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上传者: 天上的海水 2008-09-21 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《国经doc》,可适用于成人教育领域,主题内容包含年月、月北京自考各专业指定教材、配套辅导书“国际经济法概论”备考资料::  北京自考热线  kaoshi  阅读次第一章 导论第一节 国际经济法的概符等。

年月、月北京自考各专业指定教材、配套辅导书“国际经济法概论”备考资料::  北京自考热线  kaoshi  阅读次第一章 导论第一节 国际经济法的概念、渊源和体系一、概念   国际经济法是调整国际经济关系的国内法规范和国际法规范的总称是随着国际经济关系的发展而在二战以后形成的一个新兴的法学学科。对国际经济关系的理解有广义和狭义两种观点。广义的认为国际经济关系是国家和国家之间和超越一国范围的自然人、法人、国家和国际经济组织之间的经济关系的总和。狭义的认为国际经济关系仅指国家相互之间的经济关系。因此对国际经济法也有广义和狭义两种观点我们采纳广义观点。二、渊源  国际经济法的渊源包括国际法与国内法两部分。(一)国际法部分:.国际条约包括双边条约与多边条约.国际商事惯例.国际决议主要指联合国大会通过的决议。(二)国内法部分:各国立法机关制定的调整国际经济关系的法律、法规、条例等规范性文件。三、体系国际经济法包括国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等内容。              第二节   国际经济法的主体国际经济法的主体是指在国际经济交往的法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者又称国际经济法律关系的参与者或当事人包括自然人、法人、国家和国际经济组织。一、 自然人(一)自然人的权利能力和行为能力自然人的权利能力始于出生终于死亡。自然人行为能力一般始于一定的年龄并且具有正常理智终于死亡和丧失意识能力。各国法律一般依据自然人的年龄、身体状况和智力状况把自然人划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。能作为国际经济法主体的自然人一般是完全行为能力人。(二)外国自然人能力的确认由于各国民法一般认为自然人的权利能力始于出生终于死亡因此自然人的权利能力较少发生法律冲突。在国际私法中对自然人权利能力的确认一般依自然人的属人法。自然人行为能力的法律冲突首先表现为各国对成年年龄的规定不同而且关于完全无行为能力和限制行为能力的年龄界限的规定也不同。自然人行为能力的确认原则上按照当事人的属人法但是在国际经济交往中如果严格实行属人法原则可能给国际经济交往带来不便因为内国的自然人和法人在与外国自然人进行经济交往之前要求其了解外国自然人的属人法中关于行为能力的规定是有一定困难的。因此外国自然人在内国所为的民事行为如缔结合同其行为能力由行为地法确认。二、法人(一)法人的权利能力和行为能力法人的权利能力和行为能力始于法人成立终于法人消灭。各国对法人的权利能力和行为能力规定不同因而可能引起法律上的冲突。一般按照属人法来确定。(二)法人的国籍 确定法人国籍的标准有:.成立地标准.住所地标准.控制标准.复合标准。(三)外国法人的承认 各国承认外国法人的方式有:.一般许可制.特别许可制.相互承认制。三、国家(一)国家作为国际经济法主体的特殊性.国家是国际经济法规范的创立者。.国家作为国际经济合同当事人具有特殊性它具有合同当事人和主权者双重身份。(二)国家的权利能力和行为能力.国家有权签定国际经济条约与协定。.国家有权直接参与国际经济贸易活动成为国际经济合同当事人。四、国际经济组织(一)国际经济组织的法律人格国际经济组织必须具有一定的法律人格才能作为国际经济法主体行使权利和承担义务从而有效地进行国际经济交往活动。在国际法律秩序中国际经济组织的法律人格来源于国家的主权是由国际经济组织的各成员授予的。(二)国际经济组织的权利能力.缔结合同的能力.取得动产和不动产的能力.进行法律诉讼的能力。五、跨国公司(一)跨国公司的概念和特征跨国公司(internationalcorporations)由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业由决策中心统一管理并执行全球战略各实体之间存在密切联系。跨国公司具有以下特征:.跨国性.战略的全球性和管理的集中性.公司内部的相互联系性。(二)跨国公司的法律人格母公司:依据基地国的法律所成立的具有独立的法律人格。子公司:依据东道国法律设立的有自己的名称、章程以自己名义从事经营活动并以自己所有的财产和名义独立承担民事责任。分公司:总公司在国外设立的分支机构不具有独立法律人格总公司对其行为直接负责。可见跨国公司各实体都是国内法人是国内法的产物而非国际法的产物它们的权利能力和行为能力只能取决于相关国内法的规定不能超出国内法规定之外。跨国公司是国内法主体不是国际法主体。第二章 国际贸易法律制度第一节 国际货物贸易法律制度一、国际货物买卖合同的成立   国际货物买卖合同是具有国际因素的买卖合同。根据合同的一般原则合同的成立需要双方当事人的意思表示一致。尽管签订合同的具体情形、具体过程不同单就实质来说不外乎两个方面:一方提出订约建议另一方表示同意。通过这两个方面来确定当事人是否达成意思表示一致。因此各国法律或国际公约一般通过要约和承诺两个方面对合同的成立作出规定。  (一)要约要约的含义《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)规定凡向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议如果其内容十分确定并且表明要约人有在其要约一旦得到承诺就将受其约束的意思即构成要约。根据这项规定要约应符合以下条件:()要约应向一个或一个以上特定的人提出。要约是由要约人(Oferer)向受要约人(Oferee)发出的。这里所谓特定的人是指受要约人须为特定人即在要约中应指明受要约人的姓名或公司的名称。此项规定的目的是将要约与要约邀请(InvitationforOffer)区别开来。要约邀请是向他人发出的希望他人向自己发出要约的意思表示发出要约邀请的一方一般不会承担什么法律后果。如寄送价目表刊登的普通商业广告等等。()要约的内容必须十分确定(SufficientlyDefinite)。一般应包括拟将订立的合同的主要条件如商品的名称、价格、数量、品质或规格、交货的日期和地点以及付款方式等以便一旦为对方承诺就足以成立一项有效的合同不致因欠缺某项重要条件而影响合同的有效成立。根据公约第条的规定要约至少应当包括以下内容:货物的名称明示或默示地规定货物的数量或规定如何确定数量的方法明示或默示地规定货物的价格或规定如何确定价格的方法。()要约人在要约中应表明其在对方接受时承受约束的意思。要约生效的时间公约第条第款规定要约于其到达受要约人时生效。所谓要约生效是指从此时起如果受要约人对要约作出承诺要约人即受其要约的约束。要约送达生效是世界各国的普遍原则。要约的撤回要约的撤回是指要约人在要约生效前以某种方式追回要约或使要约不再发生任何法律效力的法律行为。根据公约第条第款的规定任何一项要约即使是不可撤消的要约都可以撤回只要撤回的通知于该要约到达受要约人之前或与该要约同时送达受要约人。这里撤回通知生效的时间也是以送达受要约人为准。如果撤回通知晚于要约通知送达受要约人则该撤回通知不再具有撤回的效力。因为在这种情况下要约已发生法律效力在先。撤回要约的意义在于使要约对要约人不发生法律约束力受要约人也因此不可能取得要约所赋予的权利。再要约撤回问题上各国法律与公约的规定基本是一致的。要约的撤销要约的撤销是指要约人在要约生效后受要约人发出接受通知之前以某种方式使已生效的要约的法律效力依法终止的法律行为。根据公约的规定并非所有的要约都可以撤销撤销要约必须符合一定的条件:首先要约的撤销只能限于撤销那些可撤销的要约不可撤销的要约则不得撤销。根据公约第条第()款的规定下列要约应视为不可撤销:(a)在要约中已载明了接受的期限或在要约中以某种方式表明该要约不可撤销。如在要约上写明“本要约于某月某日前复到有效”或“于某天之内接受有效”、“保留要约有效期至某月某日”等或直接标明‘不可撤销“、“实盘”等。(b)受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的并已本着对该项要约的信赖行事。这是指虽然要约没有表明接受期限也未以某种方式表明要约不可撤销但是受要约人有理由认为该要约不可撤销并以着手据以行事。所谓据以行事一般是指受要约人基于对该要约的信赖而着手购买材料或设备准备生产或为此而支出各种费用。一般是指以下两种情形:一种是受要约人必须进行大量调查研究才能确定对要约是否予以接受的交易另一种是为了进行项目投标需首先询价以便据以核算成本和确定标价的交易。在上述情况下如要约人的要约撤销会给受要约人带来很多麻烦甚至可能造成巨大损失。因而从保障交易安全和维护受要约人的利益出发公约不允许撤销此类要约。其次撤销要约的行为必须恰当根据公约第条的规定要约人的撤销通知应先于受要约人发出承诺之前送达受要约人否则该撤销无效。要约终止或失效公约第条规定:“一项要约即使是不可撤销的要约应于拒绝该要约的通知送达要约人时终止。”从公约的有关规定看导致要约终止或失效的情况主要有以下几种: 要约因受要约人的拒绝而终止。这里的拒绝一般包括两种情形:一种是明确表示接受要约另一种是以讨价还价的方式拒绝要约。 要约因要约人有效地撤销要约而失效。 有接受期限的要约因期限届满仍未被接受而失效。 在“合理期限”内有效的要约因过了一段合理时间而没有承诺通知送达要约人该要约也就失去了效力。(二)承诺承诺的含义承诺是受要约人同意要约的条件从而愿意在双方之间形成合同关系的意思表示。根据公约第条的规定受要约人可以作出声明或以其他行为对一项要约表示同意。即受要约人既可以采用声明的方式(口头或书面均可)也可以用其它行为的方式进行承诺例如受要约人按要约的要求发运货物或支付货款就是承诺的一种表示方式。承诺生效的时间公约对承诺生效的时间原则上是采用到达生效的原则。根据公约第条第款的规定对要约所作出的承诺应于表示同意的通知送达要约人时生效。如果表示同意的通知在要约人所规定的时间内未曾送达要约人承诺即为无效但须适当考虑交易的情况包括要约人所使用的通讯方法的迅速程度对口头要约必须立即予以承诺但情况表明有不同要求者除外。按照公约的规定承诺的通知在传递中可能发生的失误风险应由受要约人承担而不是由要约人承担。与承诺生效有密切关系的是要约的有效期从何是开始计算的问题。为此公约第条对要约的有效期或承诺期限的起算办法作出了规定:() 要约人在电报或信件中规定的承诺期限从电报交发之时或信上载明的发信日期起算() 如果信上未载明发信日期则从信封上所载明日期起算() 要约人以电话电传或其他快速通讯方式规定的承诺期限从该要约到达受要约人起算() 在计算上述期限时正式假日或非营业日应计算在内。但如果承诺通知在承诺期限的最后一天因遇要约人营业地的正式假日或非营业日而未能送达要约人则此项承诺期限得以顺延至下一个营业日。附条件承诺的问题公约第条第款规定对要约表示承诺时如载有添加、限制或其它更改应视为对要约的拒绝并构成反要约。同时公约第条第款又规定对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复如所载的添加或不同条件在实质上并不改变该项要约的条件则除要约人在不过分延迟的时间内以口头或书面方式提出异议外仍可作为承诺合同仍可有效成立。在这种情况下合同的条件就以该项要约所提出的条件以及承诺中所附加或更改的条件为准。可见根据公约的规定确定承诺中所附加或变更的条件是否实质上变更了要约的条件是个关键的问题。对此条约第条第款作了明确规定凡在承诺中对下列事项有所添加或变更者均视为实质上变更了要约的条件:()货物的价格()付款()货物的质量与数量()交货的地点与时间()当事人的赔偿责任范围()解决争议的方法等。逾期承诺逾期的承诺又称为迟到的承诺(LATEACCEPTANCE)是指承诺通知到达要约人的时间已超过了要约所规定的有效期或者在要约未规定有效期时已超过了合理的时间。公约认为逾期承诺无效但有一些灵活的处理方法。按照公约第条第款规定逾期的承诺仍可具有承诺的效力如果要约人毫不迟延的用口头或书面将这种意思通知受要约人。公约第条第款还规定如果载有逾期承诺的信件或其它书面文件表明依照它寄发时的情况只要递送正常它本应是能够及时送达要约人的则此项逾期承诺应认为具有承诺的效力除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人他认为他的要约因逾期而失效。承诺的撤回公约第条规定承诺可以被撤回只要撤回的通知早于或与承诺同时送达要约人。承诺人在发出承诺之后如果发现不妥则在该承诺生效之前可以将其撤回。一旦承诺生效合同即告成立承诺人就不能再撤回其承诺了。二卖方的义务(一) 交付货物卖方有义务按合同的规定交付货物即卖方有交货义务。至于交货的时间和地点一般由当事人在国际货物买卖合同中约定如没有约定则可以适用公约的有关规定。交货的时间根据公约第条规定卖方必须按以下规定的日期交付货物:() 如果合同规定了交货日期或从合同中可以确定交货日期则应在该日期交货() 如果合同规定了一段交货的期间或从合同中可以确定一段期间除非情况表明应由买方选定一个日期外应在该短期间内任何时候交货() 在其它情况下应在订立合同后一段合理时间内交货。交货的地点如果买卖合同中对交货地点已有规定卖方应按合同规定的地点交货。如果合同对交货地点没有作出规定根据公约第条的规定卖方可按以下方法来确定交货地点:() 如果合同涉及到货物的运输卖方应将货物移交给第一承运人以运交给买方这时卖方即已履行交货义务。货物交给第一承运人的地点就是卖方的交货地点。第一承运人是指首先接运货物并开出运输单据的承运人。() 如果合同不涉及货物运输则下列三种货物的交货地点是货物所在的地点:特定货物从特定货物中提取的货物未经特定化的货物尚待制造或生产的未经特定化的货物。确定这些货物的所在地为交货地的前提条件是双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点或将来某一特定地点制造或生产。() 除上述两种情况外其他情况下卖方在其订立合同时的营业地把货物交给买方处置。交给买方处置是指卖方采取一切必要的行动使买方能够取得货物。 对于卖方交货的时间和地点等问题各国的国内法一般有专门规定。如果合同并未适用公约那么就应按国际私法规范所确定的准据法来解决卖方的交货问题。(二) 移交单据 在国际货物买卖中货物单据具有十分重要的作用是买方提取货物、转让货物、办理报关手续以及向承运人或保险公司请求赔偿所必不可少的文件。因此移交有关单据是卖方的重要义务。公约在第条规定了卖方的这一义务:“卖方必须按照合同和本公约的规定••••••移交一切与货物有关的单据。”公约第条规定如果卖方有义务移交与货物有关的单据他必须按合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。这些单据主要包括商业发票、提单、保险单、货检证书、原产地证书等等。公约同时还规定如果卖方在规定的移交单据时间以前移交了单据即提前交单则可在规定的交单时间到达前纠正单据中任何不符合合同的情形如单据种类不齐、内容错误。但是卖方的这一纠正不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支否则便违反了移交单据的义务而承担相应的责任。由于各国的货物买卖法一般是从国内交易出发制定的因此对卖方的交单义务通常不作规定。这样公约与有关国际惯例的规定就显得尤为重要。(三) 卖方的品质担保义务 卖方应保证其售出的货物的品质完全符合合同要求并且没有影响买方利益的瑕疵。这就是卖方的品质担保义务。一般来说如果买卖合同对货物的品质规格已有具体的规定卖方应按合同规定的品质、规格、交货如果合同对货物的品质规格没有作出具体规定则卖方应按合同应适用的法律的有关规定负责。公约第条规定卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符并须按合同规定的方式装箱或包装。除双方当事人另有协议外卖方所交的货物应当符合下列要求否则即认为其货物与合同不符:() 货物应适合于同一规格货物通常使用的用途() 货物应适合于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定的用途除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力或者这种依赖对他来说是不合理的() 货物应按同类货物通用的方式装入容器或包装如无此种通用方式则应按足以保全和保护货物的方式装进容器或包装。 上述四项义务是在双方当事人没有其他约定的情况下由公约加诸于卖方身上的义务。因此只要双方当事人在合同中没有作出与此相反的规定公约的这些规定就适用于他们之间的合同。公约还对卖方承担品质担保义务的时间作了规定公约第条规定卖方应对货物的风险移转于买方时所存在的任何不符合的情形承担责任即使这种不符合合同的情形是在风险移转于买方之后才明显表现出来。这一规定表明了两层意思:第一卖方对货物的品质担保责任一般到货物风险由卖方转移给买方时为止第二如果货物存在的与合同不符的情形在风险转移前尽管没表现出来但确实已经客观存在了即所谓货物存在潜在缺陷(LatentDefect)并在风险转移给买方之后这种缺陷已显露出来或被发现了在此种情况下即使货物风险已有卖方转移给买方但卖方仍应对此种不符合同的缺陷承担责任。公约还规定如果双方在合同中约定了货物品质的保证期而在保证期内在货物的风险已完全转移给买方的情况下出现了货物不符合合同的情形那么卖方仍须对此负责。(四) 卖方的权利担保义务卖方对货物的权利担保是指卖方应保证其所出售的货物享有合法的权利没有侵犯任何第三人的权利并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。在国际货物买卖中卖方已转移货物所有权来获得货物价款买方以支付一定的代价来取得货物的所有权。转移货物所有权是卖方的重要义务为此卖方必须提供货物的权利担保各国的货物买卖法都有类似要求。公约主要从以下几个方面规定了卖方的这一义务:卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物公约第条规定:“卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物。”据此卖方必须保证:卖方对货物享有所有权货物不存在第三方的担保物权货物未侵犯他人的权利。即卖方必须承担物权、债权方面的权利担保。如果卖方不能保证上述事项第三方主张权利或提出要求就会严重侵犯或影响买方的利益构成卖方的违约。卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权。公约第条规定:“卖方所交付的货物必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。”工业产权和其他知识产权主要是指商标权、专利权和著作权。根据公约规定卖方承担上述义务是有所限制的即仅限于以下几种情况:()卖方在订立合同时已经知道或不可能不知道货物含有此种权利和要求()此种权利和要求的来源是以以下国家的法律规定为基础的:(a)买卖双方在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或作其他使用则根据该国的法律来确定上述权利和要求的存在(b)如果不存在转售或在某一国境内作其他使用的情况则根据买方营业地所在国家的法律来确定。排除卖方权利担保的情况() 在卖方承担物权、债权担保的情况下如果买方同意在货物含有第三方权利或要求的条件下收取货物在买方收取货物后应排除卖方所承担的担保责任。() 对于卖方承担的知识产权担保排除其担保责任的情况有:买方在订立合同时已经知道或不可能不知道卖方交付的货物含有他人的知识产权的权利或要求而买方仍与卖方订立合同的有关第三方知识产权方面的权利或要求是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格为其制造产品而引起的。 三买方的义务(一) 支付义务买方支付货款的义务包括履行必要的付款手续、按照约定或规定的价格、时间、地点支付等。履行必要的付款手续公约第条规定买方支付货款的义务包括采取合同或任何有关法律或规章规定的步骤和手续以便支付货款。该条款要求买方为支付货款作好各种准备主要是指买方按照合同的要求申请银行开出信用证或银行付款保证书在实行外汇管制的国家还必须根据有关外汇管理法律或规章将合同向政府有关部门申报以取得支付货款所必须的外汇并获得汇出许可。确定货物的价格如果买卖合同已经规定了货物的价格或规定了确定价格的方法买方应当按照合同规定的价格付款。但是如果合同没有明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法则可根据公约第条的规定处理。该条款规定:“如果合同已有效地成立但没有明示或默示的规定货物的价格或如何确定价格在没有任何相反表示的情况下双方当事人应视为已默示地同意引用在订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下出售的价格。”“类似情况”是指货物品质规格交易条件、运输、支付方式等方面相同或相近若有所不同则作相应的增减。支付货款的地点如果买卖合同中对付款的地点有明确规定则买方应在合同规定的地点付款。如果买卖合同中对付款地点没有作出具体规定买方可以按公约第条的规定在下列地点支付货款:() 在卖方的营业地付款。该营业地是指卖方签订合同时的营业地。若卖方有一个以上营业地则以与合同或合同的履行关系最密切的营业地为付款地。若在合同订立后卖方营业地发生变动则买方应在卖方新营业地付款但因此而增加的支付方面的费用由卖方承担。() 如果凭移交货物或单据支付货款则在移交货物或单据的地点付款。在国际货物买卖中如采用CIF、CFR和FOB等条件成交时通常是凭卖方提交装运单据支付货款。无论是采用信用证付款方式还是跟单托收的支付方式都是以卖方提交装运单据作为买方付款的必要条件。所以交单的地点就是付款的地点。交付货款的时间公约第条规定了买方支付货款的时间与条件具体内容如下:() 如果买卖合同未规定买方付款的时间则买方必须在卖方按照合同和公约规定将货物或控制货物处置权的单据交买方处置时支付货款。而卖方也可把支付货款作为移交货物或单据的条件。即买卖双方同时履行义务买方在卖方交货时付款卖方在买方付款时交货这是合同未作规定时确定付款时间的基本原则。() 如果合同涉及到货物的运输买方可以支付货款后方可把货物或控制货物处置权的单据移交给买方作为发运货物的条件。() 买方在未有机会检验货物时没有义务支付货款除非这种检验的机会与双方当事人约定的交货或支付程序相抵触。如果合同双方当事人议定买方检验货物在货物运抵买方之后或不以检验货物为付款条件(国际贸易中在、CFR、FOB价格条件下一般也是买方已经付款、货物抵达买方后才有机会检验货物)则依照合同规定。但若合同无此规定买方可在有机会检验货物后才支付货款。(二) 收取货物 根据公约第条的规定买方收取货物的义务包括两个方面:采取一切理应采取的行动以期卖方能交付货物。这主要是要求买方与卖方合作作好接受货物的各项必要准备以便卖方履行交货义务。如果买方有义务安排货物运输的则应及时派船接运货物使卖方能按期将货物交给承运人如果是卖方安排货物运输则买方须在目的港作好各项接受货物的准备如果进口货物须申领进口许可证的买方应及时办理必要的手续等等。凡是买方理应采取的行动买方均应履行否则如因此导致卖方无法履行交货义务买方应承担责任。接受货物。买方有义务在卖方交货时接受货物。如果买方不及时接受货物可能会产生货物积压等问题产生一些额外的费用影响买卖双方的利益因此买方应按合同和公约规定及时到指定地点接受货物。三对违反货物买卖合同的补救方法(一)违约的种类国际货物买卖中的违约是指国际货物买卖合同的当事人不履行合同或法律所规定的义务或者履行上述义务不符合规定条件要求的各种行为。根据公约规定违约的主要类型有预期违约与实际违约根本性违约与非根本性违约等。 预期违约是指在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务或一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务的情形。实际违约是指在合同规定的履行期限届满后合同的一方当事人或双方当事人对合同义务的实际违反。可见预期违约与实际违约的主要区别是违约行为发生的时间不同。此外实际违约可能发生在一方当事人或双方当事人身上而预期违约一般只发生在一方当事人身上。预期违约有两种形式:一是明示预期违约即一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务的情形。二是默示预期违约即由另一方当事人通过对预期违约的自身行为或种种客观事实的分析判断其将不能依照约定履行合同义务的情形。公约第条列举了用以判断一方当事人预期违约的两种情况:当事人的履约能力或信用严重下降当事人在准备履行合同或履行合同中的行为已显然显示出其将不履行其大部分重要义务。公约第条规定了对预期违约的救济方法即受预期违约影响的一方有中止履行合同义务的权利。受预期违约影响一方在对预期违约手段救济措施时应受到一定的条件限制:()必须及时向另一方发出合理的通知使对方当事人了解到其打算采取的措施并允许对方向其提供履约保证除非对方当事人已构成明示预期违约()在预期违约一方提供履约保证的情况下受预期违约影响的一方不得主张中止合同或解除合同而必须恢复履行合同否则将构成违约()必须确实有预期违约的事实存在无论是明示的还是默示的必须有一定的事实作为判断事实的基础而不能仅凭主观臆断。 实际违约可以分为根本性违约与非根本性违约。公约第条规定“如果一方当事人违反合同的结果使另一方当事人蒙受损失以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西即属于根本违反合同除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种情况。”可见公约对构成根本违约要求具备的条件:()违约后果的严重程度即看违约的后果是否使对方蒙受重大损害。至于损害是否重大则应根据每个案件的具体情况来确定。()违约后果的可预见性即在主观上要求违约对该后果的发生是已经预见或应当预见、可以预见。能否预见不是仅凭违约一方当事人的举证而是根据一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下能否预见为标准。符合上述两个条件的构成根本性违约除此之外的违约为非根本性违约。(二)违约的一般救济当一方违约使对方的权利受到损害时受损害的一方有权采取正当措施以维护其合同权益与合法利益。这种措施在法律上称为救济方法(Remedies)。这里介绍的对违约的一般救济方法是指在国际货物买卖合同中买卖双方均可采取的救济方法包括:解除合同 解除合同是指免除双方的履约责任根据公约的规定只有在一方的行为构成根本性违约时另一方当事人才可行使解除合同(宣告合同无效)的权利。当一方当事人要行使请求解除合同的权利时公约要求其履行一定的通知手续即“宣告合同无效的声明必须向另一方当事人发出通知方始有效。“宣告合同无效后双方在合同中的义务即告解除已全部或局部履行合同的一方可以要求另一方归还他按照合同供应的货物或支付的价款。但是解除合同并不影响当事人对违约方请求损害赔偿的权利。请求实际履行 实际履行是指在一方当事人违约时另一方当事人要求严格履行合同规定的特定义务拒绝违约方以金钱为其他方式代替履行。各国法律一般认可请求实际履行作为一种违约救济手段但在实际运用中的态度并不一致大陆法原则上规定实际履行为买卖合同的主要违约救济手段之一。如德国民法典规定要求违约人实际履行是受害人的一项权利除非法律另有规定法院不得拒绝受害人的请求。而英美法不把实际履行作为违约救济手段。如美国《统一商法典》规定只有在货物是不可替代物或在其他适当的情况下买方可以要求实际履行。公约第条对实际履行作了如下规定:“如果按照本公约的规定一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务法院没有义务作出判决要求具体履行这一义务除非法院依照其本国法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。“公约的这种规定具有相当大的灵活性实际上并未达到调和大陆法与英美法关于实际履行的不同规定的目的。 损害赔偿是违约方所承担的最基本的违约责任也是国际贸易实践中采用最多的救济方法。公约第条第款规定“买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利不因他行使采取其它补救办法的权利而丧失。“因此非违约方采取其它补救办法并不影响其请求赔偿的权利同样请求损害赔偿也不影响采取其他补救办法的权利。《公约》第条规定:“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损害额相等。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他方当时已知道或理应知道的事实和情况对违反合同预料到或理应料到的可能损失。”根据《公约》的上述规定损害赔偿的责任范围应与非违约因对方违约而遭受的包括利润在内的损失额相等使受损害一方恢复到合同得到履行时本应得到的经济状况。确定损失额时即包括直接损失如各项支出的实际费用应获得而未获得的利益等也包括间接损失即失去的可能得到的利益如为等待货物销售所造成的损失、耽误使用造成的损失、利润等。但是《公约》对损害赔偿的责任范围有一个很重要的限制这就是损害赔偿不得超过违反合同在订立合同时已知道或理应知道的事实和情况而对违反合同预料或理应预料的可能损失。即违约一方的赔偿责任仅以其在订立合同时可以预见到的损失为限对于那些在订立合同时不可能预见到的损失违约一方可以免除责任。这一限制既使遭受损害的一方在经济上得到补偿恢复到合同得到履行时应处的经济状况又使违约方的正当利益得到保护不致承担过重的、不合理的违约责任。当一方当事人违反合同时没有违反合同的他方有义务采取必要的措施如及时购进替代物或及时转卖货物等以减轻由于对方违约而造成的损失以保护违约方的正当利益。《公约》第条规定:“声称另一方违反合同的一方必须按情况采取合理措施减轻由于另一方违反合同而引起的损失包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。”这项规定适用于买方或卖方的各种违约索赔情况。支付违约金 违约金是指国际货物买卖合同的当事人在合同中约定的当一方当事人不履行合同规定义务或履行义务不符合规定条件时应向另一方支付的一定数额的金钱。不少国际货物买卖中规定有违约金条款。四卖方违约时可采取的救济方法卖方违约主要有以下几种情况:不交货延迟交货所交货物与合同不符。根据公约第部分第章第节的规定如果卖方违约买方可以采取下列救济方法:(一) 要求卖方履行合同义务 公约第条规定:“买方可以要求卖方履行义务除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救措施。”这也就是实际履行的救济措施。按照合同规定履行各自义务以实现各自经济利益是合同当事人订立合同的目的。为使当事人利益能够实现公约规定了这一补救方法。当卖方不交货或交货迟延时买方可以要求卖方实际履行交货义务并规定一段合理时限的额外时间以便卖方履行其义务。但是买方在要求卖方履行义务时不能采取与这一要求相抵触的补救措施如宣告合同无效、购进替代货物等。(二)要求交付替代货物公约第条款规定:“如果货物不符合同买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时才可以要求交付替代物。”可见要求买方交付替代货物是有严格的条件限制的即只有当卖方所交货物不符合同的情形相当严重业已构成根本违约时买方才可以要求卖方交付替代货物。如果卖方所交付的货物虽然与合同不符但情况并不严重尚未构成根本违约时买方就不能要求卖方交付替代货物而只能要求卖方采取其他相应的救济方法如赔偿损失或对货物与合同不符之处进行修补等。这是因为要求卖方交付替代货物会给卖方带来重大的损失如交付替代货物的运费、处理原来所交付的不符合同的货物的费用等因此公约对这种救济方法加以限制。同时根据公约规定如果买方要求卖方交付替代货物买方必须向卖方发出交货不符的通知时提出此项要求或在发出上述通知后的一段合理时间内提出这种要求。(三) 要求卖方对不符合同之处进行修补根据公约第条第款的规定如果卖方所交货物与合同不符买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救。同样修理的要求也必须是在发出交货不符的通知同时或以后的一段合理时间内提出。这种救济方法适用于货物不符合同的情况并不严重尚未构成根本违约只须卖方加以修理即可使之符合合同的情形。但是如果买方考虑了所有情况如耽误时间较大、修理难以达到使用要求等认为修理是不合理的则可以不要求或不同意进行修理而采取其他补救办法。(四) 解除合同根据公约第条的规定买方可以在下列情况下宣告合同无效(即解除合同):卖方不履行其他合同或公约中的任何义务等于根本违反合同。即卖方构成根本违约。卖方发出不交货的情况卖方在买方规定的合理的额外时间内仍不交货或卖方声明他将不在买方规定的合理的额外时间内交货。卖方已交付货物如果符合下列条件买方仍可宣告合同无效:() 卖方是迟延交货的则买方须在知道交货后一段合理时间内宣告合同无效() 对于迟延交货以外的其他违约买方须在已知道或理应知道这种违约的一段合理时间内或在买方规定的一段额外时间期满后或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内或卖方超过补救期限未进行补救或买方拒绝接受买方采取补救后一段合理时间内可以宣告合同无效超过这一时间买方丧失宣告合同无效的权利。(五) 要求减价 根据公约第条规定如果卖方所交货物不符合同不论价款是否已付买方都可以减低价格。条件买方要求减价应符合两个条件:一是卖方所交货物与合同不符二是卖方没有按公约第条的规定采取补救措施。如果卖方已作出补救或在卖方提出时买方拒绝接受这种补救则买方不得减低价格。减价幅度根据公约的规定减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。(六) 请求损害赔偿如果卖方违反合同买方可以要求损害赔偿而且买方要求损害赔偿的权利不因其已采取其它补救方法而丧失。五买方违约时卖方可采取的补救方法买方违约主要有以下几种情况:不付款延迟付款不收取货物延迟收取货物。根据公约第章第节的有关规定如果买方违约卖方可以采取下列救济方法:(一) 要求买方实际履行合同义务 公约第条规定:“卖方可以要求买方支付价款、收取货物、或履行他的其他义务除非卖方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。”当买方违约时卖方可以要求买方实际履行合同义务并可以就延迟支付价款要求支付利息以实现自己的经济目的和合同利益但不能采取相抵触的补救办法如宣告合同无效。同时根据公约第条的规定买方可以规定一段合理时限的额外时间让买方履行义务。在宽限期内买方不能采取任何其它补救方法除非卖方收到买方的通知声称他将不在所规定的时间内履行义务。(二) 宣告合同无效 根据公约第条规定买方在下列情况可以宣告合同无效:买方不履行其在合同或公约中的任何义务构成根本违约。买方违约后买方规定了一段合理时限的宽限期而买方在宽限期内仍不支付货款或收取货物或买方声明他将不在宽限期内履行支付货款或收取货物的义务。如果买方已经支付货款但是迟延履行义务则卖方在买方履行义务前可以宣告合同无效或者即使买方已经支付货款但是对于买方除迟延履行义务外的其他违约行为卖方在已知道或理应知道买方的这种违约情况后一段合理时间内或者在卖方规定的宽限期内买方仍不履行义务或声明将不在宽限期内履行义务后的一段合理时间内卖方仍可以宣告合同无效。(三) 自行确定货物的具体规格根据公约第条的规定如果买卖合同对货物的具体规格如形状、大小、尺码等没有作出具体规定而只规定买方有权在一定日期内提出具体规格要求或在收到卖方通知后提出具体的规格要求在这种情况下如果买方在合同规定的时间内或在收到卖方要求后的一段合理时间内没有提出具体规格要求则卖方在不损害其可能享有的任何权利的情况下可以依照他所知的买方的要求自己确定货物的具体规格。同时卖方应把他确定的具体规格通知买方而且必须规定一段合理时间让买方可以在此期间内订出他所需要的规格。如果买方在收到卖方通知后没有在规定时间内提出不同的规格要求卖方所确定的规格就具有约束力。(四) 请求损害赔偿当买方违反合同或公约规定的义务时卖方有权请求损害赔偿。而且根据公约规定卖方请求损害赔偿的权利不因其已采取上述其他补救方法而受到影响。第二节 国际技术贸易法律制度一、 国际许可合同的概念和法律特征        许可证交易是国际技术贸易的一种重要方式。国际许可合同是进行许可证交易的法律形式。(一)国际许可合同的概念国际许可合同又称为国际许可证协议。它是指营业地处于一国的许可方允许营业地处于另一国的被许可方使用其拥有的技术由被许可方向许可方支付约定的使用费的协议。其中许可方又称为技术的供方被许可方则称为技术的受方。国际许可合同的标的是技术的使用权其中包括专利使用权、商标使用权、专有技术的使用权和计算机软件的使用权等。在实践中专利技术和专有技术的使用权常常同时成为同一个国际许可合同的标的。(二)国际许可合同的法律特征国际许可合同作为一种国际技术转让合同它具有一般国际技术转让合同所共有的特征但它也有自己的特殊性。国际许可合同的法律特征归纳起来主要包括以下几个方面:.国际许可合同的标的是专利、商标、专有技术和计算机软件等的使用权因此当许可方将技术提供给被许可方使用后仍拥有技术的所有权仍有权自己使用该技术并继续向其他第三者转让该技术的使用权除非合同有特别约定。因此国际许可合同既有别于一般的货物买卖合同也有别于转让技术所有权的国际技术转让合同。.国际许可合同是以技术的使用权和使用费为对等条件的合同。许可方出售的是技术的使用权有人认为这种出售使用权的行为等于是向被许可方签发了一张允许其使用许可方拥有的特定技术的许可证被许可方花钱购买的是使用特定技术的许可证因此被许可方也被称为购证人而许可方则被称为售证人。.国际许可合同往往包括了技术服务的内容。为了使被许可方在使用许可方所提供的技术时获得较好效果许可方往往应被许可方的要求在向被许可方提供技术使用权的同时向被许可方提供技术服务指导技术的实施以保证被许可方充分掌握技术并利用该技术生产出合格的产品。二、 国际许可合同的主要类型. 根据国际许可合同的对象来划分根据国际许可合同的对象来划分可以分为专利许可合同、商标许可合同、专有技术许可合同和计算机软件许可合同等。()专利许可合同专利许可合同又称为专利技术许可合同是指营业地或住所地处于不同国家的当事人之间所订立的由许可方将自己在某一个国家或某几个国家取得专利的技术提供给被许可方使用被许可方按约定的条件使用该技术并向许可方支付使用费的协议。专利许可合同所转让的技术是已获得专利权的技术。由于该技术在专利审批过程中已经依法公开因此该技术转让的方式通常是由许可方将其专利的编号和专利说明书等资料提供给被许可方同时授予被许可方制造、使用、销售该项专利产品或者使用该项专利方法的权利。一般不需要许可方专门提供详细的技术资料因为在专利审批过程中发明人依照专利法的规定应通过说明书的形式将技术公开公开的程度要使同行业的一般人员在看了说明书之后即能实施申请专利的技术。这样被许可方只需向许可方支付约定的专利技术使用费就可根据专利许可合同的规定实施该项技术。但在实践中被许可方并不能仅根据专利文献来实施所许可的技术因为专利权人在向专利管理局申请专利时往往在说明书中尽量将技术的内容说得简略以便使专利保护的范围扩大。为了达到这一目的专利权人往往将某些技术隐藏起来不予公开而这些被隐藏的技术往往是属于关键技术它能确保专利技术取得最佳的实施效果。没有这部分技术专利仍能实施但往往达不到较为理想的效果。专利申请一旦被专利审批机关批准申请专利的技术便成为专利技术而专利申请人自己保留的那部分关键技术却并未纳入专利保护范围之内而成为一种没有工业产权保护的、为专利权人所拥有的专有技术。因此被许可方在引进专利技术时往往要同时取得这些专有技术的使用权这便是专有技术与专利技术的混合许可。在国际技术贸易活动中这种混合许可占了相当大的比重。()专有技术许可合同专有技术许可合同是指当事人之间订立的转让专有技术的协议一方将自己以保密方式拥有的技术向另一方公开让另一方使用该项保密技术另一方向其支付使用费。由于专有技术是一种没有取得工业产权法保护的技术因此到目前为止国际上对于是否赋予专有技术法律认可的财产权的问题仍然存在较大争议。在多数情况下专有技术没有所有权、使用权之分在专有技术许可合同中专有技术只作为一种技术知识在许可方与被许可方之间转移。并且在通常情况下专有技术往往与专利、商标联系起来混合许可。由于专有技术对于实施专利技术至关重要或者由于其不易求得因此技术引进方常对专有技术有着浓厚的兴趣专有技术的许可也就成为国际技术贸易的一条重要途径。()商标许可合同商标是工业产权保护的重要对象严格的说商标并不是技术但商标却能反映其所标示的商品的技术水平。一些国际驰名商标之所以享誉海内外就是因为其所代表的商品有较高的技术水平商品的质量优异或服务的质量别具一格深得消费者欢迎。因此技术引进者在引进技术消化吸收制造出自己的产品时往往同时要取得对方的商标使用许可。这一方面是为了借助该商标扩大自己产品的影响与销路另一方面也是通过该商标的使用对自己引进技术后生产的产品质量加以确认。因此我们说在技术贸易的活动中专利技术的转让与许可以及专有技术的许可常常伴随着商标的使用许可反过来在商标许可时纯粹的商标许可也是极少的因为这没有什么实际意义。商标许可总是与技术的转让同时进行。这种既有商标的使用许可又有专利技术、专有技术的使用许可的许可合同便是典型的混合许可合同它在国际技术贸易中最为常见。商标许可合同转让的是商标的使用权因此商标许可合同是指当事人之间所订立的由一方将自己取得的商标专有权的注册商标提供给另一方使用另一方按照约定的条件使用该商标并向对方支付使用费的协议。()计算机软件许可合同随着计算机广泛应用于国民经济各部门计算机软件技术的国际转让在近几年异军突起成为国际技术转让的重要内容。在计算机软件的国际转让中计算机软件的委托开发与软件技术的使用许可是两条重要的途径而其中尤以计算机软件技术的许可最为常见。在我国计算机软件已被正式纳入了著作权法的保护范围。年月日国务院正式发布了《计算机软件保护条例》根据该条例计算机软件的著作权人享有五个方面的广泛权利即:第一发表权他有权决定是否将软件公之于众第二开发者身份权即表明开发软件的开发者的身份以及在软件上署名的权利第三使用权即在不损害社会公共利益的前提下以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利第四使用许可权和获得报酬权即有权许可他人行使其部分或全部的计算机软件的使用权并由此获得报酬第五转让权即向他人转让所有权或转让使用许可权的权利。由此可见许可他人使用计算机软件是计算机软件著作权人的一项重要权利。计算机软件的使用许可实际上是软件的著作权人许可他人行使其拥有的计算机软件使用权。因此计算机软件许可合同是指营业地或住所地处于不同国家的当事人之间所订立的由一方允许另一方以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件另一方按照约定的方式与条件使用软件并向对方支付约定的报酬的协议。. 按照技术的使用权限划分()独占许可合同独占许可合同是指在许可合同规定的期限与范围内被许可方对所许可的技术享有独占的使用权许可方和其他第三方均无权在该约定区域内使用该技术。如果发生侵权行为受让方有权以自己的名义起诉。独占许可合同在授权内容上可以分为部分独占许可合同和完全独占许可合同。前者在许可证中规定受方不是在某国的全部地域而只是在某部分地区享有技术的独占权或者仅仅对使用该项技术生产产品享有独占权而对销售有关产品则不享有独占权。独占许可合同的被许可方有权在许可合同规定的时间和地域范围内排除包括许可方在内的一切人使用有关技术的权利因此这种许可合同与技术所有权转让合同有类似之处。由于授权范围广独占许可合同的使用费比其它类型的许可合同都要高。一般只有在被许可方从生产、竞争与市场效果考虑认为自己确有必要在某个区域内独占有关技术才会采用这种方式。而从许可方的角度来说由于独占许可合同使其自身也无权使用该项技术因此只有当其确认在某一区域内把自己的全部权利授予被许可方不会使自己陷入被动许可方才会同意签署这种合同。()排他许可合同排他许可合同是一种在许可合同规定的期限与范围内被许可方对所许可的技术享有使用权许可方也保留自己在该区域内使用该项技术的权利但排除了其他第三方对该技术的使用的技术许可合同。这种许可合同与独占许可合同的区别在于:在合同规定的有效期限与地域内排他许可合同的被许可方有权排除许可方之外的任何人使用被许可技术但许可方实施该项技术的权利不在排除之列。()普通许可合同普通许可合同又称为非独占许可合同是指被许可方在合同约定的期限与范围内可以取得所许可的技术的使用权但许可方保留自己在该区域的技术使用权并且有权向其他第三方继续转让该技术从而使其他第三方也拥有在该区域内的技术使用权。一般来说许可合同中没有特别指明是独占许可、排他许可或其他特殊的性质就说明此合同属于普通许可合同。普通许可合同由于许可方保留了较多的权利因此其使用费也比独占许可合同和排他许可合同要低。()可转让许可合同可转让许可合同又称为可分售许可合同是指许可方根据许可合同除了允许被许可方在约定的期限与范围内使用所许可的技术外还允许被许可方向其他第三方转让其取得的全部或部分的技术使用权。习惯上将第三方从被许可方处得到的技术使用权称为分许可或子许可相应的许可方与被许可方之间的许可合同便称为总许可或母许可。()交叉许可合同交叉许可合同又称为互换许可合同是指合同当事人双方或当事人各方均以其所拥有或持有的技术按照合同所约定的条件交换技术的使用权供对方使用。在这种合同中双方均具有双重身份一方既是某项技术的许可方同时也是相关技术的被许可方。交叉许可既可以是独占性的也可以是非独占性的。它一般在特定条件下采用如在合作生产、合作设计、共同研究开发等项目中通常会采用交叉许可合同。在其中体现的更多的是双方的合作关系而不是单纯的买卖关系。例如甲公司具有技术专利A乙公司具有专利B而要生产产品C的最佳方法是结合专利A和专利B。于是为了充分实施自己的技术取得最大经济效益甲公司和乙公司签署交叉许可合同达成协议相互许可对方实施自己的技术。三、 国际许可合同的主要条款   订立国际许可合同是一项意义重大的法律行为因为合同的内容和条款是确立合同当事人之间权利义务关系的依据。订立国际许可合同与订立其他国际经济合同一样也要

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