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08民法精讲李仁玉101

08民法精讲李仁玉101

bulehen
2009-02-26 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《08民法精讲李仁玉101doc》,可适用于考试题库领域

政法英杰教育联系电话:第一讲民法概述一、民事法律关系、民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。[难点辨析]第一应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系如道义关系、礼仪关系等不体现民事权利义务内容不由法律规范加以调整。[例](年试卷三第题)甲、乙在火车上相识甲怕自己到站时未醒请求乙在A站唤醒自己下车乙欣然同意。火车到达A站时甲沉睡乙也未醒。甲未能在A站及时下车为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此应如何处理?A由乙承担违约责任B由乙承担侵权责任C由乙承担缔约过失责任D由甲自己承担损失[答案及解析]D。本题涉及道义关系和民事法律关系的问题。本题中乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲并不能说甲和乙之间形成民事法律关系而为道义关系故不存在违约责任、侵权责任和缔约过失责任的问题ABC选项均不正确甲为此支付的额外费用应由其自己承担D选项正确。本题的妙处在于应将道义关系和民事法律关系区分开来不能将民事法律关系泛化。例(年卷三第题)下列哪种情形成立民事法律关系?A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B.甲对乙说:如果你考上研究生我就嫁给你C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒致乙酒精中毒住院治疗D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳因抽筋溺水身亡[答案及解析]C。本题涉及民事法律关系的理解问题。民事法律关系是指由民事法律规范调整的社会关系。民事法律关系与礼仪关系或道义关系不同后者属于道德范畴不为法律关系。区分二者的关键在于是否产生民事法律后果。本题A选项中虽然甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜但具体的合作事宜尚未明确双方之间并不产生具有法律意义的关系故不为民事法律关系。本题B选项中甲对与乙结婚附乙考上研究生的条件其对婚姻行为附条件违反社会公共利益故其条件无效甲与乙之间并未产生具有法律意义的关系。本题C选项中虽然甲不知乙不胜酒力但其作为正常人应当知道过度饮酒会损害饮酒人的身体健康其极力劝酒的行为存在主观上的过错该行为与乙酒精中毒的损害后果之间存在因果关系甲应对乙负过错赔偿责任甲、乙之间形成损害赔偿的法律关系。本题D选项中乙在水库中游泳因抽筋溺水身亡系因自身原因而遭受损害与乙邀请一同前往游泳的行为之间没有因果关系乙邀请同事一同游泳也属于礼仪关系故双方当事人之间不产生民事法律关系。第二应当注意民事法律关系与行政法律关系的区别。例(年卷三第题)某县政府为鼓励县属酒厂多创税利县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收万元的指标第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为()A.双方民事法律行为B.无效民事行为C.附条件民事法律行为D.不属于民事法律行为解析本题涉及行政合同问题。本题中县长与厂长签约如完成指标工资晋升两级为行政奖励行为不为民事法律行为。故本题正确选项为D。第三应特别注意各种具体的民事法律关系对于各种具体民事法律关系的掌握应注意其细微之处如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。例四(年卷四第题第问)甲、乙、丙三村分别按%、%、%的比例共同投资兴建一座水库储水量万立方米约定用水量按投资比例分配。某年夏天丙村与丁村约定当年月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水万立方米丁支付价款万元供水时水渠流经戊村戊村将水全部截留灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水致使秧苗损失元。丁村以丙村故意不给供水遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水堤坝因此受损需花万元方可修复。因缺口大水下泻造成甲村鱼塘中鱼苗损失元。由于发生上述情形乙村欲将其%份额转让给庚村。问:本案涉及哪些民事法律关系?本题涉及对民事法律关系的识别问题。甲乙丙三村对水库形成共有关系因为甲乙丙三村按比例共同投资兴建水库而且按投资比例分配用水形成按份共有关系。丙村与丁村形成供水合同关系。本案中丙村根据协议享有万立方米储水量中的%即万立方米的用水量。其向丁村转让万立方米用水量是双方意思表示一致的结果形成供水合同关系。戊村对丁村构成侵权关系。丙村的水一经流出就形成水的所有权的转移该水由丁村享有所有权。戊村私自截留给丁村造成损失对丁村构成侵权法律关系。丁村对甲、乙、丙三村构成侵权关系。本案中水库的所有权属于甲乙丙三村共有丁村挖坏堤坝的行为构成了对甲乙丙三村所有权的侵害。丁村对甲村鱼苗损失的侵权关系。丁村破坏堤坝导致甲村鱼苗损失构成侵权关系。乙村向庚村转让水库份额的合同关系。乙村向庚村转让其享有的水库份额构成财产转让的合同关系。二、民事权利民事权利的概念和分类民事权利是指民事法律规范赋予民事主体实现其利益的法律手段。()以民事权利客体所体现的利益为标准民事权利分为人身权和财产权。财产权是以财产利益为内容的权利如物权、债权等人身权是以人身利益为内容的权利具有与人身不可分离的特点包括人格权、身份权等。()以民事权利的效力为标准民事权利可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利主体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利撤销权、解除权、追认权、抵销权等属于形成权。抗辩权是指阻止请求权效力的权利如先诉抗辩权、不安抗辩权等。()以民事权利效力所及相对人的范围为标准民事权利可以划分为绝对权和相对权。绝对权是指权利效力所及不特定人的权利物权、人身权等均属绝对权。相对权是权利效力所及特定人的权利债权是典型的相对权。()以民事权利的依存关系为标准民事权利可分为主权利与从权利、原权利与救济权。主权利是不依赖他权利为条件而能够独立存在的权利。从权利是以主权利的存在为前提的权利如保证债权。原权利是指基础性权利救济权是指当基础权利受到侵害时予以救济的权利。救济方式分为公力救济与私力救济。()以民事权利与权利人的联系为标准民事权利可以分为专属权与非专属权。()以民事权利是否现实取得为标准民事权利可分为既得权与期待权。民事权利的行使民事权利的行使是指民事权利主体实现其权利内容的行为。对此应当注意以下几点:()行使民事权利与主张民事权利不同。例如民事权利主体向法院提起确认权利存在的诉讼是主张民事权利并不是实现权利的内容。民事权利的行使是实现民事权利内容的过程。民事权利的实现是民事权利行使的结果。()行使民事权利的方法多种多样大体上可概括为事实行为方法和民事行为方法两种。()民事权利的行使由权利人的意思决定但不得滥用民事权利。民事权利的保护民事权利的保护是指当民事权利受到侵害时用民事保护方法防止或减少权利受到侵害或使受到侵害的权利得到恢复。民事权利受到侵害时权利人可以请求国家机关通过法定程序予以保护这是民事权利的国家保护又称公力救济。民事权利的自我保护又称私力救济或自力救济是指民事权利受到侵害时民事权利主体自己采取必要的措施保护其权利。民事权利的自我保护方法有:()自卫行为是指当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时权利人采取必要的措施以防止损害的发生或扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。()自助行为是指民事主体为保护自己的权利对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。对此我国法律尚无明文规定但实践中存在。自助行为的条件是十分严格的通说认为需要四个要件:第一为保护自己的权利第二情势紧迫来不及请求公力救济第三采取的手段适当第四事后及时请求有关国家机关处理。[难点辨析]第一形成权与请求权。形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。财产法上的形成权又分为两类:一是债权性形成权此种形成权依附于债权而产生并与债权不可分离主要包括撤销权、撤回权、追认权、解除权、终止权、选择权、抵销权、免除权、买回权、减价请求权、租金减少请求权等二是物权性形成权此种形成权是依附于物权而产生并与物权不可分离的主要包括撤销权、所有权的抛弃、其他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的主要包括婚约撤销权、解除婚约权、婚姻撤销权、离婚请求权、子女认领权、撤销收养、监护资格辞去权、遗嘱撤回权、继承人或受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权。第二形成权的行使方式。()、明示方式与默使方式。形成权一般采用明示的方式行使在法律有规定的情况下也可以采用默示的方式行使。[例题](年试卷三第题)在行为人进行的下列行为中哪些属于行使形成权的行为?A被代理人对越权代理进行追认B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示D承租人擅自转租出租人作出解除合同的意思表示[答案及解析]ACD。本题考查对形成权的理解问题。所说形成权是权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利撤销权、解除权、追认权、抵销权等属于形成权。A选项属于无权代理中被代理人的追认权问题。追认权属于形成权因被代理人的追认使效力未定的无权代理行为发生有权代理的后果。B选项属于干扰项。因为限制民事行为能力人所签订的纯获利益的合同为有效合同不存在追认问题。C选项属于受遗赠人放弃遗赠的权利问题。按继承法规定受遗赠人于知道受遗赠的期限内未作受赠的意思表示的视为其放弃遗赠放弃遗赠属于单方行为因该行为导致遗赠权利的消灭故该行为属于行使形成权的行为。D选项涉及解除行为。解除行为属于形成权的行为。承租人擅自转租依合同法之规定出租人享有任意解除权。()、自主行使方式和诉讼行使方式。形成权应如何行使一般而言以当事人单方的意思表示就可以发生效力。如法定代理人的追认权、选择之债中的选择权、抵销权、合同解除权等。但是有些形成权必须通过向法院提起诉讼经过法院的判决才能发生变动的法律效果如《合同法》第条规定的债权人撤销权、撤销婚姻、撤销收养。至于可撤销民事行为的撤销权通常认为不当然采用诉讼方式。第三抗辩权。抗辩权是针对请求权而言的没有请求权就没有抗辩权。抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权永久性抗辩权包括诉讼时效已过的抗辩权至于处斥期间已过不属于抗辩权的理由因为除斥期间是针对形成权而言的不是针对请求权而言的。延期性抗辩权包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。抗辩权的效力为阻却请求权的效力不发生消灭请求权的效力。抗辩权的功能是预防损失的发生而不是弥补损失因此抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用因为违约责任请求权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。例题甲与乙签订了一份钢材买卖合同甲为卖方乙为买方。双方合同约定甲供应的钢材经验收合格时乙立即向甲付款甲如期供应了钢材乙验收发现含硫量、含碳量严重超标甲要求乙按时付款遭乙拒绝为此发生纠纷。对此乙可以行使下列哪些权利:A合同解除权B先履行抗辩权C违约责任请求权D侵权责任请求权答案及解析ABC在本例中甲的行为属于根本违约行为乙依据《合同法》第条享有合同解除权依据《合同法》第条乙享有违约责任请求权依据《合同法》第条乙享有先履行抗辩权。上述三种权利是属于三种不同性质的权利解决三个不同的问题。违约责任请求权属于请求权解决弥补损失的问题合同解除权属于形成权解决终止合同关系的问题先履行抗辩权属于抗辩权解决预防损失的问题。上述三种权利可以合并行使不是选择行使。第四、自助行为、侵权行为与抗辩权。自助行为是指民事主体为保护自己的权利对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。本问题的难点在于我国法律对此无明文规定。通说认为自助行为应具备以下四个要件:()为保护自己的权利()形势紧迫来不及请求公力救济()采取的手段适当()事后及时请求有关国家机关处理。自助行为与侵权行为的区别在于:自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济侵权行为是对他人权利的侵害。侵权行为与抗辩权的区别在于:抗辩权是针对请求权而言的没有请求权就没有抗辩权而侵权行为是违反了自身的法定义务侵害他人的权利。[例题](年试卷三第题)甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度离去时拒付餐费乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?A是行使同时履行抗辩权B是行使不安抗辩权C是自助行为D是侵权行为[答案及解析]C。本题涉及同时履行抗辩权、不安抗辩权、自助行为、侵权行为之间的辨析问题。同时履行抗辩权、不安抗辩权是指在双务合同履行过程中的拒绝给付问题。本题中不存在拒绝给付问题故AB选项不正确。本题的难点在于乙拒绝交还甲遗忘的外衣是构成自助行为还是侵权行为。从外表看乙的行为构成侵权行为但根据侵权行为的一般构成要件侵权行为要求具备行为的违法性、损害性、因果性和过错性此处乙并非以占有甲的外衣为目的而是因甲未付款为由而拒绝交还因此难以认定乙存在侵害甲的外衣所有权。是否可以认定乙侵害了甲的外衣占有权侵害占有权是指在占有权和所有权相分离的情况下而单独存在的如果所有权和占有权合而为一则只能认定为侵害所有权故本题选项以认定乙为自助行为为宜。第五、抗辩权与否认权。在权利已经消灭的情况下不适用抗辩权。如债务已经履行、债权已经消灭一方如果提出请求他方履行债务他方有权拒绝否认其权利存在这是行使否认权不是行使抗辩权。再如在根本不存在债权的情况下一方要求他方履行债务他方拒绝履行的这属于行使否认权。如果债权诉讼时效已过一方要求他方履行的他方拒绝履行这属于行使抗辩权。三、民事责任民事责任的概念与特征民事责任是指民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。民事责任与民事制裁是既有密切联系而又有区别的两个概念。法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任实施的强制性惩罚措施。难点解析第一、在民法理论上连带责任必须要有法律的明文规定不能采用推定之方式因为现代责任法的基础是自己责任即行为人自己对自己的行为负责。连带责任包括并行的连带责任和补充的连带责任。在法条表述中如果A和B负连带责任则表示其为并行的连带责任如果A承担民事责任B承担连带责任则为补充连带责任。在并行连带责任中就当事人而言既可以要求A承担全部民事责任也可以要求B承担全部民事责任还可以要求A和B一起承担全部民事责任在诉讼中可以告A也可以告B还可以将A和B作为共同被告。就法院而言如果当事人只告A不告B人民法院可以依职权追加B为被告。在补充的连带责任中如果当事人不要求A承担民事责任而先要求B承担民事责任则A享有先诉抗辩权。在我国连带责任主要包括:、普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任有限合伙人对合伙债务承担有限责任。普通合伙人承担连带无限责任的基础是利益连带。、代理关系中的连带责任。具体包括()、被代理人授权不明时的连带责任()、代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的代理人与第三人对被代理人的连带责任()、第三人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为损害被代理人利益的代理人与第三人对被代理人承担连带责任()、在复代理中因代理人和复代理人的共同过错造成被代理人损失的代理人和复代理人对被代理人承担连带责任()、在代理行为中被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人损害的被代理人和代理人承担连带责任。、监护关系中的连带责任。在委托监护中被监护人致人损害由监护人承担民事责任委托监护人有过错的承担连带责任。、在侵权中的连带责任。()、侵权人之间存在共同意思联络的侵权人承担连带责任()、由于损害的不可分性虽然行为人不存在意思联络但行为对损害结果的发生是直接结合的行为人承担连带责任()、共同危险行为行为人负连带责任()、对于道路、桥梁、涵洞等建筑物的倒塌造成人身伤害的其设计人、施工人、所有人、管理人除能证明自己没有过错的外承担连带责任。、在雇佣关系中的连带责任。雇工致人损害雇工存在故意或重大过失的由雇主和雇工对受害人承担连带责任。、在帮工合同中的连带责任。帮工人致人损害帮工人有故意或重大过失的由帮工人和被帮工人对受害人承担连带责任。例题(年卷三第题)甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家郭某担心人手不够请同乡蒙某帮忙。搬家途中因郭某忘记拴上车厢挡板蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的?A.应由郭某承担赔偿责任B.应由甲公司承担赔偿责任C.应由甲公司与郭某承担连带责任D.应由甲公司与徐某承担连带责任[答案及解析]C。本题涉及雇员致人损害问题。郭某为甲搬家公司的雇员雇员致人损害只有在故意或者重大过失的情况下才能要求雇员和雇主承担连带责任如果雇员只是一般过失则是由雇主承担责任。本题中郭某为甲搬家公司的雇员作为常识也应当将车厢板拴上此处的过失不是一般的过失而为重大过失。第二、补充责任。补充责任既非并行连带责任也非补充连带责任。依照《最高人民法院关于人身伤害赔偿有关问题的解释》补充责任仅存在于安全保障义务和学校责任之中。如果侵权人有能力清偿则经营者和学校不承担责任。只是在侵权人无力清偿的情况下则由经营者和学校依据其过错程度承担相应的补充责任。这种责任不是补充连带责任而是按份责任。[例题](年卷三第题)小学生小杰和小涛在学校发生打斗在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的?A.陈某未尽职责义务应由陈某承担赔偿责任B.小杰父母的监护责任已转移到学校应由学校承担赔偿责任C.学校和小杰父母均有过错应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任D.学校存在过错应承担与其过错相应的补充赔偿责任[答案及解析]D。本题涉及监护责任和教育机构的过错责任问题。应予特别注意的是教育机构只承担过错责任不承担监护责任。本题中老师陈某在场未予制止小学生的打斗行为表明学校存在过错。此外学校责任和监护人责任不是连带责任而是按份责任。第三赔礼道歉的适用。应予注意的是赔礼道歉只适用于侵害人身权不适用于侵害财产权。[例题](年卷三第题)文某在倒车时操作失误撞上冯某新买的轿车致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友内心十分痛苦要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的?A.文某应当赔偿冯某一部新车B.文某应向冯某支付精神损害抚慰金C.文某应向冯某赔礼道歉D.法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求[答案及解析]D。本题涉及损害赔偿和精神损害赔偿的问题。文某在倒车时操作失误撞上冯某新买的轿车致其严重受损。此时冯某要求文某赔其一辆新车此要求具有明显的不当性因为能够恢复原状的应首先采用恢复原状的方式。冯某耽误了与女友的约会造成分手要求精神损害赔偿其要求也具有不当性其一、只有侵害了他人的人身权并且造成严重后果的才可以要求精神损害赔偿此处不存在侵害冯某的人身权问题其二、冯某与女友分手与文某之间不存在直接的因果关系。冯某要求赔礼道歉也是不当的因为赔礼道歉只适用于侵害人身权不适用于侵害财产权。当然侵害人愿意道歉也是允许的第二讲自然人一、自然人的民事权利能力自然人民事权利能力的概念民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力具有平等性、统一性、广泛性的特征。自然人民事权利能力的开始自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成自然人当然取得民事权利能力而无需履行任何法定手续。()出生时间的认定。自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的参照其他有关证明认定。()胎儿利益的保护。我国民法在不承认胎儿权利能力的前提下考虑到胎儿将成为婴儿而具有的利益给予特殊的保护。这种保护表现为两个方面:一是对胎儿应继份额的保护。二是对胎儿健康利益的保护胎儿在母体内受害而流产或成为死体的只能由母亲行使损害赔偿请求权不存在对胎儿利益的独立保护问题胎儿在母体内受害出生后身体或健康存在问题的除母亲主张损害赔偿请求权外出生后的婴儿可作为独立的民事主体向加害人主张损害赔偿请求权。()民事权利能力的开始与年龄的关系。自然人的民事权利能力始于出生与自然人的年龄没有关系。这是民事权利能力的一条基本原则。但是作为例外自然人的某些特殊的民事权利能力不是始于出生而是要达到一定年龄以后才能享有。例如自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力就必须达到法定的年龄才能享有。自然人民事权利能力的终止自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的惟一原因。民法上讲的死亡包括:()生理死亡又称自然死亡它是指自然人生命的终结。在我国的司法实践中自然人在医院死亡的以死亡证上记载的死亡时间为准。()宣告死亡是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准。但有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。在我国司法实践中对死者名誉的保护不是基于死者是民事主体、享有民事权利能力而是基于死者遗族利益的考虑。因此不法侵害死者人格或遗骨的行为死者的近亲属可以主张损害赔偿请求权。[难点辨析]如何理解自然人的民事权利能力始于出生终于死亡。本问题的难点在于:()继承法所规定的应为胎儿保留必要的继承份额是否意味着胎儿具有权利能力?胎儿是否为民事主体?根据《民法通则》第条规定自然人的民事权利能力始于出生。胎儿尚未出生故不为民事主体。非民事主体故不享有民事权利能力不享有民事权利。继承法规定保留必要的继承份额给胎儿是基于胎儿即将成为婴儿的利益考虑而不是基于胎儿是民事主体的权利安排。如果认为胎儿是民事主体、胎儿具有民事权利能力则胎儿出生后是死体的其保留的继承份额应由胎儿的继承人继承而非被继承人的继承人继承而我国继承法的规定正好与此相反胎儿出生时是死体的其保留的继承份额为被继承人的继承人继承而非胎儿的继承人继承这一规定正好印证了胎儿不具有民事权利能力、并非民事主体的观点。()胎儿健康生存利益受到侵害时的侵权责任问题。对此应区分两种情况:其一胎儿在母体中因侵权行为而流产或者成为死体只能由母亲以自身受到损害提出侵权损害赔偿其二胎儿受到侵害后出生身体或器官受到损害的除母亲可因损害提出损害赔偿外胎儿还可作为独立的诉讼主体提出损害赔偿。此外在母体受到伤害以后经过很长时间才发现胎儿受到伤害的可适用诉讼时效中止的规定以保护胎儿利益。()自然人死亡后是否具有民事权利能力问题。对此在学理上有两种观点:一种观点认为自然人死亡后法律有规定的仍然具有权利能力如自然人的人格权、著作人格权的权利能力另一种观点认为自然人死亡后不具有权利能力。法律允许自然人的近亲属对侵害死者的尸体、肖像、名誉、隐私提起诉讼的与其说是对死者权利的维护不如说是对死者近亲属利益的维护。依据《民法通则》第条规定自然人的民事权利能力终于死亡。故应以否定说为宜。例题:作家岳某是岳飞的后裔其著有《大卖国贼秦桧》一书。秦某是秦桧的后裔他通过研究认为秦桧在历史上属于很有才气的宰相并未做有损国家之事。秦某向法院起诉请求判决岳某侵犯秦桧的名誉权并要求精神损害赔偿应否支持?死者的人格利益受保护不是指历史上的死者同时只有近亲属才有权向人民法院主张保护死者的人格利益。秦某非为近亲属其向法院起诉主张恢复秦桧的名誉人民法院不予支持。二、自然人的民事行为能力自然人民事行为能力的概念自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事行为能力的种类按照不同年龄阶段和理智是否正常可以将自然人的民事行为能力分为三类:()完全民事行为能力是指自然人通过自己独立的行为行使民事权利、履行民事义务的能力。周岁以上的自然人是成年人具有完全的民事行为能力可以独立进行民事活动。行为人致人损害时年满周岁的应当由本人承担民事责任没有经济收入的由扶养人垫付垫付有困难的可以判决或调解延期给付。周岁以上不满周岁的自然人以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人。()限制民事行为能力又称不完全民事行为能力是指自然人在一定范围内具有民事行为能力超出一定范围便不具有相应的民事行为能力。周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人法律允许其实施日常生活必需的民事法律行为进行某些纯获利益的行为享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但是一些重要的或复杂的民事法律行为由他们的法定代理人代理或征得其法定代理人同意以后才能实施。()无民事行为能力是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。不满周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人由其法定代理人代理民事活动。但在实践中根据日常生活习惯不满周岁的未成年人进行与其年龄、智力相适应的民事活动应认定其民事行为的效力。无民事行为能力人纯获利益的行为有效。[难点辨析]第一如何把握视为完全民事行为能力人与完全民事行为能力人的区别。视为完全民事行为能力人是从保护行为人的利益出发如果对该行为人不利则该行为不应当认为具有效力。在实务中视为完全民事行为能力人所进行的处分不动产的行为一般不认为具有效力视为完全民事行为能力人当然不具有婚姻能力。完全民事行为能力人不仅从保护行为人的利益出发而且从行为人的责任出发完全民事行为能力人对自己的行为负有责任。遗嘱能力依据继承法的规定应当年满周岁视为完全民事行为能力人未满周岁应认定为不具有遗嘱能力。第二年龄已满周岁但没有劳动收入依赖扶养人生活的人的责任承担问题。对此责任应当由已满周岁的行为人承担但其侵权责任由其扶养人负先行垫付的义务。对于合同责任其扶养人不负先行垫付的义务。例题:甲和乙均为年月日出生年月日甲和乙与丙发生口角丙将乙致伤丙为之花去医药费元。丙为索要医药费一直未果便于年月日起诉法院。经查此事甲已参加工作每月工资收入为元乙在职业学校读书生活靠父母支助。下列表述正确的有:(AD)A甲应对丙承担责任因为甲已经工作且有独立收入。B乙应对丙承担责任因为乙已满周岁具有完全民事行为能力。C乙不对丙承担责任因为侵权时未满周岁。但其父母负先行垫付义务D乙应对丙承担责任但侵权时未满周岁由其父母承担监护责任。[答案及解析]:甲和乙在侵权时均未满周岁根据《民通意见》的规定行为人在未满周岁侵权的在诉讼时已满周岁的如果行为人已经工作且有独立收入的应由其自己承担责任。如果行为人没有独立收入仍由其侵权时的监护人承担责任。故AD选项正确。应予特别注意的是:()在诉讼中权利人应以侵权人为被告不管侵权人是否具有行为能力。()应注意侵权时未满周岁和侵权时已满周岁的区别。侵权时已满周岁的虽然其没有支付能力但仍由其承担侵权责任只不过其抚养人负有先行垫付义务。从理论上讲抚养人负先行垫付义务后待侵权人具有经济能力时有权向侵权人求偿。因为义务与责任不同。在侵权人未满周岁侵权时而在诉讼时已满周岁仍由侵权时的监护人承担监护责任。监护人承担监护责任后待侵权人已满周岁且具有经济能力时无权向侵权人求偿。()扶养人负先行垫付义务根据现行法律规定仅仅针对未成年人的侵权责任而言。未成年人的违约责任扶养人是否要承担先行垫付义务在理论上有不同看法。根据法理分析不负先行垫付义务为宜。三、监护监护的概念监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。监护人的设立依照《民法通则》第条规定未成年人的监护人的设立分为以下几种情况:()父母为未成年人的当然法定监护人。未成年人一经出生具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人。这种监护是一种法定监护。()未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人。他们担任监护人是法定义务。在这些法定监护人中有两人以上又均具有监护能力的可以通过协议确定由其中一人担任监护人或由数人担任监护人。()在没有上述近亲属时由未成年人的其他亲属、朋友如叔、伯、姨、姑、舅等担任监护人。这些其他亲属、朋友担任监护人还应具备两个条件一是他们愿意担任监护人二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。()指定未成年人的监护人。这在两种情况下发生一是争当监护人二是都不愿担任监护人。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父母所在单位。如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定时由未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会指定。当事人不服上述组织指定的可以向人民法院提起诉讼。如果未经有关组织指定直接向人民法院起诉的人民法院不予受理。()未成年人没有上述法定监护人也没有其他亲属、朋友担任监护人的由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。依照《民法通则》第条的规定为精神病人设立监护人分为以下几种情况:()精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的也可以担任监护人。()精神病人没有上述监护人或者上述监护人均丧失了监护能力则由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。()当担任精神病人的监护人有争议时由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对上述组织指定不服的可以向人民法院起诉由人民法院指定监护人。为精神病人指定监护人时应依其法定监护人的顺序为之即只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力或者由其担任监护人对被监护人明显不利时才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人时必须得到他们的同意。监护人的职责根据《民法通则》第条的规定监护人的职责主要有:()保护被监护人的身体健康和人身安全防止被监护人受到不法侵害()照顾被监护人的生活()对被监护人进行管理和教育()妥善管理和保护被监护人的财产对于被监护人财产的经营和处分应尽善良管理人的注意()代理被监护人进行民事活动()代理被监护人进行诉讼以维护其合法权益()监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的给被监护人造成财产损失的应当承担赔偿责任。如果因监护人管教不严被监护人造成他人损害的由监护人承担民事责任监护人尽了监护职责的可以适当减轻其民事责任。监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间被监护人有侵权行为的应当由监护人承担民事责任。但是被委托人未尽力履行监护职责确有过错的被委托人负连带责任。如果监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的则应当按约定处理。监护的终止监护终止的原因有以下几种情形:()被监护人获得完全民事行为能力。()监护人或被监护人一方死亡。()监护人丧失了行为能力。()监护人辞去监护。监护人有正当理由时法律应允许其辞去监护但这不适用于未成年人的父母。所谓正当理由应包括监护人患病、迁居、家庭困难等但监护人辞去监护应经有指定权的机关同意。()监护人被撤销监护人资格。[难点辨析]第一应特别掌握未成年人的监护人的设立理解父母是未成年人的当然监护人祖父母、外祖父母、成年兄姐是具有法定义务的监护人其他亲朋为自愿监护人村委会、居委会、未成年人父母所在单位以及民政部门可作为未成年人的单位监护人。所说当然监护人其内容包括:()父母离婚以后父母双方均为监护人不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份这种身份不因离婚而改变。()未成年子女在学校期间其监护人仍为父母。学校只是负有教育管理义务的人不为监护人。()未成年子女委托给亲戚朋友照管期间监护人仍然是父母亲戚朋友为受托监护人。()父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变但对未成年人成长不利的可依法剥夺父母双方或一方的监护人资格。[例题](年试卷三第题)甲与乙离婚并达成协议:婚生男孩丙(岁)由乙(女方)抚养如双方中一方再婚丙则由另一方抚养。后乙在丙岁时再婚甲去乙家接丙回去抚养乙不允。甲即从幼儿园将丙接回并电话告知乙。为此双方发生争执诉至法院。下列有关论述正确的有哪些A甲、乙均为丙的监护人B乙的行为是违约行为受合同法调整C甲欲行使对丙的抚养权应通过诉讼程序解决D甲、乙的协议违反了法律[答案及解析]AC。本题涉及监护、抚养权、合同法的适用范围等问题。父母双方离婚后仍为未成年子女的监护人。父母离婚就未成年子女的抚养权达成的协议未违反法律的强行性规定也不损害社会共同利益但该协议纠纷不受合同法调整。第二具有法定监护义务的监护人问题。应当予以特别指出的是具有法定监护义务的监护人应具备两个条件:()、有监护能力()祖父母、外祖父母、成年兄姐。应予特别注意的是具有法定监护义务的监护人的义务是法定的是不能抛弃的。其义务不是根据自愿原则这与自愿监护人不同自愿监护人的监护义务是自愿设定的。例题(年题)甲、乙为同胞兄弟其父母双亡。乙为未成年人甲在县城工作。他们有一叔丙住在乡下。甲、丙均不愿为乙的监护人乙的监护人为()。A甲B丙C甲和丙D甲或丙答案及解析A。本题中涉及父母之外的未成年人的法定监护人问题祖父母、外祖父母、成年兄姐具有法定监护义务而叔叔不具有法定监护义务。故在兄甲、叔丙均不愿担任监护人的情况下兄甲应为监护人。第三监护人的职责。特别注意监护人对被监护人的财产享有管理权除非是为了被监护人的利益否则不能处分被监护人的财产。处分被监护人财产的行为在效力上为无效行为在性质上为侵权行为。对于被监护人致人损害监护人应承担无过错责任。在诉讼中监护人以法定代理人的身份出现而不是以诉讼当事人的身份出现。例如(年考题)董红系儿童影星年满周岁片酬颇丰。其父董军的亲弟董强家居山区生活较为困难。董军征得董红口头同意后将董红的片酬元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的下列表述哪一个是正确的A有效。理由是董军为其法定代理人有权处理其财产B有效。理由是董军已征得董红的同意C无效。理由是董军未征得董红母亲的同意D无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益答案及解析D。本题涉及监护人对被监护人的财产管理问题。监护人负有保管和管理被监护人财产的义务对于被监护人财产的经营和处分监护人应尽善良管理人的注意非为被监护人的利益监护人不得擅自处分被监护人的财产。本题中董红为无民事行为能力人其父母为其监护人其父将其财产处置虽然征得董红的同意但该同意不具有任何法律意义因此其父将董红的财产赠与其弟董强的行为为无效民事行为。本题的无效不是未征得董红母亲的同意而是该赠与行为不是为了董红的利益即使征得其母的同意该行为也是无效的。四、宣告失踪、宣告失踪的概念宣告失踪是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限经利害关系人申请由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪的目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态保护失踪人的利益和利害关系人的利益。、宣告失踪的效力自然人被宣告失踪以后其效力是对失踪人的财产的代管:()失踪人的财产管理。失踪人的财产代管人应妥善管理失踪人的财产代管人在保管、维护、收益时应与管理自己财产尽同等注意在进行必要的经营和处分时应尽善良管理人之注意。代管人不得利用和擅自处分失踪人的财产。失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。失踪人的上述财产代管人没有顺序限制也不存在谁申请失踪谁享有财产代管权的问题。代管有争议的没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的由人民法院指定的人代管。财产代管人应具有完全民事行为能力限制民事行为能力或无民事行为能力人不具有财产代管人的资格。无民事行为能力人或限制民事行为能力人失踪的由其监护人担任财产代管人。失踪人的财产代管人在代管期间丧失管理能力或无力履行代管职责或拒不履行代管职责或利用代管之便侵害失踪人财产权益的经利害关系人申请人民法院可以依法作出变更财产代管人的裁决。()失踪人的义务履行。失踪人的义务包括失踪人失踪前所应缴纳的税款、所欠债务以及失踪期间所应支付的其他必要费用。在失踪人失踪期间失踪人的义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行。在失踪期间失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的可以作为原告提起诉讼。失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人的所欠税款、债务和其他费用债权人提起诉讼的人民法院应当将代管人列为被告。例题(年题)甲出海打鱼因遇台风而未归。两年后其妻向人民法院申请宣告甲失踪人民法院依法进行了宣告。但在谁为甲的财产管理人的问题上其妻与甲母发生争议。经查在甲失踪期间其妻经常将家中物品搬到同村姘夫丙家与丙共用。甲的财产的管理人应为()。A其妻B甲母C其妻和甲母D其妻或甲母答案及解析B。本题涉及失踪人的财产管理问题。在失踪的情况下其财产管理人应为与失踪人生活最紧密的人其顺序为配偶、父母、成年子女、关系密切的其他亲属和朋友。但是对失踪人财产的管理应有利于失踪人这是最高原则。本题中其妻管理甲的财产有明显不利。五、宣告死亡、宣告死亡的概念宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限经利害关系人申请人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡是为了解决因失踪人生死不明而引起的民事法律关系的不确定问题重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。、宣告死亡的条件宣告死亡应具备以下的条件:()自然人失踪的事实。指受宣告人离开住所或居所没有任何音讯处于生死不明状态。()失踪达到法定期间。即失踪人下落不明状态持续存在达到了法律规定的期间。普通期间为年从自然人音讯消失之次日起计算因战争而下落不明的则从战争结束之日起计算。特殊期间为年该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况如飞机失事等如能证明失踪人不可能生还的不受两年的期限限制。()经利害关系人申请。宣告死亡的利害关系人范围与宣告失踪的范围完全相同。()法院的受理与宣告。法院受理宣告死亡申请后先要发出寻找失踪人的公告公告期为年因意外事故失踪的人的寻找公告公告期为个月。公告期间届满生死不明的事实得到确认后由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。如果自然人下落不明满年但利害关系人只申请宣告失踪的人民法院仍然只能作出失踪宣告而不能作出死亡宣告。、宣告死亡的效力自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力即宣告死亡人丧失民事主体资格其民事权利能力和民事行为能力终止原先参加的民事法律关系归于消灭婚姻关系自然解除个人合法财产变为遗产开始继承。宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期不同时被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的则以实施的民事法律行为为准。当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时经本人或者利害关系人申请人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告的撤销产生如下效力:()被宣告死亡人的配偶未再婚的夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是如果配偶已再婚的应保护现行婚姻关系。如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的不能自行恢复婚姻关系。()被宣告死亡人在被宣告死亡期间其子女被他人依法收养的撤销死亡宣告后仅以未经本人同意而主张收养关系无效的一般不应准许但收养人和被收养人同意的除外。()撤销死亡宣告后本人可以请求返还财产但原物已经由第三人合法取得的第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或组织应当返还原物或者给予适当补偿。()利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的除应返还原物和孳息以外还应对给他人造成的损失予以赔偿。[难点辨析]第一宣告死亡的申请是否存在顺序问题。一种观点认为宣告死亡存在顺序其依据在于对《民通意见》第条的推论另一种观点认为宣告死亡不受顺序限制。其理论依据在于宣告死亡制度是维护利害关系人的利益其核心是财产继承权问题故不存在顺序限制。通说认为宣告死亡的申请人有顺序先后的限制即顺序在前的申请人之申请权有排他效力。第二宣告死亡的效力。宣告死亡的效力表现为被宣告死亡人丧失民事权利能力和民事行为能力其个人财产为遗产依法继承其婚姻关系自然消灭。但被宣告死亡的效力是受限制的即只在被宣告死亡地发生效力如果被宣告死亡人未真正死亡在其生存地不发生死亡的效力。第三宣告死亡的撤销。死亡宣告被撤销以后如果配偶未再婚的其婚姻关系自撤销婚姻关系之日起自行恢复如果配偶已再婚的应维护新的婚姻关系配偶再婚又离婚或再婚后配偶他方又死亡的不能自行恢复婚姻关系。已经成立的收养关系不得解除。被撤销死亡宣告的人可以请求返还被继承的财产如果利害关系人恶意宣告死亡的除可请求返还财产外还可赔偿损失。[例题]、(年试卷三第题)甲被宣告死亡后其妻乙改嫁于丙其后丙死亡。年后乙确知甲仍然在世遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律该死亡宣告撤销后甲与乙原有的婚姻关系如何?A自行恢复B不得自行恢复C经乙同意后恢复D经甲同意后恢复[答案及解析]B。根据《民法通则》第条的规定被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡经本人或者利害关系人申请人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告的效力是有溯及力的但在人身关系和财产关系方面为了保护善意第三人法律对溯及力作了限制。最高人民法院《民法通则意见》第条规定:死亡宣告被人民法院撤销如果其配偶尚未再婚的夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的则不得认定夫妻关系自行恢复。例题、(年卷三第题)甲被法院宣告死亡甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的?  A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲  B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲  C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲答案及解析D。本题涉及被宣告死亡人重新出现后继承其财产的人应当返还所继承的财产的问题。依《民法通则》第条规定被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织应当返还原物原物不存在的给予适当补偿。《民通意见》第条进一步规定:“被撤销死亡宣告的人请求返还财产其原物已被第三人合法取得的第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织应当返还原物或者给予适当补偿。”本题中甲被宣告死亡其财产最终由丁、戊等依照《继承法》取得甲的死亡宣告被撤销后有权要求丁、戊等返还财产。这里返还的仅为丁、戊从甲处继承的财产而不包括丁、戊通过继承取得不属于甲的财产部分ABC选项中均提及“全部财产”故不正确只有D选项正确。第三讲法人一、法人的概念与特征法人是具有民事权利能力和民事行为能力依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的特征是:()法人是团体()法人拥有独立的财产()法人能独立承担民事责任()法人以自己的名义参加民事法律关系。[难点辨析]应理解法人是独立的组织享有独立财产并独立承担责任的含义。独立组织是指法人具有独立的法律人格它能以自己的名义参与各种民事法律关系在诉讼中以自己的名义作为当事人。独立组织和非独立组织的区别:在企业法人中完全依据法人的成立条件予以判断。特别注意:在公司法人中分公司不是法人子公司和孙子公司是法人企业集团不是法人而是法人的联合。在机关法人中判断是否为独立组织应依是否具有独立编织或独立预算如司法部为独立法人司法部律师公正指导司就不是独立法人。独立财产是指法人的财产为法人所有它与出资者、法定代表人、工作人员的财产以及国库的财产彼此分离。独立责任是指法人以自己所有的全部财产承担责任而不要求其出资者、法定代表人、工作人员负连带责任。法人责任既非有限责任也非无限责任。二、法人的民事责任能力法人的民事责任能力是指法人对自己的侵权行为承担民事责任的能力或资格。《民法通则》第条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第条又规定国

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