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论国际私法的法律规避问题

论国际私法的法律规避问题

上传者: conquer 2009-01-07 评分 5 0 465 63 2113 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《论国际私法的法律规避问题pdf》,可适用于高等教育领域,主题内容包含法律研究《财经界》May谈国际私法中的法律规避问题王唯宁(吉林大学法学院长春)中图分类号:D文献标识码:A文章编号:()国际私法上的法律规避又称“法符等。

法律研究《财经界》May谈国际私法中的法律规避问题王唯宁(吉林大学法学院长春)中图分类号:D文献标识码:A文章编号:()国际私法上的法律规避又称“法律欺诈”是指在涉外民商事领域当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范的一种规范层面的法行为或逃法行为。在国际私法领域内法律规避现象时有发生严重冲击着各国法律的尊严。随着国际民商事交往的日益频繁法律规避现象几乎渗透到国际私法的各个领域诸如婚姻法公司法契约法等。造成法律规避现象的主要原因是:()人类具有趋利避害的本能()各国法律中对同一事实或行为的规定往往不尽相同甚至截然相反()冲突规范赋予当事人选择法律的可能。(一)法律规避的构成要件关于法律规避的构成要件我国学者提出了四种不同的主张三种说四种说五种说六种说而较公认的是为四种说:从主观上讲当事人有规避法律的故意。过失的法律规避行为是不存在的。当事人规避法律的目的是为了逃避对其不利的准据法的适用而使对自己有利的准据法得以适用。当事人规避本应适用的强行性规范使国家的法律秩序遭到破坏这是内国法所不允许的。从行为方式上来讲当事人规避法律是通过故意制造某种连接点来实现的。从对象上讲当事人规避的是本应对其适用的强行性或禁止性规定。从客观结果上讲当事人规避法律的目的已经达到。(二)法律规范的性质法律规避的性质即法律规避是国际私法中一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一个部分。在国际私法学界存在两种不同的意见。一种意见认为法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果属于实体正义问题而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题属于形式正义问题。但另一派学者认为法律规避问题不是一个独立的问题它属于公共秩序保留问题的一部分因为两者都是为了维护国内法的权威。本文认为法律规避问题是一个单独的问题并不属于公共秩序保留问题的一个部分。原因在于:)法律规避和公共秩序产生的原因不同前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的)进行法律规避是一种个人行为而适用公共秩序是一种国家机关的行为)对当事人来讲法律规避和公共秩序的后果也是不一样的因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法当事人无需负任何法律上的责任而由于否定法律规避行为不适用外国法时当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任。(三)法律规避的效力在国际私法理论与实践中对法律规避的效力也存在分歧和争论。大多数国家的学者认为法律规避是一种欺骗行为其目的在于逃避某一国家的强行法这是一种违背该国家公共秩序的行为而根据“欺诈是一切归于无效”的原则具有欺诈性质的法律规避也应是一种无效的行为结果也自然无效。而另一种观点认为既然冲突规范给予当事人选就应该充分尊重当事人当事人在以正当行为无不良影响和后果的情况下法律是应该赋予他们自由选择受限制法律的权利的。(四)我国的法律实践我国的立法对法律规避问题未做明文规定但最高人民法院《关于贯彻<中华人民共和国民法通则若干问题的意见>(试行)》第条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为不发生适用外国法的效力。”该规定所持的规避本国法律无效的观点与世界各国无论在理论上还是在实践上都是一致的。但是对于规避外国法的行为是否有效这里并没有明确的规定或者说也持一种回避的态度。从司法实践的情况来看大部分的法律工作者对法律规避这一制度的理解并不完善和成熟因此才会导致实践中出现了问题。法律是建立在经济基础之上的是为经济发展服务的而今我国加入WTO在法律制度上应该立足于本土化但更应面向国际化。而国际私法正是建立在内外国法律平等的这一基础上的平等的观念也是各国经济交往的基础因此不仅是法律规避,即使公共秩序保留也应该慎用。一切相关法律在这个空间上都是为了保障经济的正常运行而存在服务。国际私法中的法律规避必应是建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由也考虑到法律的道德底线因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础也是法律的力量之源。法律规避的效力应在道德分析和法律体系平等相待的基础上既分析规避者的行为又分析被规避法律的理性价值具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。具体运用中我国的制法修法普法的道路还有很长的一段要走

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