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借贷合同的基本原理与风险防范.pdf

借贷合同的基本原理与风险防范

cxd728
2008-10-06 0人阅读 举报 0 0 0 暂无简介

简介:本文档为《借贷合同的基本原理与风险防范pdf》,可适用于经济金融领域

借贷合同的基本原理与风险防范陈祥健旭孟著中国政法大学出版社编目(CIP)数据借贷合同的基本原理与风险防范/陈祥健孟旭著.-北京:中国政法大学出版社2001.8ISBN 7-5620-2108-2Ⅰ.借⋯  Ⅱ.①陈⋯②孟⋯  Ⅲ.借贷-合同-基本知识-中国Ⅳ.D923.6中国版本图书馆CIP数据核字(2001)第052506号☆☆☆☆☆书   名:借贷合同的基本原理与风险防范出版发行:中国政法大学出版社经    销:全国各地新华书店承    印:军事科学院印刷厂850 ×116开    本:8mm  1/321印     张:4.75字    数:386千字20版    本:01年9月第1版  2001年9月第1次印刷印 0001-3000   数:ISBN书    号: 7-5620-2108-2/D·206826.00定    价:元北京市社    址:海淀区西土城路25号    邮政编码:100088(010)62229电    话:563 (010)62229278 ( 010)62229803电子信zf5620@263.net箱:网    址:http://www.cupl.edu.cn/cbs/index.htm☆☆☆☆☆声     明:1.  版权所有侵权必究 2.如发现印装质量问题请与出版社联系调换。导言我国对金融风险和金融危机的认识稍微算得上有切肤感受的大概就算是1997年7月爆发的东南亚金融危机了。这不仅是因为这场危机使危机国的金融体系濒临崩溃给危机国的经济发展、社会进步和人民生活带来了严重的灾难而且还因为它就发生在亚洲就发生在我们的身边如果不是因为我们措施得力、调控及时的话或许遭此劫难的还有我们自己一份。这场危机虽然与我们已擦肩而过但一夜之间我们仿佛已经醒悟突然发现金融危机离我们竟是如此的近其后果竟是如此的严重而不健全的金融制度在危机面前竟是如此的不堪一击。以邻为鉴益莫大焉。发端于泰国的这场东南亚金融危机对我们而言反而是一件莫大的好事它至少使我们深刻地认识到了什么是金融危机以及这种危机发生后的严重后果。由此我们才真正意识到了防范金融危机对我国有多么的紧迫和多么的重要。于是未等这场危机过去我们便开始重新审视我们的金融状况一系列以防范金融风险和金融危机为重点的各项措施开始纷纷出台。就在东南亚金融危机始发不久的1997年10月党的十五大政治报告及时指出:“依法加强对金融机构和金融市场包括证券市场的监管规范和维护金融秩序有效防月为吸取东南亚范和化解金融风险。”1997年11金融危机的教训整顿我国的金融秩序我国召开了建国以来规格最高的全国金融工作会议提出了建立与社会主义市场经济发展相适应的金融机构体系、金融市场体系和金融调控1998年6月中共监管体系1998年8月中国人民银行在全中央金融工委成立国推行贷款质量五级分类法:1998年11月中国人民银行按经济区域设置分行撤销了31个省级分行设立了9个跨省区分行和2个营业管理部。这些措施的出台目的都在于保证国有商业银行的稳健和高效运行防范和化解金融危机。与此同时围绕着防范和化解金融风险学术理论界也进行了不懈地探索一大批有分量的学术论著如雨后春笋般地不断涌现。勿庸讳言实践与理论两方面的共同努力对于唤醒人们的风险意识提高我国金融风险的防范能力无疑都具有极大的促进作用。但是就理论研究而言有关金融风险及其防范的理论研究多数集中在经济尤其是金融学领域而从法学领域加以研究的仍居少数。对此联合国亚太经济和社会998年4月发表委员会于1的“亚太地区经济社会调查”年度报告则认为:亚洲金融危机暴露出受冲击国家的金融部门的许多严重缺陷这些缺陷不仅体现在金融机构方面而且体现在监管这些机构的法规方面。可见联合国的亚太经社委也注意到了法规建设在防范金融风险中的重要性。尽管90年代以来我国在金融法律法规建设方面取得了很大成绩《中国人民银行法》和《商业银995年的3月和5月行法》分别在1颁布实施但是就防范风险而言法律和法规的颁布离银行等金融机构和银行工作人员能够熟练利用法律武器进行实际的风险防范仍有一段相当长的路要走。因此在理论研究方面防范金融风险的研究仅限于经济和金融学领域是不够的必须加大法学方面研究的力度。从法学研究状况看一些著述虽从法学领域展开了研究但大多围绕着金融法制的完善、监管措施的加强和金融犯罪的打击等宏观方面而较少针对具体借贷合同实践中的风险问题进行研究。从金融实务角度看银行的存贷款业务是银行的主要业务而每一笔的贷款业务又无一不是透过“借贷合同”这一法律形式得以实施的因此如果借贷合同漏洞百出更为重要的是如果金融工作人员对可能出现的借贷风险缺乏起码的防范意识和防范本领必将给银行贷款的安全回收带来极大的风险而一旦这种风险积累到一定程度离金融风险乃至金融危机也就不远了。可以毫不夸张地说我国商业银行历史上沉积的庞大的不良资产规模已使得商业银行再也承受不起一大笔借贷风险的冲击了。基于此结合我国《合同法》的一些新规定阐释“借贷合同”的基本原理针对“借贷合同风险”这一“源头性”的风险进行研究对于防范金融风险和金融危机确实具有相当的紧迫性和必要性。基于上述认识我们确立了《借贷合同的基本原理与风险防范》这一课题进行研究。我们认为在新《合同法》颁布不久围绕着《合同法》的一些新规定详细阐述借贷合同的基本原理对于了解和掌握借贷合同的基本知识和实际运用定有裨益与此同时针对借贷合同实际操作过程中暴露出的问题全面地概括出发生在合同订立、履行各个环节的风险并有针对性地提出防范这些风险的措施对于防范借贷风险的发生防范由借贷风险发展为金融危机确实具有积极的现实意义。为此本课题在写作方面体现了如下三方面的特点:1.理论与实务的紧密结合。在理论方面较全面地阐述了借贷合同的基本原理为系统了解借贷合同并解决借贷合同订立和履行过程中的风险问题提供理论依据和法律支持在实务方面以典型案件为楔子较全面地概括了发生在借贷合同各个环节中的风险问题并以我国的法律、法规和司法实务经验为依据有针对性地提出防范这些风险的措施以指导金融机构的借贷实务。2.体13章每章只设2节。基于理论与实例独特。本书共设务相结合考虑其中的第1节集中阐述了借贷合同各环节的基本原理此为该章的理论部分其中的第2节专门概括了发生于该环节中的主要风险并提出了具体的防范对策此为该章的实务部分。这种设置既能贯彻理论与实务紧密结合的思路又能体现出独具的体例特色。3.所归纳的风险问题力争做到既详细具体又有针对性。即每章中的第2节均有针对性地归纳出可能发生于该环节中的主要风险并有针对性地提出防范的措施。所概括的风险问题尽量做到详细具体所投入的笔墨也占到了每章字数的2/5以上这就避免了就风险问题泛泛而谈的弊端也避免了出现“头重脚轻”的缺陷。本课题为000年度福建社会科学院的重点课题由福建社会2科学院法学研究所所长陈祥健副研究员和福建博世律师事务所孟旭主任律师合作而成。其中陈祥健同志承担了本书的设计和统筹工作负责导言及第1、2、3、4、5、6、7、8章和第13章的撰写孟旭同志负责第9、10、11、12、章的撰写。本书作者在写作过程中力求做到既有理论色彩又有实际适用性并希望通过作者的构成搭配保证本书的这一特色得以体现。但是“挂一”却能“漏万”由于水平及实践经验的限制本书难免出现这样或那样的问题甚至错误敬请各位读者专家不吝指正。目录概述借贷合同概述一、广义的借贷合同二、狭义的借贷合同第二节三、借贷合同与其他几种相近合同的区别借贷风险概述一、从两起案件说起二、借贷风险的含义与特征三、借贷风险的现实严重性及其主要原因四、借贷合同中的常见风险五、提高借贷风险防范能力第二章第一节一、订立借贷合同的基本原则二、订立借贷合同的程序三、借贷合同的主要条款第二节借贷合同订立中的常见风险及防范一、借贷合同主体资格方面的常见风险及防范二、合同内容方面的常见风险及防范三、当事人意思表示方面的常见风险及防范四、合同主要条款方面的常见风险及防范五、合同订立程序与手续方面的常见风险及防范导言第一章第一节借贷合同的订立借贷合同订立基本原理()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()第四章六、合同形式方面的常见风险及防范第三章第一节一、贷款人的义务与权利二、借款人的义务与权利第二节当事人行使权利、履行义务中的常见风险及防范一、贷款人权利义务与借贷风险关系的特殊性二、贷款人行使权利不当产生的风险及防范三、贷款人履行义务不当产生的风险及防范四、借款人履行义务中的常见风险及防范借贷合同担保之一保证第一节借贷保证基本原理一、借贷保证的概念和法律特征二、借贷保证合同的成立三、借贷保证的方式四、借贷保证担保的范围五、借贷保证责任的承担及其变动六、借贷保证中的保证期间第二节十、借贷主合同与保证合同无效时保证人的责任借贷保证合同中的常见风险及防范一、借贷保证人主体方面的常见风险及防范二、借贷保证人意思表示方面的常见风险及防范三、借贷保证合同形式和内容方面的常见风险及防范四、借贷保证中保证方式的选择与应用五、借贷保证范围约定中的常见风除及防范六、借贷保证责任承担中的常见风险及防范七、借贷保证期间设定中的常见风险及防范借贷合同当事人的权利义务借贷当事人权利义务概述()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()借贷抵押合同中的常见风险及防范第五章第一节一、借贷合同抵押的概念及抵押权的特征二、借贷抵押物的范围三、借贷抵押合同四、借贷抵押物的登记五、借贷抵押的效力六、借贷抵押权的实现七、借贷中的最高额抵押第二节一、借贷抵押物财产范围方面的常见风险及防范二、借贷抵押物价值范围方面的常见风险及防范三、借贷抵押合同方面的常见风险及防范四、借贷抵押物登记方面的常见风险及防范五、借资抵押权存续期间的常见风险及防范六、借贷抵押权实现中的常见风险及防范第六章第一节一、借贷质押的概念及质权的特征二、借贷动产质押借贷质押合同中的常见风险及防范三、借贷权利质押第二节一、借贷动产质物方面的常见风险及防范二、借贷动产质押合同方面的常见风险及防范三、借贷动产质权存续期间的常见风险及防范四、借贷权利质押标的范围方面的常见风险及防范五、证券借贷质押的常见风险及防范六、以股份、股票进行借贷质押的常见风险及防范借贷合同担保之三质押借贷质押基本原理借贷合同担保之二抵押借贷抵押基本原理()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()第八章第一节第九章七、以知识产权进行借贷质押的常见风险及防范第七章第一节一、借贷合同的生效二、因追认而生效的借贷合同三、借贷合同中的表见代理与代表行为的效力四、无效借贷合同与借贷合同中的无效条款五、可变更、可撤销的借贷合同六、借贷合同无效或撤销的法律后果第二节借贷合同效力认定中的常见风险及防范一、因追认而生效的借贷合同的常见风险及防范二、表见代理与代表行为所带来的借贷风险问题三、借贷合同的无效风险及防范四、可变更、可撤销之原因在借贷合同中的主要表现及防范借贷合同的履行借贷合同履行基本原理一、借贷合同履行概述二、借贷合同履行的原则三、借贷合同履行的特殊要求四、特殊情况下借贷合同的履行第二节借贷合同履行中的常见风险及防范一、因借款人客观不能给借贷合同履行带来的风险及防范二、因借款人主观恶意给借贷合同履行带来的风险及防范三、借款人改制给借贷合同履行带来的风险及防范借贷合同的变更与转让借贷合同的效力借贷合同效力基本原理()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()第一节借贷合同变更与转让基本原理一、借贷合同的变更二、借贷合同的转让第二节借贷合同变更与转让中的常见风险及防范一、借贷合同变更条件方面的常见风险及防范二、一方违约而变更借贷合同的常见风险及防范三、借贷合同变更程序方面的常见风险及防范四、借贷合同转让主体资格方面的常见风险及防范五、借贷合同变更和转让形式方面的常见风险及防范第十章借贷合同权利义务终止第一节借贷合同权利义务终止基本原理一、依约清偿二、解除三、抵销四、提存五、免除六、混同第二节借贷合同权利义务终止中的常见风险及防范一、依约清偿中的常见风险及防范二、借资合同解除过程中的常见风险及防范三、债务人申请提存的风险及防范四、借贷合同权利义务终止后的风险及防范第十一章借贷合同的违约责任和违法责任第一节借贷合同违约责任、违法责任基本原理一、借贷合同的违约责任二、借贷合同的违法责任第二节追究借贷合同违约责任中的常见风险及防范一、贷款人预扣利息的风险及防范()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()一、二、贷款人额外收费所带来的风险及防范三、贷款人扣收行为可能产生的风险及防范四、借款人借新还旧的风险及防范第十二章借贷合同纠纷的仲裁与诉讼第一节借贷合同纠纷仲裁与诉讼基本原理一、借贷合同纠纷的仲裁二、借贷合同纠纷的诉讼第二节借贷合同纠纷仲裁与诉讼中的常见风险及防范一、借贷合同纠纷仲裁中的常见风险及防范二、借贷合同纠纷诉讼中的常见风险及防范第十三章民间借贷第一节民间借贷概述一、民间借贷的发展状况及原因分析二、民间借贷的特点、积极意义与存在的问题三、民间借贷合同的概念、特征和种类四、民间借贷合同的主要内容及效力第二节民间借贷合同中存在的主要问题及其解决与防范民间借贷合同形式方面存在的主要问题及其解决与防范二、民间借贷利率方面存在的主要问题及其解决与防范三、民间借贷期限方面存在的问题及其解决与防范四、民间借贷合同效力方面存在的主要问题及其处理与防范参考书目()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()()全国文化信息资源共享工程章第一概述第一节借贷合同概述一、广义的借贷合同(一)广义借贷合同的概念与特征借贷合同概念有广义和狭义之分。广义的借贷合同是指借贷双方中的贷方将一定数量的货币或实物出借给借用方由借用方在合同约定的期限内使用并于规定的期限内以同等数量的货币或同等品质、同等数量的物品归还给贷方并按约定给付利息或不给付利息的协议。因此广义的借贷合同包括实物借贷合同也包括货币借贷合同。其中出借实物或货币的一方是出借人借进实物或货币的一方是借用人。无论是实物借贷还是货币借贷在出借人与借用人之间都有一个财产的往返过程因此从性质上说借贷关系体现的是财产的流转关系而不体现财产的转让关系它反映的是民事主体之间对一定实物或货币的余缺进行调剂而产生的经济关系。因此借贷合同性质上属于财产使用合同而非财产转让合同。其特征是:1.借贷关系的标的物在出借人与借用人之间有一个往返的过程。它不像买卖合同买受人以给付金钱为对价获取的是标的物的所有权而标的物一旦为买受人所获取就不再回转至出卖人手里除非出卖人进行回赎。借贷合同则不同无论是实物借贷还是货币借贷标的物最终都要回转至出借人手里所不同的只是实全国文化信息资源共享工程物借贷的回转的是原物货币借贷的回转的是同种类同数量的货币。2.借贷合同是一个无法即时清结的合同。既然标的物在出借人与借用人之间有一个往返的过程这个过程当然就需要一定的时间因此一般情况下借贷合同是一种难以即时清结的合同。这就决定了借贷合同应当是一个要式合同。这一特征在借款合同中表现得尤为明显。基于这一特点《合同法)和《借款合同条例》都规定借款合同应当采取书面形式。《合同法》还规定:“借款合同采用书面形式但自然人之间借款另有约定的除外。”3.有偿的借贷合同以给付利息为对价。借贷合同可以是有偿的也可以是无偿的而有偿的借贷合同则以给付利息为对价。它不像买卖合同以给付价金为对价也不同劳务合同以给付报酬为对价。而给付的利息对价又必须遵守国家有关利率的统一规定。换句话说利率的高低必须遵守国家的规定它不像买卖合同的价金和劳务合同的报酬那样完全可以由双方协商确定。借贷合同的适用范围十分广泛。在主体上它既适用于平等民事主体间的相互借贷也适用于以国家金融机构为贷款人的借贷在标的物上既有实物借贷也有货币借贷而在实物借贷上既有动产借贷又有不动产借贷既可以是特定物的借贷也可以是非特定物的借贷在货币借贷方面既可以是有偿借贷又可以是无偿借贷既可以是人民币借贷又可以是外币借贷等。借贷合同在经济生活中具有重要作用。在民间平等主体的自然人间的借贷合同是平等主体自然人之间用以规范财产流转过程的重要方式是协调多方需求、互通有无、调剂余缺甚至是企业盘活存量资产的重要手段对于以国家金融机构为一方的借贷又是国家对国民经济实行宏观调控的重要手段之一。因此严格规范借贷合同的使用无论对于协调民事主体之间的相互关系还是对于促进国家宏观经济政策的顺利执行均具有十分重要的意义。全国文化信息资源共享工程(二)广义借贷合同的分类前已述及广义的借贷合同包括实物借贷合同和货币借贷合同两种。但是在法学上人们则根据物权上“物”的概念和特性将借贷合同划分为两类一类是可消耗物的借贷另一类是非消耗物的借贷。其中前者称为“消费借贷”后者称为“使用借贷”。我们是在法学的范畴内使用“借贷合同”一词的因此以下就法学的两种分类分别作一阐述。1.消费借贷合同。消费借贷合同是指出借人将一定数量的可消耗物借给借用人使用借用人按照约定的期限还给出借人同等数量、同等品质的可消耗物并按约定支付利息或不支付利息的协议。消费借贷合同的标的物既可以是货币也可以是非货币的其他可消耗物消费借贷合同既可以是有偿的也可以是无偿的。其法律特征主要有:1)消费借贷合同的标的物是可消耗的种类物。与使用借贷合同的标的物为不可消耗的特定物不同消费借贷合同的标的物是可以被消耗的种类物。其标的物的特殊性表现在两方面:其一这一标的物的返还不要求必须是出借当时的原物而只要求与出借当时的物具有同等数量和同等品质其二这一标的物在出借人借出以后允许借用人在使用的过程中消耗掉或消费掉。因此出借人的出借行为实际上是对出借物所有权的暂时让渡。在借用人归还之后出借人又重新拥有了对该借用物的所有权。2)借用人以“财产使用”的名义获得了对该标的物的“暂时所有权”。出借人出借标的物的目的是让借用人使用该借用物而非向借用人转让该借用物。因此该借用物的所有权与使用权最终要回转到出借人手里。但是由于出借物是一种可资消耗的种类物借用人获得该借用物的同时实际上也就获得了该物的所有权。因为既然借用物允许借用人在使用过程中消耗掉实际上就赋予了借用人对该借用物以“处分”的权利。因此借用人对借用物的使用行为就是行使物之所有权的行为。但是由于借用人最全国文化信息资源共享工程终又必须返还借用物因此借用人获得的物之所有权只能是暂时的换句话说借用人并非最终获得物之所有权而出借人对该物之所有权也没有最终消灭物之所有权只是在出借人与借用人之间发生着有期限的往返流转。这就是为什么消费借贷合同被当做“使用财产合同”而没有当做“转让财产合同”的原因。3)消费借贷合同的标的物既允许借用人加以使用也允许借用人利用借用物创造收益。消费借贷合同的出借人只以要求借用人归还同等数量、同等品质的种类物为满足至于借用人是否利用该借用物创造收益则不予限制。这与使用借贷合同一般不允许借用人创造收益的情况有所区别。而实际上在借款合同中贷款人通常把借款人使用借款是否有“效益”作为衡量是否向其发放贷款的重要因素。在这种场合下不仅允许借用人利用借用物创造收益而且还要求有良好的使用效益。4)消费借贷合同是诺成合同还是实践合同依具体情况而定。对于无偿消费借贷合同宜认定为实践合同对于有偿消费借贷合同则宜认定为诺成合同。我国当前实践中签订的借款合同一般都是诺成合同这既符合市场经济发展的需求也便于平衡贷款人与借款人之间的权利义务关系。2.使用借贷合同。使用借贷合同(简称借用合同)是指出借人将某项特定的非消耗物无偿借给借用人使用借用人于约定的期限内归还原物的协议。使用借贷合同的法律特征是:1)使用借贷合同是一种无偿合同。出借人从借用人处收回的只是先前出借的原物除此之外他不会再从借用人处获得任何报偿同样借用人除了返还原物之外也不会向出借人支付任何报酬或利息。基于这一特性使用借贷合同多发生于民间而且多少都融入了邻里乡亲之间的亲情关系带有浓厚的互帮互助性质。这是使用借贷合同区别于租赁合同的本质特点。2)使用借贷合同的标的物只能是不可消耗的特定物。这里的“不可消耗”是指该物不会在使用过程中因数量上的减少或体全国文化信息资源共享工程积上的减小而消失。借用人归还时该标的物仍保有出借当时的基本品质和基本形态。因此作为使用借贷合同的标的物只能是特定物而不能是种类物。3)借用人借用的目的只是为了使用一般情况下不允许利用该借用物创造收益。但是如果该借用物的本身具有产生孽息的特性或其本身就是以产生收益为存在特性的则不在此限。4)使用借贷合同双方当事人的权利义务具有不对等性。由于使用借贷合同是无偿合同而且带有明显的亲情之间的互帮互助性质因此合同当事人之间的权利义务不要求对等。其“不对等性”主要体现在出借人除了出借借用物之外不要求借用人以支付利息和报酬为对价而一旦合同关系成立出借人却负有向借用人交付出借物的义务。5)使用借贷合同是诺成合同还是实践合同学者之间的认识不甚一致。笔者认为把使用借贷合同归入实践合同更符合使用借贷合同的特性。因为出借人不履行交付借用物的义务借用人根本就享受不到使用的权利。换句话说借用人就无法使用借用物。借用人无法使用借用物就谈不上使用借贷合同的成立与履行。因此使用借贷合同应认定为实践合同。6)借用物在归还时应“基本上”保持物之原有形状与品质。借用物作为不可消耗的特定物它不允许在使用过程中消失。但这不等于说借用物不会被损耗。因为物既然允许被使用就会产生一定的损耗。当然这一损耗不能超过一定的限度超过一定限度造成借用物损坏或丧失原有功能的借用人就负有修复或赔偿的义务。这就要求借用人在使用过程中一方面必须按照物之自然特性进行使用另一方面必须以自己的费用进行经常性的维修以维护借用物的形状与品质。消费借贷合同与使用借贷合同的区别主要是以借用物是否具有“消耗性”作为区分的依据。其中消费借贷合同的标的物具有可消耗性这种可消耗的物品包括货币和其他消耗物如煤、油、全国文化信息资源共享工程大米、汽油、水泥等。而借款合同是以“款”(即货币)为标的物的。因此借款合同属于消费借贷合同之一种。二、狭义的借贷合同正如前述广义的借贷合同既包括实物借贷合同也包括货币借贷合同而狭义的借贷合同则仅指后一种即货币借贷合同。而货币借贷合同又包括以银行或其他金融机构为贷款人的借款合同和民间借贷合同两种。(一)借款合同借款合同是指经中国人民银行批准设立的银行和其他金融机构依法与企事业法人、其他经济组织、个体工商户和自然人之间签订的货币借贷合同。它是借贷双方当事人就货币资金的借贷与使用达成的、旨在明确双方权利与义务的协议。其中出借货币的一方为贷款人指银行或其他金融机构借用货币的一方为借款人包括企事业法人、其他经济组织、个体工商户和具有中国国籍的自然人。其法律特征是:1.合同当事人的资格具有特定性。在我国法律禁止非金融机构和私人经营金融业务。金融机构是专门从事各种金融活动的组织包括各种银行和其他非银行金融机构。而借款合同中的贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。这些金融机构主要包括下列几类:一是国有商业银行。主要有中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、中国银行和中国投资银行等二是改革开放后新批准设立的商业性和股份制、合作制银行。主要有交通银行、招商银行、中信实业银行、光大银行、深圳发展银行、华厦银行、福建兴业银行等三是信用合作社。主要有原有的农村信用合作社和城市信用合作社。目前城市信用合作社已改建成为城市合作银行或商业银行农村信用合作社也正逐步发展成为农村合作银行四是其他非银行金融机构。主要是经中国人民银行批准设立的具有信贷业务经营权的其他金融机构如信托投资公司、融资租赁公司、保险公司、证券公司、财务公司等。除上述银全国文化信息资源共享工程行和其他金融机构可以作为借款合同的贷款人外其他任何组织或个人均不得作为借款合同的贷款人。此外借款人方面也并非任何其他人均可以作为借款人。根据中国人民银行发布的《贷款通则》的规定借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。此外借款人要申请借款还必须具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用合同等基本条件同时还必须遵守一些限制性或强制性规定。根据这一规定实行财政拨款、不从事生产经营活动、没有经营性收入的单位如国家机关、社会团体、医疗机构、学校和科研单位等则不能作为借款合同中的借款人。2.合同的标的物只能是货币。借款合同属于消费借贷合同而消费借贷合同的标的物是可消耗物包括货币和其他可消耗物。借款合同则只以货币为标的物而不以其他可消耗物为标的物。这是借款合同区别于其他消费借贷合同的重要特征。3.借款合同的利率由国家统一规定和管理。正如前述借款合同为有偿合同而有偿借款合同以对方给付利息为对价。这是借款合同区别于其他有偿合同的重要方面。此外其重要区别还在于以利息为对价的利率的高低并不像买卖合同和劳务合同那样其报酬的高低完全由当事人双方进行意思自治它必须受到国家法定范围的约束。对此我国《商业银行法》规定:“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定贷款利率。”因此各商业银行必须在中国人民银行规定的利率浮动范围内以法定的利率为基础自行确定各类贷款的利率。在确定过程中各商业银行在幅度范围内仍可体现出一定的灵活性但这种灵活性也只能限定在中国人民银行规定的利率浮动范围内不得突破。4.当事人签订借款合同的意思自治原则必须受制于国家的金融政策。换句话说借款合同中体现着国家的干预性。这种干预性全国文化信息资源共享工程除体现在上述利率的限定性之外还体现在银行的信贷活动常常要受国家金融政策的影响要以国家的信贷政策为依据。因此签订借款合同要依据国家批准的信贷政策以确保国家信贷资金的平衡。任何银行或其他金融机构均不得抛开国家的信贷政策随意发放贷款。5.贷款人身份上的双重性。一方面贷款人是借款合同的一方当事人在它以合同当事人身份出现的时候它必须贯彻合同法上的平等、自愿、公平原则任何一方不得把自己的意志强加给对方。贷款人不能以自己所处的优势地位强迫借款人签订不平等的合约或要求对方接受不合理的附加条件。在这一点上贷款人与其他任何合同当事人都没有两样。另一方面银行和其他金融机构是国家金融体系的重要成员国家的金融政策和信贷计划必须透过银行和其他金融机构得以实施。因此国家又允许金融机构行使着部分的金融管理监督权。当贷款人以这种身份出现的时候在贷款人与借款人之间就形成了管理、监督与被管理、被监督的法律关系。在这一过程中贷款人享有多项的职权。如贷款人在审查借款申请时有权对企业进行信用等级评价借款人在使用借款时贷款人有权监督、检查借款人的资金使用情况有权了解借款人的生产经营情况、财务收支和物资库存情况等。在借款人不按规定使用贷款时贷款人还可以行使一些经济制裁权如加收利息处以罚息甚至停止向其发放贷款提前收回全部贷款等。6.借款合同为诺成、双务、有偿、要式合同。按照《合同法》的规定借款合同采用书面形式采用书面形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时成立。因此借款合同为诺成合同借款合同成立后贷款人必须按合同的约定按期如数地向借款人发放贷款借款人在约定的期限届满时必须按期偿还贷款本金并支付利息。因此借款合同为双务合同与无偿拨款相区别借款合同的贷款人在收回本金的同时还可以收取借款人支付的利息这一利息是借款人使用借款的对价相应的借款人在返还贷款本金的全国文化信息资源共享工程同时必须向贷款人支付利息作为报偿。因此借款合同是有偿合同借款合同是难以即时清结的合同。《合同法》规定:“借款合同采用书面形式。”书面形式则包括合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。因此借款合同为要式合同。(二)民间借贷合同民间借贷合同是指借贷双方就货币资金的借贷与使用所达成的一种协议。依据协议出借人把货币资金交给借用人使用借用人依照约定定期或不定期地归还同等数量的货币给出借人。本书所指的借贷合同作狭义理解即指货币借贷合同它既包括以银行等金融机构为贷款人的借款合同也包括民间借贷合同。然而由于民间借贷合同不是实践中借贷合同的主体其特点显著区别于以银行等金融机构为贷款人的借款合同同时从金融风险角度看自东南亚金融风波发生以来银行和其他金融机构在借贷款过程中所暴露出的问题越发引起人们的重视与关切因此要防范借贷风险和金融风险首先必须防范以银行和其他金融机构为贷款人的借款合同中的借贷风险惟其如此我国的金融运行才具有安全性。因此本书将以借款合同为重点通过阐明借贷合同的基本原理防范和解决发生于以银行和其他金融机构为贷款人的借款合同中的借贷风险问题。为了叙述上的方便以下所用的“借贷合同”一词将直接指借款合同至于民间借贷合同我们将单辟一章于本书的最后进行阐述。三、借贷合同与其他几种相近合同的区别借贷合同与以财产的租赁为内容的租赁合同有一些相似之处。同时企业间的相互借贷为我国法律所禁止但是联营企业中存在的“名为联营、实为借贷”行为与联营合同中的“保底条款”如何区别直接涉及到对两种行为的不同处理如果不能给以很好的区分就难以有效制止实践中存在的“以联营为名、行借贷之实”的现象。因此虽然这种借贷不属于我们这里研究的对象但是准确地区分借贷与联营对于保护正常的经济活动打击违法全国文化信息资源共享工程行为维护国家正常的金融秩序均具有重要的现实意义。因此以下专就借贷合同与财产租赁合同以及借贷合同与联营合同之间的区别略加阐述。(一)借贷合同与财产租赁合同借贷合同与财产租赁合同同属于财产使用合同而且两者也都是有偿、诺成、双务和要式合同。但是由于标的物在物的特性上有着显著的区别因此两者更多的表现为不同:1作为一般等价物.借贷合同的标的物是可消耗的种类物的特殊商品货币而财产租赁合同的标的物则是不可消耗的特定物。由于存在这一不同财产租赁合同的承租人归还给出租人的必须是出租当时的原物而借贷合同的借用人归还给贷款人的只需同种类、同数量的货币资金在特定情况下有时还允许归还不同币种的货币。2.由于标的物上的差别借贷合同的贷款人在交付货币使用权给借款人时实际上也交付了该笔货币的所有权而财产租赁合同则不同由于财产租赁合同的标的物具有不可替代性因此承租人在使用租赁物的同时不享有对租赁物进行处分的权利。承租人返还给出租人的原物还应该保持原物的形状和质态。因此在租赁合同中承租人所获取的只有租赁物的使用权而不包括处分权。3.在主体上借贷合同的当事人有着较严格的限制。其中贷款人只能是享有信贷业务经营权的银行和其他非银行金融机构而借款人也必须是经工商管理机关核准登记的企事业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的有完全民事行为能力的自然人。而财产租赁合同的当事人则较为宽泛出租人可以是一切财产的所有人只要他不违反财产流通的限制性规定。而承租人在主体上则不受任何限制。4.借贷合同的借款人以支付利息为对价而财产租赁合同的承租人以支付租金为对价。在利率的确定上贷款人虽享有一定的全国文化信息资源共享工程灵活性但其标准受到中国人民银行确定的幅度范围的限制。因此当事人意思自治原则受到较大的限制体现着国家的干预性。而在租金标准的确定上出租人与承租人之间则享有较大的自决权。(二)含有“保底条款”的联营合同与实质上的借贷合同应当指出含有“保底条款”的联营合同与“以联营为名、行借贷之实”的实质上的借贷合同两者都没有存在的合法性依据都不属于法律保护的对象它们在理论上不成立也没有在理论上加以研究的必要。我们在这里加以区分其意义仅仅在于指导实践为实践中准确地划分两种行为的性质从而作出不同的处理寻找理论依据。所谓联营合同中的保底条款是指联营一方虽向联营体投资并参与共同经营分享联营的盈利但不承担联营的亏损责任在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款所谓“名为联营实为借贷”是指企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资但不参加共同经营也不承担联营的风险责任不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润的行为。两者的不同主要从以下几方面加以辨别:1.看其行为的实质。含有“保底条款”的联营合同实质上是一种联营行为只不过是联营合同中关于盈亏负担的规定违反了公平原则但这并不改变投资方参与联营的性质。换言之联营合同中的“保底条款”是在“联营”状态下出现的问题。也正因如此在处理上最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)只将“保底条款”确认为无效而并未将整个联营合同都确认为无效。“名为联营、实为借贷”则不同它是以合法的形式掩盖违法的事实其签订的联营合同是假所进行的借贷是实。因此尽管是以联营的合法形式为名但仍改变不了其行为真借贷的实质。由于借贷行为违反了金融法规因此最高人民法院的《解答》在处理时将整个合同都确认为无全国文化信息资源共享工程效。可见两者行为的性质与结果都不一样。2.看投资者是否参与“共同经营”。含有“保底条款”的联营合同投资的一方除了向联营体投资外一般情况下还参与联营体的共同经营。因此投资的一方在联营体中还发挥了一定作用只不过是盈亏负担原则违反了“盈亏自负风险共担”的公平原则而“名为联营、实为借贷”的出资方只向“联营体”出资而不参与共同经营也不负担风险责任不论盈亏均按期收回本息。因此其在“联营体”中的作用除了出资外没有任何的积极作用。这是联营合同中的“保底条款”与“名为联营、实为借贷”的本质区别。3.看出资人对出资是否还是使用权和处分权。在借贷合同中出借人向借用人转移资金使用权的同时实际上也转移了货币资金的所有权因为货币资金是种类物其使用权的让渡实际上也是所有权的让渡。换言之出借人在转移货币使用权的同时即不再对该笔货币资金直接进行支配或直接施加任何影响。因此如果联营合同规定出资方只有出资义务却没有义务共同经营共同参与对出资的使用和处分的其出资的性质即属于借贷。联营则不同出资方向联营体出资后还有权利和义务参与对出资的共同使用和处分。这就与借贷合同中出借人在履行了出借义务后即不再参与出借物处分的情况有着显著区别。4.看两者的违法程度。联营合同中的“保底条款”违背了联营活动应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则属于民法上的显失公平违反了公平原则。但是它是在合法的联营状态下产生的问题其违法是局部性的而“名为联营、实为借贷”违反了“企业间不能相互拆借”的规定违反了金融法规。它是以合法形式为名行违法之实。因此其违法是全面性的应当受到更严厉的处罚。5.看合同对回收投资的时间是否有规定。含有“保底条款”的联营合同一般不明确规定出资方收回出资和固定利润的时间全国文化信息资源共享工程而“名为联营、实为借贷”的“联营合同”一般都规定了出资方收回出资和利息的时间而且在多数情况下这一时间要早于联营期。此外在盈余分配上两者的规定也略有不同。含有“保底条款”的联营合同一般都规定在出资方收回出资和固定利润之后如果联营体还有盈利的出资方仍可参与分配“名为联营、实为借贷”则不同其“联营合同”一般都规定出资方只按期收回本息或按期收回固定利润而不再继续参与盈利的分配。第二节    借贷风险概述从经营活动看任何一项经营性活动都存在着风险从古至今几乎找不到一项毫无风险的经营活动。银行等金融机构更是如此。一方面银行自身存在着经营风险另一方面银行所处的周围市场以及经营对象无不充满着各种风险。银行是在风险层层包围之中谨慎地从事着它的经营活动的。在市场经济比较发达的西方防范和化解风险的机制已经比较健全但他们仍不忘警钟长鸣。在我国以往的计划体制下银行的经营风险也是始终存在的然而由于计划体制所特有的属性银行的风险始终被紧紧地冻结住几乎让人感受不到有什么风险能够威胁着银行的生存“风险”一词早已在人们的印象中消失了。然而商业化步伐迈开之后银行一夜之间成为自我经营、自负盈亏的企业法人而且体制转轨过程中出现的种种混乱现象让银行突然之间感觉到自己已经置身于层层的风险之中而自己的防范风险能力又是多么的低下。全国文化信息资源共享工程一、从两起案件说起[典案一〔]1〕1991年2月23日被告某市铸造厂与原告某市信用社、被告该市供销公司签订了担保借款协议书1份协议约定由信用社向铸造厂发放贷款20万元期限1年供销公司以价值80万元的设备、房屋为铸造厂的借款进行担保。1991年3月29日铸造厂又与信用社、该市开关设备厂签订担保借款协议1份协议约定信用社向铸造厂贷款5万元期限半年开关设备厂以价值48万元的机械设备作担保。上述两协议签订后信用社均依约发放了贷款。但上述两笔贷款分别到期后信用社未能收回本金及尚欠利息也未要求担保人履行担保责任。1992年9月1日信用社根据上级银行的要求经与铸造厂协商签订了以铸造厂自有财产作抵押的(抵押借款协议书)1份约定:“自1991年2月23日、3月29日(即上述两笔担保借款的时间)至1993年3月31日由贷款方向借款方提供25万元(即指上述两笔借款的总余额)贷款利息按信用社现行利率执行借款方以其解放141型、2020型汽车、车床、生产成品等总价值38.2万元的资产作为借款抵押借款方保证按借款契约所订的期限归还本息贷款期满后1个月如借款方不归还贷款贷款方有权按照法律程序处理借款方的抵押财产抵还借款本息。”随后双方将该协议进行了公证。但该协议到期后铸造厂仍未归还本息故信用社向法院起诉要求铸造厂归还贷款本息并以抵押的财产进行优先受偿而且要求供销公司和开关设备厂承担连带清偿责任。本案例选自王利明主编:《合同法案例教程》中国政法大学出版社1999年版第287页“案例58”。全国文化信息资源共享工程[典案二〔]1〕个体经营户吴某从银行贷款30万元加上自筹资金购置了一套彩色扩印设备用于经营彩扩业务。由于经营出现困难贷款期限届满后无法返还经半年的展期后仍无法返还。银行急于讨回逾期贷款派人上门催讨因吴某不在家其家属要求说:“我丈夫在外经营亏本一时筹不齐还贷资金可否再宽限几个月再还?”银行人员不予理会便在吴某家中查看发现了置于家中的那套彩扩设备就不由分说地搬回银行。吴某多次与银行交涉银行称:“无力返还贷款就用这套设备抵偿。”吴某因其中有自筹资金5万元不肯以设备抵偿。银行又告诉吴某:“你的设备已使用1年净值已不足35万元加上应付的利息相抵后也差不多了你要是说不合算就拿35万元现金来还。”吴某因还不了30万元贷款只好作罢。由于该设备已经使用过一时也难以变卖银行就只好将该设备闲置于仓库中。不久在该银行开户的展览馆因经济困难难以维持正常开支便向该银行申请35万贷款拟用于购买一套彩扩设备。彩色扩印厂家要求款到发货。展览馆向银行申请贷款时银行提出:“将价值35万元的这套旧彩扩设备买走可另行发放一些贷款。”但展览馆不接受这一附加条件故无法借到款项。因拖延了时间彩扩设备厂通知说已无货可提供展览馆贷款心急在百般无奈的情况下接受了银行的贷款条件取得了50万元的贷款。其中35万元为该彩扩旧设备另15万元为现金。由于该套设备几经周转丢失了一些关键部件又难以在市场上配齐展览馆取回的这套设备始终难以运转便向银行提出了退货要求。银行不接受展览馆便会同吴某向法院起诉。经法院认定银行搬走吴某的设备属侵占他人财产应承担侵权责任银行在展览馆资金困难又买不到设备的情况下强行要求展览馆买下该设备本案例选自曹翔主编:《银行官司致胜案典》改革出版社1997年版第1页。全国文化信息资源共享工程构成了“乘人之危”应承担该合同被撤销的责任并赔偿展览馆的损失。“典案一”中贷款人信用社不熟悉有关保证担保的法律规定未征求两个保证人的同意擅自与借款人铸造厂重新签订了《抵押借款协议书》改变了原保证担保借款合同中有关偿还期限和利率的约定属于成立了新的合同关系。根据有关规定两个保证人不再承担保证责任。据此法院认为原有的两份保证借款协议已被解除信用社要求两个保证人承担连带清偿责任的理由不成立。这样信用社就要为此承担贷款债权无法实现的风险。“典案二”中银行在吴某无力还贷的情况下强搬他人财物构成了侵权行为同时银行在展览馆生存发生困难的情况下强行要求展览馆买下本不属于自己的旧设备有“乘人之危”之嫌直接违反了法律规定应承担合同被撤销的后果并赔偿展览馆的经济损失。上述案例说明贷款人如果不熟悉与自己信贷业务相关的法律知识并按法律的规定办理贷款业务将会给自己贷款的回收带来风险同时银行作为贷款人虽具有部分的金融检查监督权但在与借款人签订借款合同时乃以平等民事主体的身份出现仍然必须遵守合同法规定的平等、互利、公平等原则。如果银行违反了这些原则便直接违反了法律规定从而给自己正常的借贷活动带来了风险。可见在借贷实践中当事人双方将面临着许许多多的风险其中尤以贷款人面临的风险为甚。如果我们把贷款人所面临的种种风险与1997年7月发端于泰国的东南亚金融风波结合起来看如果把频频曝光的金融诈骗案和贷款欺诈案的严重性考虑在内我们就会发现本就以“高风险”著称的金融行业将会面临着怎样危险的境地。如果我们的金融机构再不提高自己的风险防范能力我们的社会力量再不增强金融风险意识我们所要面临的将不仅仅是金融危机

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