新形势下收购上市公司的法律操作要点

在新形式下收购上市公司的法律操作要点 (2007-09-13 17:32:10)   前言： 基于公司有关人士的要求和介绍，我仅基于一般的上市公司收购提出以下 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 ，由于所知的背景资料较少，所以很难做到有的放矢，所提意见只能点到为止，无法展开，另很多意见可能并不适合公司的具体情况，或者有些意见与公司的收购情况无关，是可以不必考虑的。当有进一步的资料时，会提出新的意见和建议。 第一部分　收购上市公司的法律要点 收购一家上市公司或控制一家上市公司在目前的情况下，至少应该考虑以下因素： 一、收购方是国内法人，还是境外法人或自然人，如果是后者，要考虑国家对外国投资者收购的有关规定。 当收购方为外国法人时，要适用外商投资产业指导目录，国家对外国投资者战略投资的要求、对投资者本身资信的要求，商务部、外经贸部、证券管理部门的审批，并且由于从2008年1月1日新税法的实施，外资企业没有税收的优惠。 当然外资可以注册为国内的公司，然后进行收购。 但关于外国投资者的认定的认定标准有两种，一是注册地标准，二是资本来源地标准，现在一般是注册地标准，但如果国家对外资确定新的认定标准，可能会使收购或收购后的公司运营受影响，毕竟上市公司收购有时时间很长，要考虑到在收购过程中国家政策的变化风险。 上市公司收购管理办法对收购方有限制性的要求，凡有规定情形的，不得收购上市公司。[S1]  二、被收购方是股权分置前的上市公司还是已经完成股权分置改革的上市公司， 未进行股权分置改革的公司可以采取协议收购非流通股的方式进行。 已经进行股权分置改革的上市公司就不能通过以上方式进行，只能收购流通股，达到一定持股比例后，要进行要约收购。 股权分置的公司股票的出售限制：改革后公司原非流通股股份的出售，应当遵守下列规定：（一）自改革方案实施之日起，在十二个月内不得上市交易或者转让；（二）持有上市公司股份总数百分之五以上的原非流通股股东，在前项规定期满后，通过证券交易所挂牌交易出售原非流通股股份，出售数量占该公司股份总数的比例在十二个月内不得超过百分之五，在二十四个月内不得超过百分之十。 　　三、收购方式是直接收购还是间接收购。 上市公司直接收购，有通过证券市场进行集中竞价收购和协议收购两种，股权分置完成后的协议收购与原来的协议收购非流通股不是一个概念，是按证券法的规定的协议收购流通股。 间接收购是指收购上市公司母公司或大股东公司（一般为非上市公司）的股权，以规避证监委对证券市场的严密监管和披露报告程序，但大部分上市公司的母公司或大股权都是国有企业，那就涉及收购国有企业的种种程序性规定和审批手续，也有实质性的如国有资产评估、国有股权管理，职工安置，划拨土地处理等，还有各种不良资产和债务，也很不容易处理。 按新的上市公司收购办法，无论是直接收购（包括要约收购和协议收购）还是间接收购，达到一定的持股比例（5%到30%）后，要进行收购信息披露和向证监委报告，并进行要约收购，在目前证券市场高涨的情况下，这样的利好消息可能收购成本的上升和敌意收购的出现。 四、收购的目的是将来增发新股还是进行资产转换、间接上市。还是财务性投资，包装后转让获利。 国家法律的相关的法律对收购上市公司后都有禁止出售的时间，从一年到三年不等，如果出于目的，收购包装后再出售，如北旅收购案，可能不能实现目的。 如果收购后为了增资扩股，进行融资，这是收购上市公司的常见目的，那就要考虑，标的公司是不是符合再次发行的条件及再次发行时间的间隔。 五、支付方式是现金支付还是股权支付 　　在国内企业的收购中早就许可股权置换或股权支付的方式，在外商收购国内公司时也已经允许以股权作为支付方式，但对非流通股权，就涉及股权的价格确定问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ，对于全流通的上市公司，股权置换也要收购方的有足够价值的股权，不然没有收购别人，反被被收购方给收购了。 六、企业并购中的模式选择 企业收购的方式有：1现金收购，2、股权置换，3、债转股，但只能在特殊的情况下用，应用面很窄，4、托管的方式进行控制，5、信托的方式规避披露要求，6、定向增发。 七、企业并购中的法律风险 　　所讲的风险为狭义的风险，一方面主要是讲被并购标的公司产生的风险，一方面主要是从法律角度谈风险。如并购方的风险，如财务支付不能、对目标企业的价值判决不准确等，还有并购后的整合风险、不经济风险，不在本文范围之中。 1、体制风险，即有关政府部门不按经济原则办事，在转让时附带其他非经济条件。 2、公司方面的瑕疵，如公司的股权有禁售期限，公司章程中有反收购条款，公司的董事有任期、轮换比例有限制，另公司的股票有抵押、查封。 3、有外商投资比例的限制或民营进入的限制。 4、公司的资产、土地、知识产权、债务，尤其是银行债务。 5、公司的职工安置、保险福利问题。 6、公司与母公司的独立性，资产、人员、财务、业务是否界线清楚。 7、公司与母公司 八，上市公司并购的程序，见下文。   第二部分　以国内企业收购国资背景上市公司的操作方案 鉴于以上的分析，仅就以国内法人企业收购国有背景上市公司提出以下法律操作方案，以咨参考。 国内企业法人收购上市公司目前可以采取要约收购和协议收购的办法，一般认为应该采用要约收购，可以迅速取得控制权，相对要约收购时间短，成本低。 一、收购方式的选择及注意事项 收购方式分为要约收购、协议收购、间接收购，在一定情况下法律规定必须采取要约收购的方式，但法律法规也规定了在特定情况下可以免除要约收购。收购的方式对收购的成本和收购的成功有很大影响。 （一）要约收购：投资者自愿选择以要约方式收购上市公司股份的，可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约（以下简称全面要约），也可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约（以下简称部分要约）。 通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。 要约方式收购上市公司股份的，收购人应当编制要约收购报告书，并应当聘请财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报派出机构， 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 被收购公司，同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。在15日内，中国证监会对要约收购报告书披露的内容表示无异议的，收购人可以进行公告。 （二）协议收购 收购人通过协议方式在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未超过30%的，要进行信息披露。 收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约。 （三）间接收购 间接收购是指收购方以收购上市公司股东的股权的方式取得上市公司的控制权，国有股东所持上市公司股份的间接转让是指国有股东因产权转让或增资扩股等原因导致其经济性质或实际控制人发生变化的行为。 投资者虽不是上市公司的股东，但通过投资关系取得对上市公司股东的控制权，而受其支配的上市公司股东所持股份达到前条规定比例、且对该股东的资产和利润构成重大影响的，应当按照前条规定履行报告、公告义务。 （四）要约收购的豁免 有法律规定情形的，收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请，也可以向中国证监会申请以简易程序免除发出要约： 收购人提出豁免申请的，应当聘请律师事务所等专业机构出具专业意见。 （五）国有股的转让方式：国有股东将其持有的上市公司股份通过1、证券交易系统转让、2、以协议方式转让、3、无偿划转或间接转让。 二、收购上市公司的禁止情形： 上市公司收购管理办法规定有下列情形之一的，不得收购上市公司： 　　（一）收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态； 　　（二）收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为； 　　（三） 收购人最近3年有严重的证券市场失信行为； 　　（四）收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十七条规定情形； （五）法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。 三、对收购人的要求 收购人进行上市公司的收购，应当向中国证监会提交以下文件： 　　（一）中国公民的身份证明，或者在中国境内登记注册的法人、其他组织的证明文件； 　　（二）基于收购人的实力和从业经验对上市公司后续发展 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 可行性的说明，收购人拟修改公司章程、改选公司董事会、改变或者调整公司主营业务的，还应当补充其具备规范运作上市公司的管理能力的说明； 　　（三）收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争、关联交易的，应提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的说明； （四）收购人为法人或者其他组织的，其控股股东、实际控制人最近2年未变更的说明； （五）收购人及其控股股东或实际控制人的核心企业和核心业务、关联企业及主营业务的说明；收购人或其实际控制人为两个或两个以上的上市公司控股股东或实际控制人的，还应当提供其持股5%以上的上市公司以及银行、信托公司、证券公司、保险公司等其他金融机构的情况说明； （六）财务顾问关于收购人最近3年的诚信记录、收购资金来源合法性、收购人具备履行相关承诺的能力以及相关信息披露内容真实性、准确性、完整性的核查意见；收购人成立未满3年的，财务顾问还应当提供其控股股东或者实际控制人最近3年诚信记录的核查意见。 受让国有股东所持上市公司股份后拥有上市公司实际控制权的，受让方应为法人，且应当具备以下条件： 　　（一）受让方或其实际控制人设立三年以上，最近两年连续盈利且无重大违法违规行为； 　　（二）具有明晰的经营发展战略； 　　（三）具有促进上市公司持续发展和改善上市公司法人治理结构的能力。 四、收购上市公司的信息披露： 1、通过证券交易所的证券交易和通过协议转让方式，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构（以下简称派出机构），通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。 2、投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未达到20%的，应当编制包括下列内容的简式权益变动报告书： 　　（一）投资者及其一致行动人的姓名、住所；投资者及其一致行动人为法人的，其名称、注册地及法定代表人； 　　（二）持股目的，是否有意在未来12个月内继续增加其在上市公司中拥有的权益； 　　（三） 上市公司的名称、股票的种类、数量、比例； （四）在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过上市公司已发行股份的5%或者拥有权益的股份增减变化达到5%的时间及方式； 　　（五）权益变动事实发生之日前6个月内通过证券交易所的证券交易买卖该公司股票的简要情况； （六） 中国证监会、证券交易所要求披露的其他内容。 3、投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书，除须披露前条规定的信息外，还应当披露以下内容： 　　（一）投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图； 　　（二）取得相关股份的价格、所需资金额、资金来源，或者其他支付安排； 　　（三）投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易；存在同业竞争或者持续关联交易的，是否已做出相应的安排，确保投资者、一致行动人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性； 　　（四）未来12个月内对上市公司资产、业务、人员、组织结构、公司章程等进行调整的后续计划； （五）前24个月内投资者及其一致行动人与上市公司之间的重大交易； 　　（六）不存在本办法第六条规定的情形； （七）能够按照本办法第五十条的规定提供相关文件。 收购国有上市公司股权的：存在特殊情形的，经省级或省级以上国有资产监督管理机构批准后，国有股东可不披露拟协议转让股份的信息直接签订转让协议 五、收购的支付方式： 收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购上市公司的价款。收购人聘请的财务顾问应当说明收购人具备要约收购的能力。 以现金支付收购价款的，应当在作出要约收购提示性公告的同时，将不少于收购价款总额的20%作为履约保证金存入证券登记结算机构指定的银行。 六、收购国有股权的定价方式： 国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日（经批准不须公开股份转让信息的，以股份转让协议签署日为准，下同）前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定；确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。 七、现在对上市公司收购的特殊要求： 被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见。在收购人公告要约收购报告书后20日内，被收购公司董事会应当将被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见报送中国证监会，同时抄报派出机构，抄送证券交易所，并予公告。 这就增加了上市公司董事会对收购的抵抗能力，增加了收购的风险。 第三部分　收购国有股权的程序： 一、国有股东拟协议转让上市公司股份的， 1、内部决策。 2、按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司，由上市公司依法公开披露该信息，向社会公众进行提示性公告。 （存在特殊情形的，经省级或省级以上国有资产监督管理机构批准后，国有股东可不披露拟协议转让股份的信息直接签订转让协议） 3、省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见。 4、国有股东获得国有资产监督管理机构对拟协议转让上市公司股份事项的意见后，应当书面告知上市公司，由上市公司依法公开披露国有股东所持上市公司股份拟协议转让信息。 5、国有股东收到拟受让方提交的受让申请及受让方案后，应当对受让方案进行充分的研究论证，并在综合考虑各种因素的基础上择优选取受让方。 6、国有股东选择受让方后，应当及时与受让方签订转让协议。 7、国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。 8、国有股东应及时收取上市公司股份转让价款。 　　拟受让方以现金支付股份转让价款的，国有股东应在股份转让协议签订后5个工作日内收取不低于转让收入30%的保证金，其余价款应在股份过户前全部结清。 9、全部转让价款支付完毕或交由转让双方共同认可的第三方妥善保管后，办理转让股份的过户登记手续。 10、赁国务院国有资产监督管理机构关于国有股东转让其所持上市公司股份的批复文件和全部转让款支付凭证，证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司办理上市公司股份过户手续，工商管理部门办理上市公司章程变更。 　　[S2] 二、通过证券交易系统转让上市公司股份 国有控股股东通过证券交易系统转让上市公司股份，同时符合以下两个条件的，由国有控股股东按照内部决策程序决定，并在股份转让完成后7个工作日内报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案： （一）总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份（累计转让股份扣除累计增持股份后的余额，下同）的比例未达到上市公司总股本的5%；总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的数量未达到5000万股或累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的3%。 　　（二）国有控股股东转让股份不涉及上市公司控制权的转移。 国有控股股东转让股份不符合前条规定的两个条件之一的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。 第四部分　上市公司收购中的律师尽职调查 一、并购前期的法律尽职调查 法律尽职调查一般应涉及以下几个方面： 1．目标企业的概况，如目标企业的股权结构、经营资质、工商年检情况等； 2． 目标企业的生产经营现状； 3．目标企业人员情况，包括员工人数、职位、社会保障基金的缴纳情况。若目标企业系已经过改制的企业，则要调查清楚改制时员工的安置及补偿情况； 4．目标企业的主要资产，主要包括土地、房产、机器设备、商标、专利等等，以及相关资产是否设有抵押； 5．目标企业的对外投资情况，是否有对外投资设立子公司及子公司的经营状况若某一企业的实际控制人为一人，则有可能会因子公司的对外负债而追究实际控制人的责任，因而在进行调查时有必要对目标企业子公司的对外债务情况加以注意； 6． 目标企业现有的重大 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ； 7． 目标企业的纳税情况； 8． 目标企业的环境保护和保险情况； 9． 目标企业有无未决的重大诉讼、仲裁和行政处罚等等。 二、外资并购国有企业过程中原企业债权债务的处理问题  1．制作明确的债权债务清单 收购方可要求目标企业的原股东及目标企业的管理层全力配合其进行目标企业的债权债务清查工作，并制作债权债务清单，以明确目标企业对外负债的总数额。同时，为了防止目标企业还有其他对外负债，收购方可要求目标企业的原股东出具承诺书，以保证目标企业除债权债务清单中列明的负债之外再无其他负债。 2．目标企业有无对外担保 3．目标企业的银行贷款及担保情况 三、目标企业的职工安置问题 目标企业是否已足额缴纳各项社会保险金也是购并方应当关注的事项。 四、环保问题 在外资并购国有企业时，作为收购方的外国企业或外商比较关注的另外一个问题便是目标企业的环保问题。 在并购实践中，收购应关注的是，对目标企业已经产生的环保问题，并购后的企业及其新的法定代表人（在控股权转移的情况下法定代表人极有可能要由收购方委派）将要承担怎样的责任。　 五、并购目标企业的经营范围 由于目前中国法律对于外商投资仍有限制性的规定，因而外资在并购中国国有企业及中国国有企业在准备引进外资进行改组时，应对有关限制性规定加以关注。其中一个比较突出同时又不太容易引起注意的问题是对目标企业经营范围的审查。 我国外商投资产业指导目录规定了鼓励外商投资产业类和限制外商投资产业类两种，并规定有些产业不允许外商独资或控股。因而在外资并购时有必要弄清楚目标企业经营范围当中有无限制外商投资或不允许外商独资或控股的情形。 第五部分　并购合同的主要条款 一、首部 合同首部主要写明合同当事人的各种基本情况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等。 二、主文 主文包括先决条件条款、陈述和保证条款、拟转让的国有资产和股权的基本情况条款、保密条款、风险分担条款、不可抗力条款、企业债权债务的处理条款、职工安置条款、经营管理条款、索赔条款和提存条款、过渡期安排条款、价格条款、支付期限条款和股权或资产移转条款、支付方式条款、并购后外商投资企业的注册资本和出资比例条款、并购后外商投资企业的投资总额条款、争议解决条款、法律适用条款和定义条款等。 张志晓　北京华税律师事务所　律师　合伙人 电话：13811184382 电子信箱：heblawyer@163.com