清末至民国检察制度探讨

2008牟 3月 第29卷 第2期 内蒙古社会科学(汉文版) INNER M0NG0UA SOCIAL SCIENCES Mar．2008 Vo1．29 № ．2 清末至民国检察 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 探讨 汪鸿兴 (中国人民大学 法学院， 北京 100872) [摘 要]从清末开始，当政者进行了大规模的法典编纂运动，这一进程一直持续到此后的民国时期，这 就是中国法律的近代化。近代的检察制度就是在这一过程中移植过来的，它是中国法律近代化的一个组成部 分。它源于司法独立的要求，即公诉、法律监督等权力要摆脱行政权力的羁绊，同时使它与审判权相分立，从 而维系司法的公平。当时的西方各国，为了维护司法独立，也无不建立检察制度，清末至民国时期移植西方法 律，自然不能忽略这一点。只是中国的传统中缺少这种司法权独立的精神，它本能地会排斥这种陌生的制度。 这些均使得检察制度举步维艰。同时，这也说明了社会的进步、制度的革新不会是一帆风顺的，它需要我们把 观念的革新予以深化，也需要我们的坚持努力。 [关键词]检察制度；检察厅；检察官；法律近代化 [中图分类号]K254．2；IY)29 [文献标识码]A [文章编号]1003-5281(2008)02-0049436 晚清以来的司法改革，学界已有一些研究。贺 卫方的《司法独立在近代中国的展开》、罗昶、高其 才的《近代中国的司法改革思想》、韩秀桃的《清末 官制改革中的大理院》等论著，分别涉及了改革思 想、法院的组织建设等，对问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的研究颇有启发。 但综合目前的研究成果，直接针对检察制度的研究 还显薄弱。对清末至民国时期检察制度的探讨，可 以帮助我们更清晰地认识到清末以来司法改革的 诸多缺失，也有益于研究的系统和深化。 一 、检察制度在中国产生的时代背景 清末的中国，社会急剧震荡，随着西方列强的 入侵，社会性质和社会关系发生巨大变化。以自然 经济为根基、专制政体为依托的传统法律，在频繁 的社会动荡中，日益陷入深重的危机。为了适应变 化的经济、政治关系以及国际形势发展的需要，缓 和国内日益紧张的社会矛盾和社会冲突，清政府 “仿行宪政”，推行了为期 10年的以官制改革为先 导的全方位的改革。虽然其最终是以失败收场，但 这场“假维新中的真改革”却使中国真正全面地走 上了近代化道路⋯。与此相伴随而开始的法律近 代化的历程，更是艰难曲折。其具体表现为对传统 法律体系和制度的扬弃；在吸收西方法律理论和法 律原则的基础上建立近代意义上的法律体系和法 律制度。检察制度作为清末司法改革中的重要一 环，就是在这种背景下产生的。 “检察制度，是以公诉制度的确立为前提，以 检察官的设立为标志，以维护国家法律统一实施为 宗旨的一种法律制度” 』( ”，至今仍是世界各国 普遍采用的一项较为重要的司法制度。在中国， “检察”及其相应制度都是从西方引入的。清末司 [收稿日期]2007．11—12 [作者简介]汪鸿兴，男，中国人民大学2005级法制史专业博士研究生。 49 维普资讯 http://www.cqvip.com 法改革之前，我国主要实行御史监察制度。古代社 会的御史直接听命于皇帝，位高权重。御史在司法 权方面可追究刑事犯罪，惩治贪污受贿和徇私枉 法，审理重大刑事案件，并有审判监督权，即可以 “当其是非”。在行政权方面，又可以“肃正纲纪”， “察治稽违”，监督国家行政机关的活动等。1906 年，清政府颁布《大理院审判编制法》，其中第十二 条规定：“凡大理院以下审判厅局，均须设有检察 官，其检察局附属该衙署之内。检察官于刑事有提 起公诉之责；检察官可请求用正当之法律；检察官 监视判决后正当施行。”这是我国司法制度史上审 判权与检察权的第一次分立，改变了我国古代司法 从属于行政的传统。有了这项规定，检察局即为独 立的司法机关，而不再像御史那样以行政机关的身 分来兼理司法。明确了检察官的责任就是行使公 诉权，可以代表国家独立行使司法权来追究犯罪， 并且具有法律监督的权力。这样，就构筑了一个司 法程序的完整链环，从而使得司法机关的实际运 作、乃至司法权独立行使有了制度保障。 二、检察制度的引入及其发展历程 (一)清末引入情况概述(1840—1911年) 清末司法改革改变了中国沿袭了两千多年的 司法行政合一的传统社会政治结构，是中国近代司 法史上的一件大事 ，这一形式上的改革揭开了近代 司法的序幕，其所创设的许多制度皆为民国司法制 度所借用。在此意义上，可以说晚清“从1901年到 1911年的最后 10年，与其说是处于崩溃时期，倒 不如说是处于新的开创时期。”[ ]( 船’ 1906年 7月，清政府迫于内外形势的严峻压 力，也为了拯救其岌岌可危的统治，下达了预备立 宪的谕旨，认为“廓清积弊，明定责成，必从官制人 手，亟应先将官制分别议定，次第更张，并将各项法 律详慎厘订⋯⋯以预备立宪基础”[ ‘ ’。可见， 清政府已经认识到了国势衰微的原因在于政治制 度的落后，为了实现富强，必须学习西方，实行宪 政。而宪政的关键在于立法、司法、行政三权分立。 为了达到这一目标，在改革中就要建立独立的司法 机构。 于是，清廷在先后颁发了《大理院审判编制 50 法》、《各级审判厅试办章程》之后，又在地方设立 专门的司法审判机关。同时，为辅助司法审判独 立，亦设置了初级检察厅、地方检察厅和高等检察 厅、总检察厅 ，各厅内设检察长，在审判厅管辖区域 内负检察之责。凡是刑事案件，不论因被害者告诉 或他人告发，警察官的移送或检察官的自行发觉， 一 律由检察官提起公诉，“在预审和公审中均须检 察官莅庭监督并得纠正公判之违误”[5](PP．118 。 检察厅是清末从国外引进的机构 ，附设于各级审判 机关内，负责调查取证，对刑事案件进行公诉，对审 判机关实行监督，调度司法警察。按照《大理院审 判编制法》和《法院编制法》，检察厅设在相应的审 判机关之内。但与审判机关不同的是审判机关上 下级无隶属关系，而各级检察厅则“联为一体，不 论等级之高下，管辖之界限，凡检察厅应行职务，均 可由检察厅之命委托代理”[6](P册)。清末的检察 官机构虽然尚未完全独立于审判系统之外，但作为 一 种司法审判的监督、制约机关，它的出现和存在， 具有积极和进步作用。 1910年清政府颁行的《法院编制法》，规定了 检察厅的设置及检察官员的配置、任用、方法和职 务等 ，并规定“检察厅对于审判衙门应独立于其职 务”，以保证检察官之职务的履行及监督作用的发 挥。这样，就最终在国家基本组织法的层面上全面 确立了此后在中国实行了近 50年的近代审检合 署、各自独立地行使职权的日式检察制度。当时引 入外国法的主要是以沈家本为首的人数不多的清 末官僚，聘请的主要是冈田朝太郎、松冈义正、志田 钾太郎等少数日本法学专家。当时，中国因被侵略 而国门初开，对外国情况还不甚了解，出现了移植 对象比较单一、照抄日本较多、结合国情不够等特 点。事实也证明，清末的《法院编制法》从篇目到 条款几乎是日本《裁判所构成法》的翻版。 按照当时制定的《高等以下各级审判庭试办 章程》的规定，检察机关能够行使的职权为：对刑 事案件有权进行侦查，提起公诉；收受诉状请求预 审及公判；指挥司法警察逮捕犯罪者；调查事实，搜 集证据；充当民事案件的诉讼当事人和公益代表 人；监督审判，纠正其违误；监视判决的执行。 不难看出，清政府已初步建立起了一个独立的 司法体系，相对于以往的司法从属于行政的传统， 维普资讯 http://www.cqvip.com 这是—个很大的进步，它使得利用司法程序保障民 众的权利、防止行政机关对民众权利的侵犯成为可 能。但应指出，在改革过程中，法院组织被认为是 根本的，而检察机关则不过是法院的附属物，地位 不能与法院相提并论。结果，检察机关及其职权长 期不受重视，以往司法中的弊端也因此无法消除。 (二)北洋政府时期(1912年 4月至 1928年6 月)① 袁世凯政府时期，基本沿袭了清末的司法制 度。在多数地方设有初级审判厅、地方审判厅、高 等审判厅和大理院。检察机关配置在各级审判衙 门中，也分为初级检察厅、地方检察厅、高等检察厅 和总检察厅，负责侦查、公诉和监督判决的执行。 1914年 4月，袁世凯为加强集权，将全国2／3 的地方审、检厅撤销，规定“凡未设审判衙门地方， 所有民刑事诉讼案件，均由县知事兼理，或设审判 处以管辖之”。同时，由县知事兼理检察之职务， 使得 行 政 权、审 判 权、检 察 权 重 新 合 而 为 一 [7](P．1ing) 0 1915年，北洋政府司法部颁布了渗改后的《法 院编制法》，使检察机关由清末的四级制度转为三 级制，即在地方的审判厅、高等审判厅和大理院设 立相应的检察机关，废除了原置于各县的初级审判 厅与检察厅，规定在各级法院辖区内设置一个检察 厅。同时，改总检察厅丞为检察长，改检察厅原设 置的典簿、主簿、录事分别为书记官长、书记官。 另外，北洋军阀还在陆军中设置了军事检察机 关。1915年3月颁布的《陆军审判条例》规定，军 中设立检察官。1918年颁行的《海军审判条例》又 确定在海军中设检察官。按法例规定，在陆海军中 设立的检察官，主要由宪兵军官和军师、旅的副职 充任，但由于对军事检察官的任命并不严格，故而 有的高级军官也就把审判官和检察官集于一身。 军事检察官不仅在军法诉讼中享有很大权力，而且 还有权处理有关军队的普通人的案件。由于军事 检察及军事审判的官员一般由同一机关任命，并受 到军队上级命令的调动和指挥，因而军事检察院司 法的随意性和实施法律时所表现的野蛮性都很严 重。 北洋政府 1914年废除原置于各县的初级审判 厅和初级检察厅，使得地方各县司法审判和刑事检 控处于失控状态，既不利于百姓诉讼，也不利于及 时处理犯罪。为调整这种失控局面，1917年 4月， 北洋政府决定在地方各县设置地方审判分庭或司 法公署，负责当地的司法审判和刑事检控。按照 《暂行各县地方分庭组织法》规定，地方审判厅在 所辖各县设立地方分厅，“其未设地方分厅各县， 则设立县司法公署，以完成四级三审之制”。在地 方审判分庭和县司法公署内，不设相应的检察分 厅，而改设检察官，各县地方审判分庭和司法公署， “配置检察官一人或二人，如置推事检察官二人以 上者，一人为监督检察官，监督检察官监督该分庭 之行政事务广”。地方审判分庭和县司法公署设 立后，一直沿习到国民党统治时期才为新的司法审 判及检控体制所取代。 总之，在北洋军阀独裁期问，检察制度的立法 增多，检察官特别是军事检察官的职权扩大，体现 了当时军阀独裁的特点。同时，在客观上，北洋政 府承接了清末司法改革的余续，在司法制度的建设 方面又推进了一步。清末制定的许多法律被北洋 政府继承。但是，检察制度在这一时期并没有太大 的实质性进步，究其原因，固然在于政局的混乱，而 另一个重要的原因则在于检察机关的性质及其意 义还未像法院那样得到重视。在人们的观念之中， 司法独立仅仅等同于审判的独立。也就是说，清末 以来有关检察权的观念在这一时期仍然没有得到 更新。 (三)国民党政府时期(1925年 7月 1日至 1949年)② 1925年 7月 1日，广州国民政府成立，制定和 颁布了许多政策和法令。国民政府在中央设立大 理院和总检察厅，分别行使最高审判权和检察权。 总检察厅设有检察长、首席检察官、检察官、书记官 长和书记官。在国民党统治期间，检察制度呈现出 复杂、曲折发展的态势。其中，有些具体内容值得 注意。 1．废止司法官不党之禁令，允许检察官加入国 ① 南京临时政府在检察制度上，仍沿用晚清的四级制，由于该政 府仅存在 1个多月，故不另列介绍。 ② 1925年7月 1日，孙中山在共产党的帮助下改组国民党，在广 州成立了国民政府，同北洋政府相对峙。其法律制度单行，故 此分类与北洋政府时期有重叠时间段。 51 维普资讯 http://www.cqvip.com 民党 司法官不加入任何政党是近代资本主义国 家为确保独立司法和公正司法的一项基本原则和 制度。清末变法修律，引进并继受这一原则，明确 法官(判事、推事)和检察官以及司法警察官不得 加入政党、介入政治活动。北洋军阀统治时期，沿 习袭用。1924年，广州成立国民党以后，孙中山提 出“以党建国、以党建军”的主张。1927年初，国民 党政府按照以党建国的思想进行司法改革，在改审 判机关为法院的同时，批判资产阶级的法官、检察 官超党派的学说，认为司法官不党是虚伪的、无真 实意义的原则，故加以摒弃。司法官不党原则和制 度废止后，法官和检察官多由国民党党员充任。 2．地方县长或县党部书记暂行检察官职权 地方行政长官——县长——代行检察官职权在北 洋军阀独裁时期即有规定。国民党统治时期，分别 于 1927年 12月 13日的《各省高等法院检察官办 事权限暂行条例》和 1935年4月10日的《调度司 法警察条例》等法规中，对县长代行使检察官职权 作了规定。抗日战争爆发后，国民党政权又以非常 时期为由，赋予一些地方国民党县党部书记代行检 察官职权。抗战胜利后，此制稍有改正。 ． 3．设置特种刑事法庭检察官 设置特种刑事 法庭，一般是非常时期加强特别镇压的表现。国民 党利用了原广州国民政府打击反革命土豪劣绅的 特种审判方式，从 1927年起设置特种刑事临时法 庭，并配置相应的检察官。特种刑事临时法庭的检 控和审判，主要针对共产党人和爱 国民主人士。 1929年8月 17日颁布《反革命案件陪审暂行办 法》，要检察官积极介入国民党各级党部对法院判 决共产党人认为不当的案件。此外，1929年 12月 2日颁行《反省院条例》，对此，司法院 1930年发布 的第224号解释例规定，反革命案犯送入反省院， “由检察官径行处分”。对反省院案犯的起诉，“仍 应由检察官侦查、起诉、莅庭”。对经反省院反省 教育之案犯的评议，亦由反省院院长、总务主任、管 理主任、训育主任及国民党省党部代表人、高等法 院推事 1人、检察官 1人组成评判委员会进行。 《首都反省院组织条例》亦规定最高法院检察署检 察官 1人，参与首都反省院评判委员会。 第三次国内革命战争时期，国民党政权推行迫 害共产党人和进步人士的高压政策，于 1948年 4 52 月颁行《特种刑事法庭审判条例》和《特种刑事法 庭组织条例》，正式成立特种刑事检控及审判机 构。在中央刑事特种法庭和高等特种刑事法庭内， 分别配置 1名至 3名检察官。这些特种检察官虽 由司法官中选派，但却行使特种刑事检察权。 4．关于检察制度的存废之争 1935年，在国 民党召开的司法会议上针对检察制度的存、废问题 发生争论 』【 ”。 主张保留派认为：(1)由检察官行使一部分自 诉权，以防止国民滥诉，但需提高高等法院首席检 察官的地位。(2)高等法院和地方法院审检经费 要分开，经费一律由法院院长掌握。检察官有侦查 起诉、协助自诉、担当自诉，指挥刑事裁判的执行及 上诉等诸多职责。但由于检察厅设在法院内部，虽 然独立行使职权，而在外表上却只有法院而无检 察，因此有必要从法院中独立出来。(3)将监狱看 守所划归高等法院首席检察官监督。 主张废除派认为：(1)检察官所起诉的案件多 由告诉告发，而以职权检举的绝无仅有。把人民的 诉讼权利夺来给检察官不甚妥善。(2)检察官这 个中间环节，使侦查起诉公文往往经数机关或数次 程序，不仅拖延了诉讼，也给了被告人狡辩的机会。 (3)审检双方在费用上争执不休。(4)多数检察官 的工作敷衍塞责，起不到其应有的作用。所以主张 取消检察制度。 争论在一定程度上体现了近代引入的检察制 度与传统思想观念以及当时国情之间的差异与不 和谐。可以看出，许多人对于检察制度的价值是持 怀疑态度的。其原因之一就是行政笼罩司法传统 的惯性的影响，当然，检察制度在现实运作中存在 的弊端也不容忽视。但是，检察制度毕竟是存在下 来了，在 1943年制定的《新刑事诉讼法》中，还扩 大了检察官职权，提高了检察官的地位，这就比清 末及北洋时期完善化了。这是因为清末以来制度 建设的经验得到了总结和继承，说明南京国民政府 在更大规模引进西方司法制度的过程中，对其价值 理念的认同有所推进。 三、几点思考 (一)图示比较近代检察制度和古代御史监察 维普资讯 http://www.cqvip.com 制度 首先，我们从制度建构上着手，可以用阴阳 图 以及含有三角形的阴阳图来分别表示古代御 史监察制度和近代引入的检察制度的运行机制。 地方 司法权 地方 图示 1 立法权 政权 中国古代的权力结构和制度体系与道家的阴 阳两仪“太极八卦图”(见图示 1)颇相类似。在德 与刑、礼与法相互作用和相互矛盾的动态运行中， 将立法权、司法权和行政权高度集中于其内核—— 皇权。皇权以外的地方权力，同样是高度集权(除 立法权)。皇权与地方权力的构成和运作便是 以 周而复始、物极必反的循环性为基础的。御史最初 是皇帝身边的文书类官员，随着皇权的演变，成为 皇帝的近臣和心腹，权力越来越大。至魏晋时期， “自皇太子以下，无所不纠”。御史系统不仅成为 维系中央和地方关系的纽带，更是中央加强对地方 控制的手段。御史直接隶属于皇帝，监察纠察百 官，参与审判，权力极大。所以，皇权、地方政权在 御史系统的协调下，类似阴阳图的循环玄机，共同 构成了中国古代政治体制、权力运行的一大特色。 需要指出，御史的监察权是一种行政权力，源于并 隶属于皇权，可能随时会被皇权干扰或剥夺，其本 身没有独立的价值支撑。因此，它不能提供权力制 约的稳定架构，也不能为社会发展提供稳定的调节 力量。 而到了近代，西方大陆法系(以法、日为代表) 的检察制度又可以用一个三角形来表示(见图示 2)。其权力建构和制度 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 以孟德斯鸠的“三权 分立”为理论基础，即把立法权、司法权、行政权分 别交由三个不同的机构独立行使，三者相互制约， 以避免因权力过度集中而导致专制和腐败。近代 引入的检察制度就是以此为目标。但是，由于清末 统治者根本就没有诚意将既有的权力下放和分离 制约，所以，在司法制度建立上，仅仅停留在书面层 次。到了民国时期，尽管也在意图效仿，却终究脱 离不了传统权力集中的惯性，故只有采取三权分立 体制之名，权力运行的内部实质仍然是集权的体 制。但无论如何，西方近代的检察制度还是被照搬 过来，并在民国时期得到一定的发展。其背景在于 皇权专制的制度已经遭到否弃并丧失了它的合法 性，主权在民的原则所要求的恰是要有一个独立的 司法制度，检察制度作为司法制度的组成部分获得 了存在的正当性。只是旧观念的纠缠一时不易消 除，它往往会对新的改革造成阻力。 (二)历史背景对清末至民国时期检察制度的 影响 由此可见，检察制度的引入并不顺利，在外国 运行良好的制度拿到中国未必就能够适合，它要结 合中国的历史和国情，还要有磨合和容纳的过程。 由于清末特殊的社会、政治环境，王朝的极端腐败， 皇室与诸多保守派大臣的极力反对，使得借鉴和吸 收外国法的成果都仅仅停留在书面层次，司法制度 更是如此。而民国时期，随着留学英美和西欧回国 的法科学生的日益增多，在学习外国法律制度时也 不再局限于 日本一国，而且能够在一定程度上结合 中国国情。另外，民国各届政府都试图在中国实行 资本主义政策，加上时代的进步，国民民主意识的 高涨和各帝国主义列强的压力，都使得当时引入和 吸收外国法律有了较好的内部机制和外部环境。 近代检察制度的引入和确立是法律近代化过 53 ， ， ， 一 ～ 示 ， 图 院 察 检 院 法 维普资讯 http://www.cqvip.com 程中的一个体现，既有法律制度 自身发展的逻辑动 因，也有各国列强基于其自身利益考虑所形成的外 部推动，而最终体现为由国家最高统治者发起的自 上而下的全方位的法律改革和制度改革。但毕竟 中国本土的御史制度与近代西方的检察制度还是 存在诸多差异，在外来法律文化和法律制度的激荡 和冲击下，各个方面和领域的矛盾都被激发起来。 由于传统法律文化及其制度的根深蒂固，对外域的 法律文化和法律制度产生了排斥力，于是两种制度 的交叉和汇合不可避免地产生冲突和抵触，使得法 律近代化运动错综复杂，举步维艰。 (三)法律近代化过程中的检察制度 环顾清末之际的世界，实行宪政者昌，而不顾 时势顽固守旧者则皆趋于衰亡。因此，宪法与法律 之治成为此后中国社会的必由之路。这样，宪法与 法律制度的制定则成为摆在时人面前的最重要而 紧迫的任务之一。 从清末开始，当政者进行了大规模的法典编纂 运动，这一进程一直持续到此后的民国时期，这就 是中国法律的近代化。近代的检察制度就是在这 一 过程中移植过来的，它是中国法律近代化的一个 组成部分。它源于司法独立的要求，即公诉、法律 监督等权力要摆脱行政权力的羁绊，同时使它与审 判权相分立，从而维系司法的公平。而且，诉讼法 相关规定的落实也有赖于检察制度的运作。另外， 当时的西方各国，为了维护司法独立，也无不建立 检察制度，清末至民国时期移植西方法律，自然不 能忽略这一点。只是中国的传统中缺少这种司法 权独立的精神，它本能地会排斥这种陌生的制度。 这些均使得检察制度举步维艰。同时，这也说明了 社会的进步、制度的革新不会是一帆风顺的，它需 要我们把观念的革新予以深化，也需要我们的坚持 54 努力。 回顾近代检察制度的引入过程也是矛盾和冲 突的过程。“选择合适的切入点，以最大限度地减 少冲突，缩短新型制度与固有社会的磨合期，这是 中国法律近代化首先要解决的问题。”[1。。(P·蜥’我 们研究近代检察制度在我国的引入及其发展、演 变，也正是要从中探究出普遍意义，从往昔的经验 中厘定出某些现代文明秩序中的一般性原则和规 律，以兹借鉴。 [参考文献】 [1]张从容．析 1910年法院编制法[J]．暨南学报，2003， (1)． [2]张智辉，杨诚．检察官作用与准则比较研究[M]．北京： 中国检察出版社，2002． [3]徐彪．论清末新式法学教育的历史经验[A]．法学史论 集(第4卷)[c]．北京：法律出版社，2002． [4]清末筹备立宪档案史料[z]．北京：中华书局，1979． [5]1907年高等以下各级审判厅试办章程 [A]．中国人民 大学法律系法制史教研室．中国近代法制史资料选编 (第2分册)[c]．北京：中国人民大学出版社，1980． [6]张晋藩．中国法制通史(第9卷)[M]．北京：法律出版 社 ，1997． [7]郭瑞卿．近代中国检察官制度[A]．汪汉卿，等．继承与 创新[C]．北京：法律出版社，2001． [8]何勤华．西方模式的选择与中国司法的现代化[A]．黎 藩．检察制度存废论[c]．北京：法律出版社，2002． [9]季卫东．宪政的新范式[J]．读书，2003，(12)． [10]朱勇．中国法律的艰辛历程[M]．哈尔滨：黑龙江人民 出版社 。2002． (责任编辑 何天明) 维普资讯 http://www.cqvip.com