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09司法考试权威彩色笔记,含所有司考

09司法考试权威彩色笔记,含所有司考

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2009-02-23 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《09司法考试权威彩色笔记,含所有司考pdf》,可适用于考试题库领域

三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!目录目录目录目录九天司考论坛九天司考论坛九天司考论坛九天司考论坛为您提供为您提供为您提供为您提供年权威辅导班司考录音和配套讲义年权威辅导班司考录音和配套讲义年权威辅导班司考录音和配套讲义年权威辅导班司考录音和配套讲义!!!!网址:网址:网址:网址:wwwtiancom请您认真三个数字请您认真三个数字请您认真三个数字请您认真三个数字联系方式:手机联系方式:手机联系方式:手机联系方式:手机::::QQ:QQ:QQ:QQ:前言刑法民法刑事诉讼法民事诉讼法行政法与行政诉讼法商法知识产权法经济法宪法法理学法制史国际法国际私法国际经济法司法制度及法律职业道德刑法刑法刑法刑法“刑者割其情也。”许慎《说文解字》总则三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!罪刑法定原则()犯罪不同于一般违法行为以及违反道德规范的行为只有社会危害性达到一定程度且经刑法明文规定的行为才构成犯罪方给予刑事处罚。()法律不禁止有利于被告的类推解释允许扩张解释扩张解释只是扩大了普通语言的含义并未超出立法宗旨和一般人的预见能力(以国民的预测可能性为限)。罪责刑相适应原则重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚防止刑罚权(司法权)滥用。保护管辖权是在犯罪地、行为人都与中国无关但中国国家或公民的利益受到侵害的场合下行使的管辖权。保护管辖权的适用条件之一是“双重犯罪原则”。对外国刑事判决的消极承认:凡在中华人民共和国领域外犯罪依照本法应当负刑事责任的虽然经过外国审判仍然可以按中华人民共和国刑法追究但是在外国已经受到刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚。犯罪行为有继续或连续状态的行为发生在新法生效前持续(继续犯)或连续(连续犯)到新法生效后属于一罪应适用新法。新旧刑法的时间效力:()对于新的司法解释实施前发生的行为行为时已有相关司法解释依照行为时的司法解释办理但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的适用新的司法解释。()对于在司法解释施行前已办结的案件按照当时的法律和司法解释认定事实和适用法律没有错误的不再变动。刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁刑法上的概念大多有其特定含义不一定受其他法律概念的制约。一个特论:刑法=司法法司法法的指导原则是法的安定性因此刑法具有安定性。刑法的安定性包括两种含义:一是刑法本身的安定性这主要体现在:刑法是制定法习惯法不能成为刑法渊源刑法是明确的国民因此具有预测可能性作为适用刑法的事实必须尽可能准确无误地予以确认刑法是处理刑事案件的法律依据对各种案件的处罚不受任何人恣意的左右刑法是稳定的不会轻易变更。二是通过刑法达成的安定性即刑法的颁布与实施不仅利于国民的自由行动而且能够预防犯罪、保护法益。维护人们的共同生活秩序。刑法中的解释当刑法法条的分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后后面使用“等”、“其他”等概念时对于“等”、“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释。如刑法第二百三十七条第一款。此外我国刑法分则中的“贩卖”一词只能被解释为出卖或者出售、销售而不能要求买进后再卖出。其次对分则条文中所使用的“贩卖”一词必须根据不同的条文的表述及描述的犯罪类型进行解释。对于历史解释应注意对于同一个罪名旧刑法的解释未必适用于新刑法。罪刑法定只是禁止类推解释因为类推解释违背了预测可能性原理而不是禁止对被告人不利的解释。刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能。因此判断解释的结论是否合理要看是否在法益保护与自由保障之间求得平衡而不可能在任何场合都作出有利于被告的解释。三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!无论是立法解释还是司法解释都属于对法律的解释因此都不能实行类推解释。扩大解释的结论在公民预测可能性之内类推解释则超出了公民预测可能性的范围。什么是相对的罪刑法定主义?相对的罪刑法定原则的具体要求分为形式的侧面和实质的侧面。⑴形式的侧面:①法律主义②禁止事后法③禁止类推解释⑵实质的侧面:主要限制立法权反对恶法亦法是实质法治的表现寻求刑法的实质合理性。犯罪构成要件要素是指组成犯罪构成要件的要素。在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时如果只需要法官的认识活动即可确定这种构成要件要素就是记述的构成要件要素如果需要法官的规范的评价的价值判断才能认定这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。因为规范的构成要件要素的判断随意性差异性大。因此有学者认为以其不符合明确性原则为由反对规范的构成要件要素。(防止以自由裁量为名行践踏人权之实)刑事司法实务中处罚的必要性越大作出扩大解释的可能性就越大处罚的必要性越大扩大解释的扩张程度便越宽。隔时犯:在没有刑事责任能力的情况下实施危害社会行为尽管危害结果发生在具有刑事责任的情况下也不能让行为人承担刑事责任。对于隔时犯应以其行为之日而不是以结果发生之日作为追诉期限的起算时间。行为人对因果关系的认识错误不影响行为的性质。因果关系中断:在介入被害人行为的情况下如果被害人的这种反应是行为人的危害行为的自然结果且是一个可预见的范围内那么不能视为因果关系的中断。纯正不作为犯:典型的纯正不作为犯:遗弃罪、遗弃伤病军人罪、拒不执行判决、裁定罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪和军人违反职责罪、渎职罪当中的一些罪名。犯罪故意具有特定内容具体表现为对自己实施的危害行为及其后果的认识与希望或者放任态度。罪过与犯罪的同时性原理如果行为人对行为的性质没有认识那么就完全排除了犯罪故意成立的可能性。如果行为人对于危害结果无认识对行为对象无认识则不能成立故意。在公共场所私设电网不顾及众人安危没有采取一定的防范措施并造成人身伤亡的场合一般被认定为间接故意但是如果采取了确实、可靠的防范措施的一般认定为过于自信的过失。(如:安装了漏电器)刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命而不只是保护特定的甲或者特定的乙的生命。刑法中的打击错误又称为打击偏差指行为人意欲侵害某一客体由于失误导致对另一客体的侵害。间接故意是放任结果发生对可能发生的结果没有采取一定的避免措施(这从客观上表明了行为人的主观方面)过于自信的过失是不希望结果发生对可能发生的危害结果采取了一定的避免措施。故意致人死亡有时是指故意杀人但大多数情况下是指过失致人死亡。三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!刑事责任年龄的计算应以行为时为基准进行计算。审理未成年人刑事案件应当查明被告人出生的年、月、日。对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄但是无法准确查明被告人具体出生日期的应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。ATTENTION:刑事司法实务中对于骨龄的鉴定和运用。量刑身份:犯罪主体的特殊身份是在行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位或者状态。因此行为人在实施犯罪后才形成的特殊地位不属于特殊身份。对跨年龄阶段的犯罪应根据各年龄阶段负刑事责任的范围对相应年龄阶段的行为是否构成犯罪进行分析即可。未成年人犯罪的相关要点:已满周岁不满周岁的人绑架并杀害被绑架人的应定为故意杀人罪。相对负刑事责任年龄故意杀人、故意伤害致人重任或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质已满周岁的人绑架并杀害被绑架人的应定为绑架罪。完全刑事责任年龄注:触犯上述罪名是因行为人(未成年人)实施了相应的违法行为而不是实施了相应的犯罪。法人犯罪的一个特殊情况:“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施的犯罪违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产而不将其认定为单位犯罪。”摘自《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》刑法的效力范围在现实国际法中对优于属地原则的属人原则仅承认外交上的豁免权享有豁免权的外交官员优先适用其国籍国的国内法。由于国际法承认国籍国的属人管辖权因而对外国人适用其所在国属地管辖权受到制约相反国家对在外国的本国国民行使属人管辖权时自然也要受到所在国的属地管辖权。各国刑法规定的保护原则实际上正是国家运用刑法手段防止本国主权受外力侵害的一种特殊方式并以之作为属地原则与属人原则的补充。基于保护原则所管辖的犯罪一般主要针对危害国家主权、安全、独立以及政府职能等方面的犯罪。内地与特别行政区刑事管辖冲突及解决:以主要犯罪地管辖为主、以实际控制地为辅。(张子强一案)香港有关法院在审理一般的刑事案件中遇到涉及有关国防、外交等国家行为的事实问题时也不得擅自审理须取得行政长官的证明文件而且须受证明文件的制约。三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!共同犯罪及相关:一、共同犯罪中根据分工有实行行为、帮助行为、预备行为、教唆行为、共谋行为。即使仅处于共谋阶段没有进一步发展仍构成共同犯罪。但是如果由共谋进而为教唆或其它则为教唆犯或其它相应构成不再是共谋者。二、我国刑法中不认同存在片面共犯一说因此在司法实务和现行司法考试中对片面共犯的处理原则为:按各自构成的犯罪分别定罪处罚。三、犯意联络:在简单共同犯罪中由于仅有二人原则上要求有事前的犯意联络但是在承继共犯中视为例外(犯罪行为实施过程中的加入)在复杂共同犯罪中(指犯罪主体为二人以上不包括本数)则不作此要求。值得引起注意的在于共同犯罪中的各方围绕犯共同的罪目的而进行的各自行为视为有犯意联络。这也正是共同犯罪中“一人行为全员负责”的理论基础。四、刑法分则中将组织行为、帮助行为、教唆行为单独定罪的具体情形(此时组织者、帮助者和教唆者不再按照共同犯罪处理而是按刑法分则规定的单独罪名定罪):⑴刑法分则中规定的组织行为有以下两种情况:①犯罪的组织行为规定为实行行为具体有:分裂国家罪、武装叛乱罪和武装暴乱罪、颠覆国家政权罪中的组织行为组织领导、参加恐怖活动组织罪组织、领导、参加黑社会性质组织罪组织他人偷越国(边)境罪组织播放淫秽音像制品罪。②非犯罪的组织行为规定为实行行为具体有:组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信致人死亡罪、组织卖淫罪组织淫秽表演罪。⑵帮助行为单独规定为犯罪行为具体有:资助危害国家安全犯罪活动罪资助恐怖活动组织罪协助组织卖淫罪帮助毁灭、伪造证据罪。⑶教唆行为单独规定为犯罪行为具体有:煽动分裂国家罪煽动颠覆国家政权罪煽动军人逃离部队罪教唆他人吸毒罪引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪妨害作证罪。五、由年卷二第题引发的共同犯罪的一个身份犯考点:甲为非国家工作人员乙为国家工作人员二人利用各自的职务便利共同谋求非法利益。自年以来全国人大常委会及两高先后以项法律性文件明确此类情形的处理原则“对于在公司、企业或其它单位中有国家工作人员身份人员与无国家工作人员身份人员利用各自便利合谋将本单位财物占为己有的应当尽量区分犯罪人的地位和作用并按主犯的身份确定罪名的归属和处罚力度。如共犯人的地位、作用相当无法区分主、从犯的可以贪污罪定罪处罚。”[从一重?]司法实践中对主犯的认定有以下两个方法:司法实践中对主犯的认定有以下两个方法:司法实践中对主犯的认定有以下两个方法:司法实践中对主犯的认定有以下两个方法:()按参与犯罪人的职务高低确定。低职务身份者视为无身份。()在职务相当的情况下按照犯罪的目的与参与犯罪的人(注意:不专指实行犯)的联系最密切的(对此可借鉴国际私法当中确定法律适用时所采用的“最密切联系原则”了解即可)视为主犯。COMMENT:张明楷教授《刑法学》(第二版)中对此情形的处理为“当无国家工作人员身份与有国家工作人员身份实施将本单位财物据为己有的犯罪时如果有国家工作人员身份的犯罪人三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!是主犯则全案定为贪污罪如果无国家工作人员身份的犯罪人是主犯则全案定为职务侵占罪。”但是他认为“在此情形下对有国家工作人员身份人员应在职务侵占罪的范围内成立共同犯罪超出部分定贪污罪。否则刑法的处罚将失去均衡性。”查阅刑法法条发现刑法对职务侵占罪的处罚为:“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役数额巨大的处五年以上有期徒刑可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”而对贪污罪的处罚则是:“(一)个人贪污数额在十万元以上的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑可以并处没收财产情节特别严重的处死刑并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的处五年以上有期徒刑可以并处没收财产情节特别严重的处无期徒刑并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的处一年以上七年以下有期徒刑情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元犯罪后有悔改表现、积极退赃的可以减轻处罚或者免予刑事处罚由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元情节较重的处二年以下有期徒刑或者拘役情节较轻的由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的按照累计贪污数额处罚。”德国刑法学理论认为法益的保护重在“法益的价值、行为人的危险性、行为人思想的可责性”。对此似乎可得出张明楷教授的上述观点是可行的毕竟刑法有一条最重要的原则“不追求逻辑上的完整竭力实现实质正义”(韩友谊语)。笔者认为在实施上述犯罪中假如具有国家工作人员身份者不是自始即有该身份而是在实施该项犯罪的过程中渐进具有的则张明楷教授的上述观点应是成立的。但是若情况相反则上述观点是否是对“一事不二罚”及刑罚“谦抑性”的破坏?值得商榷!!!六、罪数(此部分内容为MAX彩色笔记刑法总则篇)(一)罪数标准:(一)罪数标准:(一)罪数标准:(一)罪数标准:同一行为人的多次举动是一罪还是数罪问题即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准:原则上以犯罪构成为标准同时考虑刑法的特殊规定:()对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价如果得出肯定结论原则上就以一罪论处。如对于几次走私相同物品的犯罪、几次实施的相同财产犯罪等可以进行一次评价即累计犯罪数额作为一罪论处。如果得出否定结论则不能以一罪论处。如一次盗窃犯罪与一次诈骗犯罪不能累计其犯罪数额作一罪处理。()对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价如果得出肯定结论原则上就以一罪论处。如盗窃他人信用卡并使用的存在两个犯罪行为一是盗窃行为二是信用卡诈骗行为但对其中的盗窃行为的法律评价能够包含对信用卡诈骗行为的法律评价仅以盗窃罪一罪论处即可(参见刑法第条第款)。如果得出否定结论则不能三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!以一罪论处。例如故意造成被保险人死亡、伤残然后骗取保险金的行为仅评价为故意杀人或者故意伤害罪就不能包含对保险诈骗行为的法律评价反之仅评价为保险诈骗就不能包含对杀人、伤害行为的评价故应认定为数罪。()是否只对一个法益造成侵害如果得出肯定结论原则上就以一罪论处。例如前述盗窃他人财物后又毁坏的由于实质上只侵犯了一个财产权故以一罪论处。如果得出否定结论则可能成立数罪(还要联系其他情况考虑)。()行为是否具有持续性与连续性如果得出肯定结论原则上应以一罪论处如果得出否定结论就可能成立数罪。(二)(二)(二)(二)““““实质的一罪实质的一罪实质的一罪实质的一罪””””实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的其最根本点在于只有一个犯罪行为故为“实质的一罪”。1继续犯:()概念与特征:继续犯亦即持续犯是指出于一个罪过犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。犯罪行为与不法状态同时继续始终针对同一犯罪行为与不法状态同时继续始终针对同一犯罪行为与不法状态同时继续始终针对同一犯罪行为与不法状态同时继续始终针对同一对象、侵犯同一法益。(注意:只有不法状态继续的是状态犯)对象、侵犯同一法益。(注意:只有不法状态继续的是状态犯)对象、侵犯同一法益。(注意:只有不法状态继续的是状态犯)对象、侵犯同一法益。(注意:只有不法状态继续的是状态犯)()典型例子:如非法拘禁罪、重婚罪、遗弃罪等()司法应用:追诉时效的起算:行为终了之日。2想象竞合犯想象竞合犯想象竞合犯想象竞合犯:→一行为触犯数罪名只成立最重一罪。一行为触犯数罪名只成立最重一罪。一行为触犯数罪名只成立最重一罪。一行为触犯数罪名只成立最重一罪。()概念与特征:即想象的数罪、观念的竞合是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态(这一犯罪行为常常出于一个或者数个罪过)()典型例子:以放火的方式杀人破坏性地偷盗交通工具的关键性零部件()司法处断:从一重罪处断原则→禁止一事两评价禁止一事两评价禁止一事两评价禁止一事两评价()与法条竞合的区别与法条竞合的区别与法条竞合的区别与法条竞合的区别:想象竞合的判断必须基于对具体事实的分析而法条竞合则仅依据法条就可以作出判断。想象竞合是事实中的竞合法条竞合则无须具体案例和事实。想像竞合是立法技术无法避免的而法条竞合是因为立法过于细密。法条竞合又称为法规竞合、规范竞合、法律竞合是指由于法律对犯罪的错综规定一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。典型的如条与条、条同条、条同条等。法条竞合的适用原则上遵循“特殊法(条)优先于一般法(条)”但也有极少数的例外即在特定情况适用“重法优先轻法”(典型的如第条之规定)。3结果加重犯:必须法律明确规定对加重的结果做专门处罚()概念与特征:行为人的一个犯罪行为在已经充足一个基本犯罪的全部构成要件基础上又发生了法定的更为严重的结果因而法律规定加重其刑的犯罪形态。而所谓的加重结果是指行为人的犯罪行为所造成的危害结果已经超出了基本犯罪的构成结果的界定范围根据罪刑相适应原则而要加重处罚。结果加重犯的结构是:基本犯罪(一般为故意)加重结果(至少有过失)=基本犯罪的结果加重犯(基本犯罪对加重结果具有直接性)结果加重犯的主观:故意过失、故意故意、过失过失、过失故意(有争议)()典型例子:强奸致人死亡、非法拘禁致人死亡()特殊问题结果加重犯的未遂:普通构成已经既遂但结果加重未遂量刑情节按结果加重普通构成已经既遂但结果加重未遂量刑情节按结果加重普通构成已经既遂但结果加重未遂量刑情节按结果加重普通构成已经既遂但结果加重未遂量刑情节按结果加重。三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!未遂犯的结果加重犯:可能会既是结果加重犯又是未遂犯可能会既是结果加重犯又是未遂犯可能会既是结果加重犯又是未遂犯可能会既是结果加重犯又是未遂犯附:结果加重犯的归纳:刑法中的加重犯分为情节加重犯和结果加重犯。结果加重犯从司法考试的角度考察的方式一为直接性(如年对聚众斗殴罪的考察)二为间接性的(如追诉时效问题、如何择一重罪处罚等)。其实需要大家注意的结果加重犯都是些常见的多发性罪行主要包括:故意伤害罪(第条)强奸罪(条)非法拘禁罪(第条)绑架罪(第条)拐买妇女、儿童罪(第条)暴力干涉婚姻自由罪(第条)虐待罪(第条)抢劫罪(第条而且对八种加重情形都需要注意)另外聚众斗殴罪(条)组织他人偷越国边境罪的加重情形(条)走私、制造、贩卖、运输毒品罪的加重情形(条)组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重情形(条)等以及其他明确规定的因出现致人重伤、死亡而加重刑罚的情形。(三)(三)(三)(三)“法定的一罪法定的一罪法定的一罪法定的一罪”结合犯:A罪+B罪=AB罪(目的是避免数罪并罚加大打击力度)A罪+B罪=C罪(中国某些学者认为这种也是结合犯)集合犯:犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。如第条中的“以赌博为业”以及条的“非法行医罪”。集合犯以否需盈利为目的可分为:营业犯(赌博罪)、职业犯(非法行医罪)营业犯(赌博罪)、职业犯(非法行医罪)营业犯(赌博罪)、职业犯(非法行医罪)营业犯(赌博罪)、职业犯(非法行医罪)注意:“以赌博为业”指以赌博作为主要生活来源注意:集合犯主观上必须有多次反复实施多次反复实施多次反复实施多次反复实施非法行为的犯意如果主观上只是打算偶尔一次为之则不构成集合犯注意:变性手术和人体试验不属于医疗行为刑法上的医疗行为是指只能由医生实施否则就会产生危险的行为。另外注意所谓的集体行医资格。(四)(四)(四)(四)““““处断的一罪处断的一罪处断的一罪处断的一罪”à同种数罪不并罚牵连、吸收不并罚处断的一罪即本来是数个犯罪行为、符合数罪特征但鉴于其数个行为之间存在的密切关联刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。1、连续犯:韩友谊语:在德国连续犯的真正含义是指:行为人的数个行为侵害同一对象而苏联是抄德国的刑法结果抄错了而我国又是抄苏联的刑法结果最后变成“侵害同一客体”。可谓失之毫厘谬以千里。虽然抄错了但仍然必须坚持因为我国的连续犯理论加强了刑事打击力度符合我国的重刑主义的刑事政策如数额犯累计(加重刑罚)―――可能由几个无罪的行为变成三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!有罪从几个罪轻的行为变成一个重罪。()概念与特征:是指基于同一或概括的犯意连续实施数个独立的犯罪行为触犯同一罪名的犯罪形态。(与徐行犯相区别:如果连续实施同种行为但每次都不能独立构成犯罪只是这些行为的总合才构成犯罪.则可以称为徐行犯。徐行犯的典型例子是虐待罪。)()典型例子:如甲因故蓄意杀害乙的全家在一天晚上窜到乙家将乙之妻杀死在屋里又在距离乙家不远杀死乙或者第二天晚上又溜到乙家将乙杀死等()司法处断:正因为数个行为具有密切的关联性(主观上是出于一个总犯意、客观上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名)所以刑法理论上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。特殊情况下必须并罚否则导致罪刑不相适应:如连续对多人故意轻伤害。特殊情况下必须并罚否则导致罪刑不相适应:如连续对多人故意轻伤害。特殊情况下必须并罚否则导致罪刑不相适应:如连续对多人故意轻伤害。特殊情况下必须并罚否则导致罪刑不相适应:如连续对多人故意轻伤害。连续犯还有一个司法应用问题与继续犯一样即追诉时效问题从行为终了之日。2、牵连犯:()概念与特征:是指以实施某一犯罪为目的其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连关系的判断:主观上其数行为须具有犯罪目的同一性在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连(即主从关系)或者原因行为与结果行为的牵连。其中一个罪的社会危害性体现在另一个罪上。()典型例子:如为了诈骗而伪造有关证件、印章司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等()处理原则一般与例外:A、一般情况下“从(择)一重罪处断从(择)一重罪处断从(择)一重罪处断从(择)一重罪处断”(如修正后的第条第款之规定)这是牵连犯处断的基本准则尤其是法无明确规定的情形都应如此B、特殊情形下(有法律以及司法解释的明确要求)――这是牵连犯处断的例外但也常是考试的重点所在具有牵连关系的两行为依法应当数罪并罚常见的有下列十余种:l基于刑事政策从重打击而并罚的有:基于刑事政策从重打击而并罚的有:基于刑事政策从重打击而并罚的有:基于刑事政策从重打击而并罚的有:有组织犯罪:有组织犯罪:有组织犯罪:有组织犯罪:()组织、领导、参加恐怖组织并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的(前者可谓原因行为后者可谓结果行为)以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚(见:条第款)()组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织并利用该组织而犯其他罪行的实行并罚(见条第款这一点同上述第一情况完全一致)公职(官员)犯罪:公职(官员)犯罪:公职(官员)犯罪:公职(官员)犯罪:()挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的实行并罚(高法年月日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第条)海关人收受贿赂放纵走私的以受贿罪和放纵走私罪实行并罚税务人员收受贿赂不征、少征税款的数罪并罚特殊例外:司法人员受贿枉法从一重而不是并罚特殊例外:司法人员受贿枉法从一重而不是并罚特殊例外:司法人员受贿枉法从一重而不是并罚特殊例外:司法人员受贿枉法从一重而不是并罚偷越国边境的犯罪:偷越国边境的犯罪:偷越国边境的犯罪:偷越国边境的犯罪:?()组织他人偷越国边境并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的或对检查人员有杀害、伤害等罪行的实行并罚(见条第款)三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!?()运送他人偷越国边境并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的或对检查人员有杀害、伤害等罪行的实行并罚(l条第款)“?”表示此类罪并罚不一定都是因为牵连犯比如杀害、伤害、强奸行为。L基于罪刑相适应而并罚基于罪刑相适应而并罚基于罪刑相适应而并罚基于罪刑相适应而并罚::::()实施第至条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的实行数罪并罚。()走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚(见条第款)但要注意第注意第注意第注意第条第条第条第条第款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的因为根据第条规定在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的直接以走私毒品罪的加重情形对待即属于包容犯问题而不实行并罚。()保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为(见条第款行为人为了骗取保险金(目的行为)采取故意制造保险事故的方法如故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等行为(方法行为)而该故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚)l基于刑罚预防目的而特殊规定:基于刑罚预防目的而特殊规定:基于刑罚预防目的而特殊规定:基于刑罚预防目的而特殊规定:()收买被拐买的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的(见条第款行为人在实施收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪活动过程之中或其后又常常伴随的其他犯罪行为如强行与被收买的妇女发生性关系对被收买的妇女、儿童非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱行为的根据本条第款、第款、第款的规定适用数罪并罚即以强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚)―――积极的一般预防“胡萝卜加大棒”l特殊例外:特殊例外:特殊例外:特殊例外:()为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开机动车辆机动车辆机动车辆机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有据为己有据为己有据为己有或丢失丢失丢失丢失的以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚(见最高法院年月日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第条)((((为抢劫其他财物劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。))))3、吸收犯:()概念与特征:是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收而失去独立存在的意义仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其核心问题是数行为之间存在吸收关系这种吸收关系因为数行为之间存在着密切联系常常处于同一犯罪的过程:前行为可能是后行为发展的必经阶段后行为可能是前行为发展的自然结果。吸收犯的吸收关系包括:重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为(后面两种不属于吸收犯的典型形态)()典型例子:行为人盗窃枪支后又私藏的伪造货币后又出售或运输的。()处理原则:重罪吸收轻罪、牵连犯与吸收犯的区别:吸收犯大体上属于大陆法系国家刑法中的“不可罚的事后行为不可罚的事后行为不可罚的事后行为不可罚的事后行为””””(在状态犯的场合利用该犯罪行为的结果的行为如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件具有可罚性但由于被综合评价在该状态犯中故没有必要另认定为其他犯罪)而牵连犯则比较复杂。吸收犯三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!与牵连犯是存在一定交叉的。一个区别标准是看侵犯客体以及作用对象是否具有同一性即吸收犯要求行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体并且指向统一的具体犯罪对象。按阮齐林讲课时所说:吸收犯吸收犯吸收犯吸收犯和牵连犯牵连犯牵连犯牵连犯都是为了解决数罪一罚数罪一罚数罪一罚数罪一罚的问题所以两者其实不过是一个问题的两个方面而已一直争论不休的关于两者的区别不过是刑法理论上的结构性错误。吸收犯之所以能吸收是因为两罪间有牵连关系牵连犯之所以最后是择一重罪处罚是因为重罪把轻罪吸收了。可以与韩友谊所说的观点进行对照理解(五)其他几个需要补充的问题(五)其他几个需要补充的问题(五)其他几个需要补充的问题(五)其他几个需要补充的问题、转化犯现象、转化犯现象、转化犯现象、转化犯现象转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时因具有特定情形而使其行为性质发生了变化转化为较重之罪而不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。这里存在法律拟制法律拟制法律拟制法律拟制的情况。对于转化犯应当特别注意转化的条件问题。刑法典中典型的转化犯立法例有:刑法典中典型的转化犯立法例有:刑法典中典型的转化犯立法例有:刑法典中典型的转化犯立法例有:()非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪(第条第款)(在非法拘禁犯罪行为过程中行为人又又又又使用暴力致人伤残、死亡的则使原本较轻的非法拘禁行为转化性质严重的故意伤害、故意杀人行为)()收买被拐买的妇女、儿童罪→拐买妇女、儿童罪(条第款)收买后又出卖的()妨害公务罪→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(条第款)条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童而且该转化仅仅针对首要分子对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题仍定妨害公务罪()刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪(条)(致人伤残、死亡)()虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪(条)(致人伤残、死亡的)()抢夺罪→抢劫罪(条第款)(携带凶器抢夺的)()盗窃、诈骗、抢夺罪盗窃、诈骗、抢夺罪盗窃、诈骗、抢夺罪盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪抢劫罪抢劫罪抢劫罪(条)实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。()挪用特定款物罪→挪用公款罪(条第款)(挪用的虽然是条所规定的救济、救灾等七项特定款物但归个人使用的)()抗税罪→故意伤害罪、故意杀人罪。(因为抗税罪的法定刑高于过失致人死亡罪所以抗税中过失致人重伤、死亡的属于想像竞合犯想像竞合犯想像竞合犯想像竞合犯从一重处罚则只能定抗税罪)()聚众斗殴→故意杀人、故意伤害(致人重伤、死亡的。见第条第款)()私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。见条第款)()非法组织卖血罪、强迫卖血罪→故意伤害罪(造成他人伤害的。)()非法提供麻醉药品、精神病药品罪→走私、贩卖毒品罪(第条第款规定非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形①是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的②是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的可见前者不要求是否有牟利之意提供不论是否有偿均使原行为性质发生转化而后者仅限于是有偿提供的。)()挪用公款罪→贪污罪(根据最高法院年月日《关于审理挪用公款案件具三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!体应用法律若干问题的解释》第条、第条之规定可以推断有两种情形发生转化:①是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的②是携带挪用的公款潜逃的。如果行为人是无力归还、即因客观原因不能退还的仍定挪用公款罪但根据该《解释》第条以及刑法第条第款规定从重处罚而不能转化为贪污罪。)、包容犯现象、包容犯现象、包容犯现象、包容犯现象包容犯其实就是想像竞合犯是理论错误学艺不精的表现韩友谊语。所谓包容犯是指行为人在实施某一犯罪行为过程中又实施了另一不同质的罪行但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。刑法典中典型的包容犯立法例有:刑法典中典型的包容犯立法例有:刑法典中典型的包容犯立法例有:刑法典中典型的包容犯立法例有:()绑架罪包容故意杀人罪(见条行为人在实施绑架犯罪过程中又指使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的仍以绑架罪论处而且一般直接处以死刑该杀害被绑架人的行为虽然足以符合故意杀人罪的犯罪构成但依法对该行为不单独定罪评价而作为绑架罪的加重构成情形被绑架罪所包容。)但是注意:但是注意:但是注意:但是注意:绑架罪不能包容故意伤害罪而是要按想像竞合犯从一重处罚。这是因为故意伤害罪的法定刑高于绑架罪基本构成的法定刑()拐卖妇女罪包容强奸罪(见条行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中又对被拐买的妇女实施奸淫行为的该奸淫行为不单独定罪而作为拐买妇女罪的加重构成被其所包容)()拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪(见条行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为该引诱、强迫卖淫不单独定罪而作为拐买妇女罪的加重构成被其所包容)()抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(条)――根据最高人民法院年月日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定:行为人为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而故意杀人的以抢劫罪定罪处罚。这表明刑法第条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度既然包含故意杀人的方法那么故意伤害也必将包含在其中。此外值得注意的是如果行为人实施抢劫后为灭口而故意杀人的则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪实行数罪并罚。()组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪非法拘禁罪非法拘禁罪非法拘禁罪(见条行为人在实施组织他人偷越国边境犯罪行为过程中又实施剥夺、限制被组织人人身自由的或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的对该非法拘禁行为或妨害公务行为不单独定罪而作为组织他人偷越国边境罪的加重构成被其所包容)提示:提示:提示:提示:此罪之所以会包容非法拘禁罪非法拘禁罪非法拘禁罪非法拘禁罪是因为在中国组织他人偷越国边境都会有非法拘禁的行为。()运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪(见条第款行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪行为过程中又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的对该妨害公务行为不单独定罪而作为运送他人偷越国边境罪的加重构成被其所包容)()走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(见条行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的对该妨害公务行为不单独定罪而作为走私、贩卖、制造、运输毒品罪的加重构成被其所包容。)()组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪(见条行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中以强奸的方式迫使妇女或幼女卖淫的对该强奸行为不应单独定强奸罪或奸淫幼女罪而作为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重构成被其包容)但请注意:但请注意:但请注意:但请注意:强迫卖淫罪包容强奸罪而组织卖淫罪包容强迫卖淫罪所以组织卖淫罪包容强迫卖淫中的强奸罪但如果没有强迫卖淫罪组织卖淫罪不能单独包容强奸罪三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!()组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪(见条组织行为本身是一个复合行为组织卖淫行为具体表现为多种行为方式包括强迫他人卖淫、引诱、容留、介绍他人卖淫等对这些行为都不应单独定罪而作为组织卖淫行为的有机组成部分也可以认为被组织卖淫罪所包容)。即在按一罪论、不实行数罪并罚的前提下按照其数行为所触犯的同一罪名从重处罚或者在符合该罪的加重构成的条件时按照刑法明文规定的加重构成的法定刑处罚从应试的角度而言吸收犯的重要性远非牵连犯而牵连犯的最关键点就是处罚原则问题。因为一者吸收犯在刑法学上的存在地位、含义尚存在一定的争议二者吸收犯与牵连犯关系确实不容易判断三者它们存在一定的交叉关系。明确这些显然是有助于我们复习备考的。单位犯罪的两个必备条件:一是以单位名义或以单位的决策机构做出的决定二是违法犯罪所得归单位或单位的全体成员受益。否则以自然人犯罪论处。对于这一点最高检关于单位部分人员以单位名义进行的盗窃案件应用法律问题的批复中已就此做了明确。由此而及能否推而广之即虽刑法分则和现行司法解释没有明确但根据单位犯罪的条件而言类似的犯罪是可以照此处理?集合犯分为常习犯(我国立法及学说不予承认)、营业犯(如赌博罪)和职业犯(如非法行医罪)。在复杂共犯的场合正犯是犯罪预备犯则帮助犯是预备犯教唆犯则是犯罪未遂正犯成立预备阶段的中止时则帮助犯是犯罪预备教唆犯是犯罪未遂正犯成立实行阶段的中止则帮助犯和教唆犯都是犯罪未遂。共同犯罪的中止要求在放弃本人的犯罪行为时还必须有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行为防止犯罪行为的发生。单个的共同犯罪人仅是消极地自动放弃个人的实行行为但没有积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为并有效地防止共同犯罪结果的发生不成立犯罪中止。可以根据正犯与帮助犯、教唆犯、胁从犯来确定不同情况下的犯罪情况。间接正犯最常见的是利用没有达到法定责任年龄或者没有辨认控制能力的人进行犯罪活动。实际上还包括:①利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动②利用缺乏故意的行为③利用他人的正当行为如利用他人的正当防卫紧急避险行为实现犯罪④利用被害人的行为。教唆性犯罪中即使乙实施的犯罪行为与甲的教唆内容有一定的不同但在核心问题上是相同的即都是同质的犯罪因此成立共同犯罪。涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任对该单位不再追诉。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。刑罚权三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!驱逐出境。对于外国人是“可以”而非“应当”适用这一法定刑。(政治关系)承担民事赔偿责任的犯罪分子同时被判处罚金的其财产不足以全部支付的应当先承担对受害人的民事赔偿责任。优先偿还的债务必须是没收财产以前所负的正当债务。对于被判处管制的犯罪分子在劳动中应当“同工同酬”而拘役犯“酬量报酬”有期徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动。刑罚执行机关:A法院:罚金、没收财产、死刑立即执行。B监狱:死缓、无期徒刑、有期徒刑(有期徒刑剩余刑期不足年的由看守所代为执行未成年犯由未成年犯管教所执行)。C公安机关:管制、拘役、剥夺政治权利、缓刑、假释、暂予监外执行、驱逐出境。(前二者不管的它全包了)附加剥夺政治权利的刑期从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算。刑期计算起点:A从判决执行之日起计算:管制、拘役、有期徒刑B无期徒刑不存在刑期起算的问题如果减为有期徒刑的从裁定减刑之日起计算C死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期从死刑缓期执行期满之日起计算。人民法院在决定适用罚金刑时应当首先考虑行为人的犯罪情节其次才是犯罪人的经济能力。一般累犯:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子刑罚执行完毕或者赦免以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯应当从重处罚但是过失犯罪除外。对于被假释的犯罪分子从假释期满之日起计算。对于缓刑考验期满的犯罪分子来说其有期徒刑并未执行当然不存在“执行完毕或者赦免”的情况所以缓刑考验期满又犯罪的不可能构成累犯。特别累犯:危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后在任何时候再犯危害国家安全罪的都以累犯论处。COMMENT:一、与罚金刑相关:对于成年人犯罪适用罚金刑的最低金额不得少于人民币元对于未成年人犯罪适用罚金刑的最低金额不得少于人民币元。三个数字的九天司考论坛整理wwwtiancom仅供学习禁止传播!问题:一、财产刑如果被科以罚金刑的犯罪人无力缴纳罚金则有可能向其他人寻求资金支持。如果获得则有可能出现刑罚转移违背刑罚一身专属性的特点。如果不能获得则有可能致使犯罪人再次犯罪对于犯罪人的再社会化是十分不利的严重违反刑事政策的目的。对于实无力支付罚金的犯罪人经查证属实的可否借鉴德国刑法中关于“日额罚金制”和“替代自由刑”制度?二、累犯当中的一个问题我国刑法对于累犯的认定的一个关键节点在于“刑罚执行完毕或者赦免以后”。对此应予注意的有以下两点:赦免按照我国现行宪法仅有特赦没有大赦。“刑罚执行完毕”应理解为是主

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