合伙制度的理论与比较法研究

合伙 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的理论与比较法研究——兼评我国《合伙企业法》的有关规定摘要：合伙作为一种古老的经济组织模式，在各大法系中经历了漫长的发展，在各个国家或者地区形成了各具特色的合伙制度。我国于2006年8月修改了《合伙企业法》，在内容上作了显着的变动。本文从合伙人资格、合伙人数量、合伙人出资种类、合伙财产的性质、入伙和退伙、有限合伙及隐名合伙等角度，通过比较英美法系和大陆法系的典型国家的相关立法，以及对比国内学者的相关评论，简单评析了我国《合伙企业法》的优势与缺陷。关键词：合伙、合伙企业、大陆法系、英美法系随着《中华人民共和国合伙企业法》的颁布实施,合伙企业被明确为我国市场经济中的一个重要主体,在社会经济生活中更具有了举足轻重的地位，与此同时,学者对合伙制度的研究也更加深入。本文主要从以下十二个方面对我国目前的合伙制度进行评析。一、合伙人资格英美法系：关于合伙人资格，在英美法系国家，除民法以外，主要由单行法规规定。如美国《统一合伙法》明确规定成为合伙的“人”包括个人、合伙、公司及其他组织（第2条）；1985年修订后的美国《统一有限合伙法》规定成为有限合伙的“人”系指一个自然人、合伙、有限合伙（国内或国外）、信托机构、财团、协会或公司。由此可以看出不仅法人（公司）而且不是法人即没有独立主体资格的合伙等也可以成为合伙人。英国1890年《英国合伙法》规定除了敌国人都有能力作为合伙人。如果章程允许,有限公司也可以成为合伙人,但未达到法定最低年龄和神志不清的人除外。大陆法系：《德国商法典》中关于合伙人的主体资格也不限于自然人，“普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限公司这样的法人，以及其他普通商事合伙组织或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。”而对于法人（诸如股份有限公司和有限责任公司）成为普通商事合伙或有限合伙的合伙人的问题，德国商法没有明令禁止.《法国民法典》第1832条规定：“合伙为二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约。”同时第1865条第4项规定：“（合伙因下列原因而解散）：四、合伙人中之一人受民事死亡、禁治产或非商人破产的宣告者。”以法律条文明文限制或禁止法人成为合伙企业合伙人的国家，一般都没有将这些规定体现在民法典中，而大多是以特别法或商法加以规定的。日本民法关于合伙的规定中并没有限制或禁止法人可以作为合伙企业的合伙人的条文，但日本《商法》第55条规定：“公司不得为其他公司的无限责任股东。”中国：我国《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”同时第3条也规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”同时第14条第1款规定：“有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。”与域外立法相比，我国合伙企业法明确原则上自然人、法人和其他组织都可以成为合伙人，但是国有独资公司、国有企业、上市公司和公益性的事业单位。、社会团体不可以成为承担无限责任的合伙人。但是《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”据此，我国公司不得成为普通合伙人，这一限制范围要广于合伙企业法的规定。学界评价：对于自然人成为普通合伙人的资格问题，学界基本达成一致，认为应当是有行为能力的自然人即可，但对于法人，尤其是公司能否成为合伙人仍存在争论。大多数学者对法人能否成为普通合伙人持肯定态度。允许法人充当合伙人可以为法人企业提供多种投资机会和渠道，使其利用合伙企业设立简便灵活，出资方式灵活多样等优点，使企业获取更多的经济利益[footnoteRef:2]。法人投资合伙要比投资其他组织的风险更小，法人参加合伙不会损害股东利益[footnoteRef:3]。[2:张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版第191页][3:蒋慧：《关于合伙的分类 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及法人能否成为合伙人的法律探讨》，载于《广西经贸》2001年第1期。]朱慈蕴[footnoteRef:4]教授认为公司可以成为普通合伙人，理由是公司是一个独立的商事组织，其与其他独立的商事组织一样，有充分的权利能力处分自己的财产。公司以其全部财产对自己投资合伙企业的行为承担责任，与自然人合伙人并无两样，并不会扩大股东责任。同时他又表明但是公司成为普通合伙人同样存在问题，增加了公司的责任风险和管理风险。对此，朱慈蕴教授提出通过完善公司法的相关规定以减小上述风险的建议：第一，通过《公司章程》约束公司出任合伙人特别是普通合伙人的行为；第二，完善公司股东的保护机制；第三，注重公司合伙人的债权人保护机制的建立；第四，通过公司章程约定公司合伙人参与合伙企业共同事务管理时对合伙企业其他合伙人的信息披露范围，对合伙企业其他合伙人对公司合伙人的知情权及监督权的使用进行严格限制，防止其他合伙人滥用权利；第五，完善公司委派普通合伙人代表制度。[4:朱慈蕴：《公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考》，载于《现代法学》2008年9月5期]当然也有学者持反对意见，认为法人不能成为普通合伙人，理由是首先允许法人成为合伙人，不利于保护股东和债权人的利益。第二，合伙人对于合伙债务承担无限连带责任，如果法人参加合伙企业，则发生本来负有限责任的企业再负无限责任的问题。第三，法人加入合伙，意味着法人财产的转投资。这会造成法人财产的不稳定状态，影响法人对债务的清偿能力，同时对股东利益构成潜在威胁。第四，允许国有企业法人参与合伙，会加快国有资产流失[footnoteRef:5]。[5:方流芳.：《关于合伙的几个问题》，载于《法学研究》1997年5月刊]还有学者认为法人根本无法承担无限责任[footnoteRef:6]。其他观点还有在一个有法人参加的合伙里，因法人拥有自己独立的财产和相对而言较好的偿还能力，很容易被债权人选择为偿还全部合伙企业债务的目标。如果该法人以后还可以从其他合伙人处追偿到其他合伙人应当承担的份额，就不会加重法人的责任也不会损害出资人的利益。但如果其他合伙人没有或失去偿债能力，那么首先承担债务的法人合伙人的责任显然被扩大了。这种扩大的责任可能会使该法人背上沉重的债务负担，甚至破产[footnoteRef:7]。[6:沈少杰：《论法人能否成为合伙人》，载于《宿州教育学报》2003年6月第6卷第2期。][7:刘如翔：《论法人为合伙人的法律风险》，载于《湖南科技学院学报》2011年2月第32卷第2期。]笔者认为：虽然允许法人成为普通合伙人可能产生一些风险，但是这些风险可以通过对公司法和公司治理制度的完善得到解决。不能为了避免风险而否决法人成为普通合伙人的资格。国内学者反对的原因主要是从维护交易安全和债权人利益的角度考虑，笔者认为首先法人参与合伙关系可以凭借其自身强大的资本实力保证合伙关系的维护，更能保证合伙关系的稳定，从而对债权人的债权利益得到更好的维护。其次某些学者认为法人成为合伙人会加重法人的债务负担从而影响法人自身古董或债权人的利益，不利于法人经营。笔者认为，法人怎样进行投资不应当由法律来选择，因为这是正常的商业投资，投资的风险应该由法人根据自身的实际情况去运营，而不是通过法律来帮助企业选择自身的投资模式。二、合伙人数量从世界各国来看，两大法系中的国家一般对普通合伙的人数并无限制，对于有限合伙的人数则存在限制和不限制两种立法例。大陆法系中的诸典型国家都没有明确规定合伙人数量的上限，但英美法系各国则一般都加以相应的限制。英美法系：依照美国《统一有限合伙法》（2001）的规定，美国法仅对有限合伙的合伙人的最低人数作以规定而对合伙人的最高上限根本未予规定。而我国法律明文规定了有限合伙企业合伙人人数的上限为50人。英国1907年《有限合伙法》规定：“有限合伙的最高人数不得超过20人，只有在法律规定的三种有限合伙中，其人数才可以超过20人。”大陆法系：法国、德国等国家未对合伙的人数进行限制。中国：我国新《合伙企业法》第14条第二款规定“有两个以上合伙人”，同时该法第61条规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是法律另有规定的除外。”并在第75条规定：“有限合伙仅剩有有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。”学界评价：通观各国立法，我们不难发现对合伙人数量的规定主要表现为限制主义和不限制主义两种。限制主义的代表国家是英国，不限制主义的代表国家是美国。限制主义与不限制主义导致了不同的法律后果。英国对有限合伙人数的限制致使英国的有限合伙规模都比较小，在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。而美国的不限制主义使其有限合伙得以向大型化方向发展，大型有限合伙不断涌现，而且合伙人数量越多。但是合伙人数量过多则会造成合伙人内部债务混乱，会为合伙债务纠纷的司法操作带来不便。因此我国《合伙企业法》采取的限制主义，制定较高的合伙人数上限，不仅有利于合伙的发展，而且也有利于纠纷的解决，不失为较理想的规定[footnoteRef:8]。[8:邹昊：《中美有限合伙制度理论与比较研究》，中国商界，2009年09期]但也有的学者认为，立法者不应当限制有限合伙的合伙人总数量。这是因为：一、尊重合伙人的意思自治；二、合伙人的数量越多，有限合伙筹集的资本越多，对债权人的保护程度就相对高些[footnoteRef:9]。还有其他学者认为从尊重合伙人的意思自治的原则出发，不应当限制有限合伙合伙人的总数量。而且，不限制数量，可以扩大合伙的规模，吸引更多的投资，增强合伙企业的竞争力。但是，就目前我国有限合伙刚刚起步的现实来看，直接把美国的制度移植过来是不太合适的，立法之所以对人数的上限进行规制，可能是考虑到毕竟有限合伙在立法中第一次规定，社会实践所积累的经验不够，这样的安排有利于保证有限合伙的稳定发展，也便于管理。正如公司法那样，对于有限责任公司和股份有限公司的人数也经历了和正在经历逐步扩大的过程，这是问题的一方面；另一方面，立法应该基于现实而高于现实具有一定的前瞻性，如果死扣现实状况，则会造成法律的朝令夕改，影响法律的稳定性和权威性。所以，不应该对有限合伙的人数进行限制[footnoteRef:10]。[9:徐海燕：《民法总论》，对外经济贸易出版社（2004年版）,175页.][10:曹洁：《关于有限合伙的比较研究》，法制与经济，2008年第4期]笔者认为：英国和美国两种不同规定对有限合伙发展造成的不同影响，对我国起到了一个借鉴作用。有限合伙人数上限的规定致使英国的有限合伙规模都比较小，筹资功能的发挥也较有限，在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。与此相反美国由于没有上限约束，有限合伙得以向大型化方向发展，甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金。致使有限合伙的筹资渠道相当广泛，大型有限合伙不断涌现。我国法律与英国一样规定了上限，但增加到50人，立法充分考虑合伙企业发展空间。在保证合伙企业稳定经营的前提下，可以吸收更多的合伙人在扩大企业经营规模同时提高抗风险能力。但从长远发展的角度来看，笔者认为，我国应逐步取消人数上限的限制，这样才有利于我国企业的规模化发展，同时也利于合伙企业的长期稳定并保障企业债权人的利益。三、合伙出资种类关于合伙出资类型问题，英、美等普通法系国家未对出资方式作具体的规定；而大陆法系国家——德国、法国、日本都规定，以金钱或者其他财产出资。另外，法国也准许以技艺出资，德国准许以专利、劳务为入伙资本。英美法系：美国《统一合伙法》第8条规定：“（1）凡合伙成立时所有基于合伙通过购买或其他方式进入合伙股份中的财产都是合伙财产。（2）除有相反意向外，以合伙基金取得的财产是合伙财产。（3）不动产中的物业可以以合伙的名义取得。以这种方式取得的产权只能以合伙名义转让。（4）以合伙名义对一个合伙组织进行财产让与，虽然没有继承关系，除非有相反意向，可转移让与者的全部物业。”美国《统一有限合伙法》（2001）未禁止有限合伙人以劳务出资，已完成的劳务或承诺履行劳务的 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 都可以作为合伙人的出资。《英国合伙法》中没有关于出资类型的规定，但有关学者认为合伙出资应当包括金钱、实物、权利等[footnoteRef:11]。[11:马强：《论合伙出资》，法律适用，2001年第9期。]大陆法系：《德国民法典》第706条：“（1）如果没有其他约定，合伙人应当提供相等的出资。（2）以可替代物或者消费物作为出资的，在发生疑问时应认为，此种物品应为合伙人共同共有。非替代物或者非消费物按估价作为出资，而估价非单纯为分配利润而确定时，亦同。（3）合伙人的出资也可以是提供劳务。”《法国民法典》（1978年）第1843-3条：“各合伙人应对合伙支付其曾允诺给予的实物、现款及技艺。实物投资，以相应的权利过户及对财产的有效处分而实现。如投资标的为所有权时，投资人对合伙如同出卖人对其买受人一样负担保责任。如投资标的为用益物权时……合伙人，如应以一定术后的款项投资于合伙而未缴纳者……合伙人，如应以其技艺投资时应将其因作为投资标的活动产生的一切利益，归于合伙。”《日本民法典》第667条第2款：“出资，可以以劳务为标的。”第669条规定：“以金钱为出资标的时，如合伙人怠于其出资，则除应支付其利息外，还应赔偿损害。”日本《公司法典》第28条规定可以以金钱之外的财产出资，无限责任股东除以现金出资外，还可以债权为出资标的;有限责任股东则仅可以金钱及其他财产为其出资标的。依日本学者的解释，这里的“其他财产”具体是指动产、不动产、矿业权、专利权和着作权等无形财产权、动产权和不动产权的使用收益权、国债权、公司债、可转让的股份、物的团体。中国：我国《民法通则》规定：合伙人可以金钱、实物、劳务和技术出资。《合伙企业法》第16条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。”第64条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其它财产权利出资。有限合伙人不得以用劳务出资。学界评价：从各国法律的规定看，金钱、实物、权利、劳务作为合伙人的出资己获得法律的肯定，学者也多持肯定态度[footnoteRef:12]。对于合伙的出资种类问题讨论主要集中在知识产权，信用（信誉）能否作为合伙的出资形式。[12:马强：《论合伙出资》，载于《法律适用》，2001年第9期。]1、知识产权出资问题。在立法上已经确认知识产权可以作为合伙的出资形式，学界对此也基本达成一致。但知识产权的无体性，决定其作为投资手段比用有形财产投资更具复杂性，在以知识产权为合伙出资形式时，应该考虑到用作投资的知识产权有无权利瑕疵。比如用作出资的知识产权的合法性和稳定性问题[footnoteRef:13]。[13:刘春霖：《知识产权出资主体的适格性研究》，载于《河北法学》，2007年第3期。]2、信誉出资问题。所谓信用出资，是指以合伙人在社会上之名望供合伙利用。一定意义上讲，市场经济是信用经济，对于人合因素占主导地位的合伙而言，信用显得很重要，因为合伙不同于公司，法律对合伙的出资数额没有规定最低限度，其对外偿还债务的能力是靠合伙财产和合伙个人财产做担保的，而合伙又是由合伙人组成的，因此，合伙人的信用当然可以作为合伙的出资[footnoteRef:14]。另有学者认为应当认可信誉作为出资的一种形式。合伙分为企业型合伙及契约型合伙两种，对于契约型合伙来说，本着契约自由原则，只要其他合伙人同意，信誉当然可以作为出资方式。信誉出资的价值在于：一方面，合伙人中有信誉卓着者，就会吸引相对人，增强其竞争力；另一方面，信誉出资并不影响合伙债务的偿付，反而因为有信誉卓着者个人财产的存在及其重视维护个人信誉而增强了偿付的可能性。因此允许信誉出资有利无害。对于企业型合伙来说，除上述理由外，还有一个重要理由就是，在实际工作中，在会计制度、会计理论与会计实务都已经确认商誉是企业的一种无形资产的情况下，法律不应该滞后[footnoteRef:15]。[14:马强：《论合伙出资》，载于《法律适用》2001年第9期。][15:杨玲：《试论信誉、商誉与合伙财产的关系》，载于《当代法学》，2003年第2期]笔者认为：在各国对现物出资的范围中，都将无形资产列入其中，并且多以列举式的立法方式来具体规定了无形资产的种类和范围。但是在具体细节中各国之间也有一定差异，如法国允许技艺出资，日本允许无限责任股东以债权出资等。随着交易的发展，合伙出资类型也呈多样化，许多合伙人是以信用(商誉)出资的，而目前各国法律对以信用(商誉)出资并未规定。学者间对信用能否作为合伙的出资也有分歧。反对以信用为合伙出资形式的学者认为信用属于无形资产，以其出资会对合伙关系的稳定性和该合伙的债权人的权益带来影响。但笔者认为合伙的良好信誉可以为合伙带来盈利，而合伙的信誉来自合伙人的信誉，即合伙人良好的信誉可以为合伙带来盈利。这样会更加促进合伙关系的发展和保护债权人的利益，应当允许以信誉作为合伙的出资形式。对于知识产权出资，笔者用作出资的知识产权应当具有资本的属性，同时在合伙中知识产权出资的比例也应当受到限制。四、合伙财产性质大陆法系：《德国民法典》第706条第2款：“以可替代物或者消费物作为出资的，在发生疑问时应认为，此种物品应为合伙人共同共有。第718条：“（1）合伙的出资以及通过为合伙执行事务而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产（合伙财产）。（2）因属于合伙财产的权利而取得的物或者作为对毁损、损坏或者侵夺属于合伙财产的赔偿而取得的物件，也属于合伙财产。”《法国民法典》第1843-2条规定“各合伙人在合伙资金中的权利，与其在成立合伙时或合伙存在过程中所作的投资成正比。”按此条规定，合伙人按份共有合伙资金(财产)。《日本民法典》第668条：“各合伙人的出资及其他财产，属全体合伙人共有。”第249条规定：“各共有人，可以按其应有部分，使用全部共有物。”英美法系：美国《统一合伙法》第8条规定：“（1）凡合伙成立时所有基于合伙通过购买或其他方式进入合伙过分中的财产是合伙财产。（2）除有相反意向外，以合伙基金取得的财产是合伙财产。(3)不动产中的物业可以以合伙的名义取得。以这种方式取得的产权只能以合伙名义转让。”同时该法第25条规定：“合伙人与其合伙者是合伙中租赁持有的特定合伙财产的共同所有者。”《英国合伙法》（1890年）第20条第1款：“合伙成立时所有购买存入商号帐内或以其他方式收购给商号或为合伙目的而收购的财产、产权及权益，本法案都称之为合伙财产，应按合伙协议绝对为合伙目的持有及运用。”第24条第1款：“全体合伙人对合伙经营资金及利润所占比例相同，对商号资金或其他项目的亏损，也应平均分担。”中国：我国《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”并没有指出合伙人的出资是否为合伙财产。《合伙企业法》第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第21条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”。”虽然解决了出资为合伙财产，但依然没有说明合伙财产的性质究竟是什么。学界评价：对于合伙企业财产的性质，大部分学者认为合伙企业财产应当属于共同共有。魏振瀛[footnoteRef:16]教授认为按份共有人可以随时请求分割共有财产，不利于维护合伙的稳定性，不能充分体现合伙的团体性。在认可合伙具有民事主体资格的情况下，合伙财产的性质应当是共同共有，应当强调合伙财产的不可分割性。根据合伙企业法，可以认定合伙企业的财产属于合伙人共同共有。但是共有指的是两个以上的人对同一物享有所有权，但合伙财产不限于所有权，还有土地使用权、知识产权等等。因此。说合伙的财产性质是共同共有该包括准共同共有。[16:魏振瀛主编：《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第104页。]有学者认为从保护债权人利益、维护合伙稳定性以及保持合伙人之间的公平出发,我国法律应明确规定合伙财产之性质为合伙人共同共有。原因是基于合伙的团体性必然要求合伙财产为共同所有,因一个独立的实体就要求独立的财产,即不能由合伙人任意撤回或转让的财产,而这一要求恰恰与个人所有和按份共有的天然特性不符。将合伙财产定义为共同共有符合债权人之利益。合伙的固有特性之一便是:合伙人对合伙的债务对外承担无限连带责任。合伙负有债务,一旦合伙财产不能用以清偿,那么合伙人将要以自己拥有的个人财产对合伙债务负清偿责任[footnoteRef:17]。[17:周显志,陆露：《试论我国合伙财产的立法定位》，载于《河北法学》第7期。]当然还有学者认为合伙企业财产由共用财产、共有财产和劳务等组成，共用财产和劳务自然不存在按份共有或共同共有的问题，我国合伙企业共有财产应当属于共同共有。但同时又认为合伙的成立实际上是一种合同行为，在确定合伙共有财产性质时，应充分展现合伙人的意思自治，首先尊重合伙人的意愿，以合伙人订立合伙协议时商定的内容确定。但是如果合伙人在合伙协议中未曾约定或者约定不明时，法律应予规定[footnoteRef:18]。[18:李燕：《论合伙企业财产的性质》，载于《改革与战略》，2008年第9期。]笔者认为：各国（地区）在对合伙财产性质的规定上，基本上所有的国家都规定合伙财产为全体合伙人共有，但有的国家明确规定合伙财产为共同共有或按份共有，例如德国、俄罗斯和我国台湾地区；有的国家则没有规定，需要从其对合伙财产的适用规则中推断其为按份共有还是共同共有，例如法国；还有的国家的法律需要从其对共有的规定推断合伙中的共有属于按份共有还是共同共有，例如日本。随着商品经济的发展,合伙的团体性日益凸现。许多国家立法已不再将合伙作为单纯的契约关系处理,而更多的着眼于其所从事的经营活动,使其具有相对独立的法律人格,对合伙财产稳定性的呼唤也随之加强。从保护债权人利益、维护合伙稳定性以及保持合伙人之间的公平出发，我国法律应明确规定合伙财产之性质为合伙人共同共有。五、合伙议事规则英美法系：《美国统一合伙法》第18条（e）款规定：“所有合伙人在管理和处理合伙业务中均有平等的权利。”同时该条最后一款规定：“如在与合伙经营有关的日常业务上发生分歧时，由多数合伙人意见决定，但未有全体合伙人同意，不能做出任何违反合伙人之间的任何协议的行为。”《英国合伙法》第5条、第7条、第24条分别规定了议事规则事项，如其中第24条第5款所示：“依照合伙人间明示或默示的任何协议，每一个合伙人应该参与合伙企业事务的执行，……这种情形下，只有事务执行人可对外代表合伙企业与全体合伙人，但必须在合伙协议或章程中明确规定”，英国原则上实行全体合伙人共同执行合伙事务，但是各合伙人在合伙协议或章程中达成共识推举合伙事务执行人的，则由该合伙人代表全体合伙人执事，但是各合伙人对其具有监督权且该执事人执行业务不得侵害合伙利益。大陆法系：《德国民法典》第709条规定：“（1）合伙业务应由全体合伙人共同执行，每项事务须经全体合伙人同意。（2）根据合伙合同应由过半数表决决定的，在发生疑问时，其过半数应按照合伙人的人数计算。”第710条还规定：“合伙合同中将合伙业务委托合伙人中一人或者数人执行时，其他合伙人不得参与业务执行。委托合伙人中的数人执行业务的，准用第709条的规定。”同时第711条规定：“如果根据合伙合同，全体合伙人或者其中数人对合伙的事务按每一人得单独执行事务的方式有执行权时，每一个有执行权的合伙人得对另一合伙人执行的事务提出异议。在有异议时，应停止该业务的执行。”《法国民法典》1844条规定：每一位参股人均有权参与集体性质的决定。1846条规定：合伙由一人或数人经营管理，不论该人是否为合伙人，或者由章程任命，或者另以文书任命，或者由参股人决定任命。这是规定可以委任第三人作为经营管理者。1852条规定，超出赋予经营管理人之权力的决定，依章程之规定做出，或者，在章程无此规定之场合，由合伙人一致同意做出。这实际上也是一致意思规则。《日本民法典》第670条规定：“（一）合伙业务的执行，以合伙人过半数决定。（二）以合伙契约委任的业务执行人有数人时，以其过半数决定。（三）合伙的常务，可以不拘前两款的规定，由某合伙人或某业务这些人单独执行。但是，于其执行完结前，其他合伙人或业务执行人提出异议时，不在此限。”同时第672条规定：“（一）以合伙契约委任一名或数名合伙人执行业务时，该合伙人非有正当事由，不得辞任或被解任。（二）因正当事由被解任时，应有其他合伙人的一致同意。”中国：《民法通则》第3条对合伙的议事规则有总括性的规定，“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。”合伙人除了自己经营外，“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”《合伙企业法》第31条的规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”第32条规定：“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。”第43条规定：“约定合伙期限内的法定退伙，经全体合伙人一致同意也可以生效。”第48条规定：“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以转为有限合伙。”第50条规定：“合伙份额财产的继承，经全体合伙人一致同意取得合伙人资格或成为有限合伙人。”另外，关于合伙事务的决议，根据《合伙企业法》第30条的规定，合伙人对合伙企业有关事项做出决议，由合伙协议自由约定，合伙协议为约定或约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。学界评价：一些学者认为我国法律对于合伙议事规制，特别是针对有限合伙人进行了诸多限制，这在一定程度上体现了我国法律的保守性，应该借鉴美国，赋予有限合伙人对合伙事务的一定程度的执行权，这样有利于增加其承担无限责任的可预测性，提高投资的积极性；也有利于债权人利益的保护，在我国当前商业信誉不高的情况下，可以对普通合伙人起到很好的监督作用[footnoteRef:19]。[19:刘庆飞：《论有限合伙人的“执行合伙事务行为”》，载于《政治与法律》，2007年第6期。]笔者认为：对于合伙事项的决定，我国立法先作出半数通过的概括性规定，然后再对需要一致同意的重要事项进行列举，即法定主义调整方式和法律行为调整方式相结合的办法进行规制。这种立法办法是我国惯用的立法套路。由于合伙企业具有典型的人合性，其设立的目的以及经营的方式都各有不同。合伙企业还是应该根据自身特点来规定合伙人的权利义务以及事务执行权。在《合伙企业法》多数法条中，均出现了“除合伙协议另有规定外”的字眼，这说明我国立法也是充分鼓励合伙人基于其自身的特点，详尽地规定各自的权利义务。因此，我们应充分利用这一点，在合伙协议中比较详细地规定好合伙事务执行的各方面事项。六、合伙利润分配与亏损分担英美法系：美国《统一合伙法》第18条（a）规定：“每一合伙人均应缴纳其出资，以资金或以向合伙财产预付款方式均可，并且平等分享利润和在扣除所以债务（包括对合伙人的）后的剩余；并且必须按其分享利润比例分担债务或其他损失。”（b）款规定：“合伙必须补偿每一合伙人因付款和在合伙日常业务中发生的他的合理个人债务或为维护合伙业务或财产产生的费用。”同时（c）和（d）款分别规定：“合伙人为帮助合伙而在其应允出资的资本额外支付或垫付款项的，可以从支付或垫付款项之日起获得利息。”“合伙人只有从应该偿还之日起才收取其出资资本的利息。”《英国合伙法》第24条规定：“合伙人在合伙财产所占有的权益和他们对合伙经营的权利与义务，除合伙人间另有明确或默认得协议外，按下列规则：（1）全体合伙人对合伙经营资金及利润所占比例相同，对商号资金或其他项目的亏损，也应平均分担。”大陆法系：《德国民法典》第721条：“（1）合伙人仅在合伙解散后，始得要求决算和分配盈利及亏损。（2）合伙存续期间较长的，在发生疑问时，应于每个营业年度末进行决算和分配盈利。”第722条：“（1）合伙人未规定盈利和亏损的份额的，各合伙人不论其出资的种类和数额，均平均分配相等的盈亏份额。（2）仅就盈利或者仅就亏损规定份额的，在发生疑问时，视为是对盈利和亏损的规定。”《法国民法典》第1844-1条规定：“各合伙人按其在合伙中出资份额的比率，分享利润及分担损失。仅以其技艺出资的合伙人，其分配利润及分担损失的比率，与出资额最少的合伙人的比率相同。但约定对于合伙人中的一人，给予全部合伙所得利益或免除其负担全部损失；或约定完全排斥合伙人中的一人，享受利益或由其承担全部损失者，应视为未订定。”《日本民法典》第674条：“（一）当事人未定损益分配比例，其比例，按各合伙人出资的价额确定。（二）仅就利益或损失定分配比例时，其比例，推定为利益，损失通用的比例。”中国：《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”我国在利润分配和亏损分担上，原则上由合伙人自行约定，约定不明，合伙人协商，协商不成的按出资比例分担，出资比例无法确定的，平均分配。学界评价：合伙人在何时分配盈余也是一个不可忽视的问题，这不仅关系到合伙人利益兑现的时间，也关系到合伙的债权人的利益。一般说来，在盈余分配之前到期的债务担保更为可靠，合伙人必须在偿还债务后进行分配，在盈余分配之后到期的债务担保就不一定十分可靠，合伙人未必一定会留下相应的资金来准备偿还到期债务。不管合伙企业以何种分配 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进行盈余分配，都必须遵循下列原则:一无盈不分的原则;二弥补亏损的原则;三现金给付的原则[footnoteRef:20]。[20:于振明《探合伙人出资、盈余分配及债务承担》，载于《会计之友》，2000年第9期。]笔者评价笔者认为对于合伙的利润分配和亏损分担，我国《合伙企业法》的规定相对合理，尊重合伙人的意思自治。在合伙协议约定不明或未约定时，原则上按照出资额比例进行分配，对各合伙人较为公平。但是我国合伙企业法没有确定劳务出资合伙人如何承担亏损，是个缺憾。笔者认为，以劳务为出资的合伙人，其劳务于合伙解散清算时，无法要求返还，亦无出资返还请求权，故不使之负担损失为宜。七、合伙债务清偿英美法系：《美国统一合伙法》第18条规定：“合伙人就合伙产生的权利和义务由他们之间的协议或由下列规则决定……并且按其分享利润比例分担债务或其他损失。”《英国合伙法》第9条规定：“商号的每一合伙人应与其他合伙人共同负担（在苏格兰也单独负担）在他是合伙人期间商号一切债务及责任；该合伙人去世后，在处理上述债务及责任时，如有为清偿的，应以其遗产单独负担责任；但在英格兰和爱尔兰应优先偿还该人的其他债务。”大陆法系：《德国民法典》第733条第1款规定：“合伙财产应当首先清偿共同债务，包括各合伙人对债权人应分担的债务或者其他合伙人作为债务人对另一合伙人所负的债务。对未到期或者有争议的债务，应保留清偿所必需的数额。”同时第734条规定：“合伙财产于清偿合伙债务及返还各合伙人出资后尚有剩余者，按各合伙人应受分配利益的份额分配。”并且第735条规定：“1.合伙财产不足清偿共同债务和偿还出资的，各合伙人应按负担亏损的份额比例负担缺少的金额。如合伙人中一人不能缴纳其应负担的金额时，其余合伙人应按比例平均分担其不足额。”《法国民法典》规定按照合伙协议，分配利润和承担亏损。《日本民法典》第674条规定：“（一）当事人未定损益分配比例时，其比例，按各合伙人出资的价额确定。（二）仅就利益或损失定分配比例时，其比例，推定为利益、损失通用的比例。”同时第675条：“合伙的债权人，于债权发生当时不知合伙人的损失分担比例时，可以对各合伙人就均一部分行使权利。”中国：《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任;合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《合伙企业法》第38条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”同时第39条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”第40条规定：“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。”学界评价：合伙债务清偿的问题在合伙企业法中是一个相当重要的问题。它关系到合伙债权人的权利保护，关系到合伙人内部关系的处理，关系到整个交易秩序的稳定。目前,学界对于债务清偿问题的研究主要集中在两个方面：一方面，各合伙人对合伙企业都承担无限责任，但它承担无限责任是以其在合伙企业中的份额为限还是各人之间连带承担，即存在两种方式，分担主义和连带主义。大多数学者认为连带主义更具优势。在连带主义制度下，当合伙企业财产不足以清偿所有债务时，债权人除了可以追索到合伙人自身的个人财产，更重要的是可以请求任何一个合伙人承担所有的债务，这样债权人的债权便可以得到最大限度的清偿。而且，这也是合伙的本质特征的体现，合伙是具有极强人合性的商事组织，是各个合伙人之间相互信赖成立的，这种信赖性也应以合伙责任的连带承担来体现[footnoteRef:21]。[21:凌永芳：《试论合伙债务的承担》，载于《法制与经济》2008年第12期。]另一方面，是关于清偿合伙债务与合伙个人债务的先后顺序问题的研究。对这一问题的处理,概括起来主要有并存债权原则和双重优先权原则。由于并存债权原则漠视合伙人个人债权人的利益,而双重优先权原则公平合理地维护了合伙债权人和合伙成员自身债权人双方的利益,所以双重优先权原则已为许多国家所肯定。我国现行立法没有明确规定双重优先权原则,但已在司法解释中采用了这一原则,。合伙财产优先偿还合伙债务,剩余部分由各合伙人分割后偿还个人债务的原则是明确的,但对合伙财产不足清偿合伙债务而合伙人又负有个人债务时,如何清偿这两种债务,无论立法还是司法解释都没有明确。因此,我国法律应当规定双重优先权原则,以解决当前清偿合伙债务与合伙人个人债务的先后顺序不确定,债务清偿责任不清的问题[footnoteRef:22]。[22:李婷婷：《合伙疑难问题探析——以合伙债务的承担为视角》，载于《湖南财经高等专科学校学报》，2005年第6期。]笔者认为：在合伙纠纷中，总是直接或间接的跟合伙的债务承担相关。对于合伙人的责任承担方式，我国立法并没有明确规定。但根据《合伙企业法》我国在合伙人清偿债务的方式上有对内对外的区别，在合伙人内部，各合伙人按照其承担亏损的比例对合伙债务承担清偿责任，但是合伙人不得以这一清偿比例对抗债权人，即对于合伙的债权人而言，合伙人是对合伙的债务承担连带责任的，但合伙人向债权人清偿后，可以向其他合伙人追偿。而对于合伙企业的债务和合伙人个人的债务问题，笔者认为应选择双重优先原则。我国立法注重对合伙企业债权人利益的保护，也不应忽略对合伙人个人债权人的利益保护。因此，在今后还需完善相关立法。八、入伙大陆法系：《德国商法典》第130条规定（加入的股东的责任）：“①加入现存公司的人，对在其加入前已经设定的公司债务与其他股东同负第128条和第129条的责任，而对于商号变更与否，可以在所不问。②有相反约定的，其协议对第三人无效。”《法国民法典》第1861条：“各合伙人就自己的股份，得不经其他合伙人的同意而以第三人为其自己的合伙人：但合伙人如未经其他合伙人的同意，不得使第三人为合伙的合伙人，即使该合伙人为执行业务的合伙人时亦同。”《日本商法典》第82条规定：“公司成立后加入公司的股东，对加入公司前公司产生的债务也负相应责任。”英美法系：《美国统一合伙法》第17条的规定：“新入伙的合伙人对其加入该合伙前发生的义务负责,就像此类义务发生时他已是一个合伙人，除非这一债务只能以合伙外财产偿还。”由此规定新入伙的合伙人实际上也并不能完全免除对其入伙前的合伙债务的责任。《英国合伙法》第24条第7款：“未经全体现有合伙人的同意，不得介绍他人加入合伙成为合伙人。”第17条第1款规定：“新入伙人不对入伙前合伙的债务承担责任。”中国：我国《合伙企业法》第43条规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。”第44条又规定：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”我国允许合伙协议对入伙规则进行约定，在没有约定的情形下，必须在全体合伙人一致同意的情形下才可以加入现已存在的合伙，并且新加入的合伙人需对其入伙前的合伙债务承担无限连带责任。学界评价：有的学者认为新合伙人对其加入之前合伙企业所负债务是否承担责任,应具体情况具体分析。新合伙人对合伙企业享有的事务决定、执行,包括监督权等始于原合伙债务产生之后,其对加入合伙企业前即已存在的债务的产生并无过错,让其与其他合伙人共同承担无限连带责任恐怕有失偏颇。依笔者之在合伙企业原债务是由原一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成时,应当由有过错的合伙人承担无限责任或无限连带责任,而新合伙人及其无过错之合伙人则以其在合伙企业中的财产份额承担有限责任[footnoteRef:23]。[23:赵碧霄：《比较法视野下的合伙制度相关问题浅论》，载于《知识经济》2010年19期。]还有学者认为如要求入伙人对其入伙前的债务承担无限连带责任，对入伙人有失公允。入伙人未参与合伙前的盈余分配，但现在却要求他对由此导致的债务承担无限连带责任，这就太偏重于合伙债权人的保护，法律因此而出现失衡。并且该学者认为我国《合伙企业法》第45条第二款规定:入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。其中的“连带责任”指的是入伙人仅以其出资财产对入伙前的合伙企业债务承担连带责任[footnoteRef:24]。[24:廖育顺：《合伙企业财产及债务清偿问题研究》，东北财经大学硕士毕业论文，第31页。]笔者评价：笔者认为对于新合伙人对于其加入之前的合伙应当承担无限连带责任。首先，新入伙的合伙人是在明知合伙所负债务仍愿意加入该合伙的，这表明新合伙人对该合伙之前的债务愿意承担责任，对合伙债务负无限连带责任并无不合理之处。笔者认为更重要的是从保护债权人的角度出发，假如新合伙人无需对其加入之前的合伙债务承担责任或者仅以其出资承担连带责任的话，那么原合伙人极有可能通过这种方式免除自己的财产对合伙债务承担无限连带责任。虽然这种情形下债权人也可以通过恶意串通为由撤销该行为，但债权人须到法院诉讼并负举证责任，债权实现的成本显着提高，这对债权人的是非常不公平的。因此，笔者认为新合伙人对其加入之前的合伙债务承担无限连带责任是合理。九、退伙大陆法系：《德国民法典》第723条规定：“（1）合伙未规定存续期间的，各合伙人均可以随时退伙。合伙定有存续期间的，如有重大事由，允许于期间届满前退伙；所谓重大事由特别是指另一合伙人因故意或者重大过失致违反根据合伙合同应负担的义务，或者已不能履行此项义务。在相同的条件下，即使规定有预先 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 退伙期限的，仍可以不遵守期限声明退伙。（2）不得于不适当的时间声明退伙，但存在有于不适当时间声明退伙的重大原因的除外。合伙人中一人无此重大原因而于不适当的时间声明退伙的，应对其他合伙人因此而产生的损害进行赔偿。（3）有关排除声明退伙权或者违反上述规定限制声明退伙权的约定无效。”同时第724条规定：“合伙订明以合伙人中一人的终身为合伙存续期间的，可以与未定有存续期间的合伙相同的方式声明退伙。合伙于约定的存续期间届满后默示继续的，亦同。”第725条又规定了：“（1）合伙人中一人的债权人就该合伙人在合伙财产中的份额进行扣押的，如果债务证书非单纯为临时执行时，该债权人可以不遵守期限声明退伙。（2）合伙人中一人的债权人在合伙存续期间，除对盈利的请求权外，不得对该合伙人由合伙关系所产生的权利主张权利。”第736条：“（1）如果在合伙合同中规定，当合伙人中一人声明退伙或者死亡或者对其财产开始破产程序时，合伙仍应继续存在于其余合伙人之中的，在发生疑问时，发生此种事由的合伙人即退出合伙。（2）于此准用适用于人合商业公司的有关限制后义务的规定。”《法国民法典》第1869条规定：“在不损害第三人权利的条件下，合伙人在章程规定的条件下，或如章程对此未作规定时，经其他合伙人一致决定同意后，得全部或部分退出合伙。上述退出合伙，如有正当理由，亦得经法院决定批准。”《日本民法典》第678条：“（一）未以合伙契约定合伙存续期间或以某合伙的终身合伙存续期间时，各合伙人可以随时退伙。但是，除有不得已事由外，不得于对合伙不利的时期退伙。（二）虽定合伙存续期间，各合伙人有不得已事由时，可以退伙。”第679条：“除前条所载情形外，合伙人因下列事由而退伙。1、合伙人死亡；2、合伙人破产；3、合伙人成为禁治产人；4、合伙人被除名。”第680条：“合伙人的除名，以有正当理由为限，以其他合伙人的一致同意进行。但是，处分将其意旨通知被除名的合伙人，不得以之对抗该合伙人。”第681条：“（一）退伙合伙人与其他合伙人间的计算，应根据退伙当时合伙财产状况进行。（二）退伙合伙人的股份，不问其出资种类如何，可以以金钱抵还。（三）关于退伙当时为了结的事项，可以于其了结后进行计算。英美法系:《美国统一合伙法》第602条规定了普通合伙人的退伙：“通过向其他合伙人发出书面通知的方式，普通合伙人可以在任何时候从有限合伙中退出，但是如果退伙违反合伙协议，则有限合伙可以向退伙的普通合伙人提出违反合伙协议的损害赔偿要求，并以该赔偿额抵销应分配给他的数额。”而第603条规定了有限合伙人的退伙：“有限合伙人可以在有限合伙证书所规定的时间或所规定的事由发生时，根据合伙协议退出有限合伙。……有限合伙人可以退伙。”同时在第四百零二条规定了关于退伙的事由。《英国合伙法》第17条第2、3款规定：“（2）合伙人退伙并不能因此终止他对退伙前该商号所承担的合伙债务或责任。（3）退伙人可通过与商号的新组成成员及债权人达成协议解除其现存在的责任，此项协议可以明确订立或根据新组织的商号与债权人之间的交易过程中的实施推断。”同时第25条规定：“除非合伙协议有明确约定，否则多数合伙人不能责令一个合伙人退伙。”第26条规定了随时退伙：“（1）如果合伙协议中没有约定合伙存续期间的，合伙人可以随时通知其他合伙人表示退伙。（2）如何合伙没有书面协议属于事实合伙的，自愿退伙的合伙人书面签署退伙通知即可。”第37条还规定：“合伙散伙或合伙人退伙的时候，有权公告，与此同时合伙本身和其他合伙人也应该进行相应的适当公告。”中国：我国《合伙企业法》第45条规定：“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”这种情况属于法定退伙。第46条规定：“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”这种情况是声明退伙。第47条规定：“合伙人违反本法第四十五条、第四十六条的规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。”第48条规定：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”这是我国关于当然退伙的法律规定