介! 李莹"&()&#$%男%吉林长春人%中国人民大学法学院刑法学专业硕士研究生%研究方向为中国刑法&外国刑法&犯罪学’ 我国!""#年刑法在第$%条第&款规定!(对正在进行的行凶&杀人&抢劫&强奸&绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪%采取防卫行为%造成不法侵害人伤亡的%不属于防卫过当%不负刑事责任)*刑法典颁布后% 这一新规定在刑法理论界与司法实践中出现了诸多争议与疑难问题% 本文试从特殊防卫权名称的确定 ...

行政与法 !""#$"% 法学论坛收稿日期! !""#$"%$&’ 作者简介! 李莹"&()&#$%男%吉林长春人%中国人民大学法学院刑法学专业硕士研究生%研究方向为中国刑法&外国刑法&犯罪学’ 我国!""#年刑法在第$%条第&款规定!(对正在进行的行凶&杀人&抢劫&强奸&绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪%采取防卫行为%造成不法侵害人伤亡的%不属于防卫过当%不负刑事责任)*刑法典颁布后% 这一新规定在刑法理论界与司法实践中出现了诸多争议与疑难问题% 本文试从特殊防卫权名称的确定与特殊防卫权的适用两个角度进行了专门分析) 一+特殊防卫权名称的确定学者对于本条的争论% 肇始于对这一新规定名称的界定)学者们对此有多种多样的称谓)比较有代表性的有!!(无限防卫权*,"(无过当之防卫*或(无过当防卫*,#(预防性正当防卫*,$(无限度正当防卫*或 (无度的防卫*,%(特殊防卫权*或(特别防卫权*)笔者赞同最后一种名称%即特殊防卫权) 对于(无限防卫权*的称谓%我认为问题在于!(无限防卫权*%就是(不受限制*的防卫权%不符合基本法理! 任何人的权利都要受到必要限制%没有人只享有权利而不履行义务)我国宪法规定!(任何公民享有宪法和法律规定的权利%同时必须履行宪法和法律规定的义务)*公民的正当防卫权与其他权利一样%都是有限的%不可能是无限的%想怎么行使就怎么行使)连国家惩罚犯罪的公权力尚且受限制%怎么可能个人防卫犯罪的权利是无限的呢-此外%有学者指出%这样理解(是十分危险的%因为这势必混淆了我国刑法第$%条第&款的规定与毫无限制的无限防卫权的界限%潜伏着在防卫过程中催化新的不法的严重危险*%’()*+&"$,因而是不可取的) (无过当防卫*与(无限度正当防卫*%从防卫行为造成的损害结果角度出发%都可以理解为(没有必要限度*%可以说的二者含义基本相同)它们都认为这种防卫行为不受正当防卫基本构成要件之防卫限度的限制%即使出现明显超过必要限度%造成重大损害即致使不法侵害人伤亡的结果% 也不属于防卫过当) 我们知道%对于正当防卫的限度条件%通说主张(基本适应说* 与(客观需要说*相统一的(折衷说*)该论者正是抓住了第$-条第&款规定特点的一个方面% 即第!款规定的正当防卫的成立要求防卫具备限度条件%而第&款的规定则不要求必要限度条件%也就说明这既否定了(基本适应说*所要求的防卫行为与不法侵害行为在性质&手段&强度和后果上要基本适应%也否定了(客观需要说* 所要求的防卫行为只要为制止不法侵害所必需都不超出必要限度)本款的规定%只是容许这种情况下的正当防卫%可以出现伤害和死亡结果)同时%在什么情况下出现伤害结果%在什么情况下出现死亡结果%也应当有条件%不应理解为在任何情况下出现任何一种结果%都成立正当防卫)因此%本条仍然是要考虑正当防卫的限度条件的% 不能无视正当防卫限度的存在对它进行理解)此款规定(与前两款之规定是完全一致的%不能理解为第一款和第$款的规定是.有过当的防卫/%而第& 款的规定是.无过当的防卫/)*’$)*+.-/, 至于(预防性正当防卫*%我认为也并不合适)因为正当防卫制度有其特定的时间条件的要求%即只能对正在发生的侵害行为予以反击%而不能进行事前或者事后防卫)这种称谓的缺陷正是忽视了防卫的时间条件) 把第&款称为(特殊防卫权*%我认为更加妥当)首先%对于前几种称谓的问题的指正为我们研究(特殊防卫*提供了理论前提,其次%同第$-条前两款规定的一般防卫权相对应% 便于区分两者% 为司法实践提供方便,最后%特殊防卫权的称谓有利于群众正确的认识这种防卫权只能发生在针对特殊犯罪的场合% 避免因发生误解而导致滥用这种防卫权% 从而更加有效的发挥刑法的的法律效果与社会效果)总之%我赞成(特殊防卫权*或(特别防卫权*的称谓) 二+特殊防卫权的适用 !一"对#行凶$的正确理解%需要指出%在刑法典中使用着这样的语词%不能不说是一大缺憾)我们知道% (行凶*有多种%打架斗殴是行凶%伤害他人是行凶%杀人也是行凶, 赤手空拳可以行凶% 使用器械也可以行凶)因此%法律规定的(行凶*本身就是一个宽泛含糊的概念%这与罪刑法定原则的基本要求之一的(罪刑明确化*格格不入)难怪在新刑法典颁布后%人们对特殊防卫的批评矛头直指(行凶*%并且把它看作特殊防卫权的最大缺陷)但是%刑法做出这样的规定已成现实%学者们在开展应用型研究时%普遍的共识是应该对这一款的规定从严解释+限制解释%以防特殊防卫权的滥用) 那么应该如何理解(行凶*呢-笔者认为!(行凶*指严重的伤害行为% 即可能造成重伤或者死亡结果的暴力侵害行为)将是否为(行凶*的标准放在行为的可能后果方面%认为是否(行凶*的关键是要考察该种行为是否能够造成防卫人重伤或者死亡 "严重危及他人生命+健康权益$%这样把(杀人*的可能性涵盖进来%更加符合实际%有利于特殊防卫权立法目的的实现,此外% 这样理解为我们提供了一个比较切实可行的标准%并为防止特殊防卫权的滥用提供了量的标准)因此%只要不法侵害人的犯罪行为可能造成防卫人重伤或死亡的论特殊防卫权 ! 李莹 "中国人民大学法学院% 北京 &"")*!$ 摘要! 我国&((*年刑法在第!"条第%款规定了特殊防卫权) 针对刑法理论界与司法实践中出现的争议与疑难问题% 本文从特殊防卫权名称的确定与特殊防卫权的适用两个角度进行了分析% 提出第!"条第%款应称为 (特殊防卫权*% 并且对于如何理解该条的规定做了合理的解释) 关键词! 刑法第!"条第%款, 特殊防卫权, 名称, 适用中图分类号! +(!, 文献标识码! - 文章编号! &""*$)!"* "!""#$ "’$"&!,$"! &!, ! "#$%& ’( ")*+,-. /*0*(1* 2,34# !" #"$% !51#6-+#!!"# $%&’()# *+,- ./ &"0 1%’2’34) )45 ’3 6778 9%0:1%’;0: &"0 :90<’4) =0/03:0 %’>"&?@. :.)A0 :.20 =’:9B&0= 43= =’//’1B)& ’:! :B0: ;0&5003 &"0 1%’2’34) )45 &"0.%C 43= 9%41&’10"&"0 9490% 434)C:0: &"0 4990))4&’.3 43= 499)’14&’.3 ./ &"’: 4%&’1)0DE& ;%’3>: /.%5F%= &"0 F&’<)0 :".B)= ;0 3F20= :90<’F) =0/03:0 %’>"&"F3= 2FG0 F %0F:.3F;)0 0H9)F3F&’.3 .3 ".5 &. B3=0%:&F3= ’&D 7*& 8’6%1!@"0 I%&’<)0 *+,- ./ &"0 <%’2’3F) )F5#:90<’F) =0/03:0 %’>"&#F990))F&’.3" F99)’

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