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台湾民事诉讼之新开展.pdf

台湾民事诉讼之新开展.pdf

上传者: blue 2013-07-14 评分 5 0 175 24 796 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《台湾民事诉讼之新开展pdf》,可适用于高等教育领域,主题内容包含台灣民事訴訟法之新開展台灣民事訴訟法之新開展理論突破與立法革新軌跡之一考察黃國昌*目次壹、緒言貳、本土理論開展之進程一、基本軌跡之考察二、程序主體論符等。

台灣民事訴訟法之新開展台灣民事訴訟法之新開展理論突破與立法革新軌跡之一考察黃國昌*目次壹、緒言貳、本土理論開展之進程一、基本軌跡之考察二、程序主體論之抬頭以「程序利益」之重視為觸媒三、程序保障論之興起與「紛爭解決一次性」理念之平衡(一)判決效力之客觀範圍與訴訟標的之互動(二)判決效力之主觀範圍四、證據法理論之突破以「舉證責任」為例參、立法革新之重大變革一、審理結構之變革與程序參與者行為規範之重新定位(一)程序機制之彈性化(二)適時提出主義與集中審理主義之採行二、強化訴訟參與及代表訴訟法理之應用(一)訴訟參與機制之強化(二)代表訴訟法理之應用三、證據收集手段之擴充與舉證責任之輕減(一)證據收集手段之擴充(二)舉證責任之輕減肆、台灣本土民事訴訟法學之未來代結論*中央研究院法律學研究所籌備處助研究員、美國康乃爾大學法學博士(JSD)。本文為筆者任職高雄大學法律學系副教授時所完成。兩岸四地法律發展下冊壹、緒言在比較民事訴訟法之觀點下一般而言台灣應可歸入大陸法系中德系民事訴訟法家族之成員。與其他法律相同台灣民事訴訟法在歷史沿革之進展上於世紀前葉深受政治情勢變動之影響。不過在該時期之數次制定與修正基本上仍不脫其繼受法之性格即使就國民黨政府遷台後於年所全面修訂之民事訴訟法亦然不論係根本之體系架構、法條之規定、理論之構築抑或學說之解釋均深受德、日二國立法與理論之主宰操控。一直至年代初期以民事訴訟法研討會之成立為契機「台灣本土民事訴訟法學」始開始逐漸地萌芽發展並在經過近年之累積沉澱後催化台灣民事訴訟法於邁進世紀之時期分別在年、年以及年逐次進行全面大規模之修正使得台灣民事訴訟法學不僅在理論研究上出現超越比較法層次之傾向在立法上亦逐漸擺脫繼受法之性格而終至台灣本土民事訴訟法學之成型。將上述之台灣本土發展置於全球民事訴訟法學進程之視野下加以檢視可以得到若干重要之考察。首先大陸法系及英美法系一般所稱「大陸法系民事訴訟」事實上涵蓋德國、法國及義大利三個主要不同系統在三者彼此間存有若干之內部歧異。在此謂之歷史沿革係涵蓋國民黨政府遷台前於中國大陸之發展並不包括台灣於日據時期之狀態。準此在國民政府於年制定全中國統一適用之「民事訴訟法」前除清朝末期所編訂第一部參酌西方現代法制但從未施行之「刑事民事訴訟法」外尚有廣東軍政府於年施行於西南各省之「民事訴訟律」、北京政府於同年施行於東三省特別區域之「民事訴訟條例」在民事訴訟法制定後迄遷台前又分別於年及年進行二次修訂。就此立法沿革之詳細介紹參楊建華〈八十年來我國民事訴訟法之概況〉《輔仁法學》期頁(年)。就該研討會之成立宗旨與過程參民事訴訟法研究基金會《民事訴訟法之研討》各冊前頁中之編輯緣起。台灣民事訴訟法之新開展在近一個半世紀前各自建立其現代化之民事訴訟審理機制後當代比較民事訴訟法之研究已分別由「法院之組成結構」、「訴訟程序之階段與結構」以及「當事人與法院間權限之分配」等角度就其間之異同作了相當詳盡之剖析與探索。然而在歷經相當時間之實際運作後兩大法系似乎亦各自均不滿意其傳統訴訟機制之表現而試圖自對方的民事訴訟制度中探求新的靈感及啟發。導致的現象是至遲始於上個世紀之後半期出現一個清楚的潮流兩大法系對彼此訴訟制度之相互仿效以及兩者間歧異之逐漸縮小。台灣本土民事訴訟法學亦在此潮流發展過程中獲取許多寶貴之教示並在擷取、吸納他國之經驗後內化為自身之成長。其次在美國之領導下國際民事訴訟法制自年代開始出現兩股重要之整合運動。在一方面透過海牙國際私法會議(HagueConferenceonPrivateInternationalLaw)的場域世界主要國家試圖對國際民事訴訟管轄權之分配及外國判決的承認與執行之各自不同規定進行整合積極地透過各國學界代表的討論及外交代表的協商研擬國際海牙公約(HagueConvention)另一方面則更進一步地參BenjaminKaplan,ArthurTvonMehrenRudolfSchaefer,PhasesofGermanCivilProcedure,HARVLREV()BenjaminKaplan,CivilProcedureReflectionsontheComparisonofSystems,BUFFALOLREV()就德國與美國民事訴訟制度之優劣在美國學界之激烈論辯參JohnHLangbein,TheGermanAdvantageinCivilProcedure,UCHILREV()RonaldJAllenetal,TheGermanAdvantageinCivilProcedure:APleaforMoreDetailsandFewerGeneralitiesinComparativeScholarship,NWULREV()參MirjanDamaska,TheUncertainFateofEvidentiaryTransplants:AngloAmericanandContinentalExperiments,AMJCOMPL()例如英美法系鑑於過分將訴訟程序之主導權交予當事人掌握所產生之弊害其過去年民事訴訟法改革之重心置於加重及強調法官「經營訴訟」、「監督訴訟」之權限及責任透過積極地舉行「公判前會議」(PretrialConference)達到限縮爭點、促進和解及充實公判(trial)準備之目的產生之結果乃將訴訟之重心由「集中繼續之公判」移至「分割不連續之公判前準備程序」而呈現大陸法系由法官主導操控程序之風采。相對地大陸法系則展現了對陪審制度及交互訊問制度之高度興趣同時為解決其在分割審理主義下所產生之審理散漫、訴訟遲延之問題積極地朝向集中審理主義而努力。海牙國際私法會議於年開始研擬「關於民事及商事事件之管轄權及外國兩岸四地法律發展下冊就國際商務訴訟的實質進行程序在美國法律家協會(AmericanLawInstitute)的發起下整合歐陸著名的民事訴訟法學者開始倡導研擬「超國家民事訴訟法」(TransnationalCivilProcedure)並於加入總部設於羅馬的國際法律改革組織UNIDROIT成為共同推動之組織後發表第三版建議原則及條文。令人遺憾者係台灣因國際現實政治情勢之緣故未能正式加入上述二個國際上重要的民事訴訟法整合運動而將焦點集中於民事訴訟法之本土化改革。不過由另一個角度觀之鑑於民事訴訟法與當地司法機構及制度利用者間所具有高度緊密互動關係之性格台灣在國際化與本土化間側重程度之取捨亦未嘗不是一個較為妥適的選擇。本文之目的旨在併從理論突破與立法革新二個層面就台灣本土民事訴訟法學之過去成長軌跡進行考察並在此基礎上試圖展望未來可能之前進方向。在第二部分本文首先就本土民事訴訟法學之成型進程加以簡要地介紹並對傳統理論之突破選擇其中較為顯著之特色進行說明。第三部分則就此理論突破如何發揮前導之作用促使台灣民事訴訟法進行立法革新檢視其具體成果。最後則分析新法修正後在理論及實務上仍待解決之殘餘課題並就台灣本土民事訴訟法學之未來進程方向提出筆者個人之評估建議。判決公約」(ConventiononJurisdictionandForeignJudgmentsinCivilandCommercialMatters)並於年公布初稿(PreliminaryDraft)惟由於美國與歐陸國家就許多重要問題出現難以化解之歧見在正式外交會議中確定無法取得共識之情形下遂在年月決定暫停締約研議之工作。就此公約草案之起源、內容、分析及批判參JOHNBARCELOIIIKEVINMCLERMONT,AGLOBALLAWOFJURISDICTIONANDJUDGMENTS:LESSONSFROMTHEHAGUE()。為使此條約之締結成為可能海牙會議遂於年月決定縮小該公約之範圍將其限縮至就商務上合意管轄案件(businesstobusinesscases)並於年月公布「專屬的合意管轄公約初稿」(PreliminaryDraftConventiononExclusiveChoiceofCourtAgreement)。參HagueConferenceonPrivateInt’lLaw,DraftConventiononExclusiveChoiceCourtAgreements(April,)參ALIUNIDROITPRINCIPLESANDRULESOFTRANSNATIONALCIVILPROCEDURE(DiscussionDraftNo,)台灣民事訴訟法之新開展貳、本土理論開展之進程一、基本軌跡之考察在繼受法性格之支配下台灣民事訴訟法之理論發展無可避免地深受德國與日本學說之影響在早期甚至可謂係全面性地移植繼受鮮有獨自理論之開展。在此移植繼受之過程中由於在地域上、文化上以及語言上之高度易於接近性台灣所受日本法之影響更係遠遠地超越母法之德國。在二次世界大戰後開始為台灣民事訴訟法理論奠下現代化基礎之蔡章麟教授即於日據時期自台赴日本東京帝國大學攻讀法律嗣後更於日本擔任法官工作。藉由日本學說轉介德國民事訴訟理論雖不可否認地潛藏有「不夠純正」之缺點惟在另一方面卻為台灣民事訴訟法預留另一扇重要窗口。按日本在戰後經美軍占領並代行法律制度改革之歷史使日本較傳統之歐陸國家更能及早地敞開心胸吸納英美法系訴訟制度之思潮連帶影響台灣即使於相當早期亦已存在若干英美法系之訴訟制度設計尤屬重要者係更為台灣日後之進一步發展種下關鍵之因就蔡章麟教授之生平參戴炎輝〈蔡教授麟書先生七秩華誕序〉《台大法學論叢》卷期頁(年)。就民事訴訟制度而言最為顯著之立即影響為日本於年改採由當事人所主導控制之交互訊問制度。就戰後美國法對日本民事訴訟制度影響之說明參KohjiTanabe,TheProcessesofLitigation:AnExperimentwiththeAdversarySystem,inLAWINJAPAN,(ArthurTaylorvonMehrened,)例如台灣於年修正公司法時即參酌美、日之立法例設置「股東代表訴訟制度」在一定要件下承認股東得代表公司追究違法董事之責任。在歐陸法系的理論架構下日本在二次大戰前之商法並不承認股東得代表公司直接向董事提起訴訟之制度其於年商法修正所引進之股東代表訴訟制度即係戰後美軍佔領日本之產物參酌美國法上之「shareholder’sderivativeaction」而設置。參山田泰弘株主代表訴訟の法理(年)。兩岸四地法律發展下冊子。無論如何在此早期之繼受階段(年代後期至年代初期)台灣民事訴訟法學首重基礎理論之建立一方面緊緊依附著民事實體法發展一方面與民事實體法進行類同的抽象概念界定與靜態體系構築。例如就前者將民事訴訟之制度目的定位在實體法上之私權保護以實體法之私法自治原則作為訴訟法採行處分權主義以及辯論主義之依據將實體法之請求權基礎直接作為界定訴訟法上訴訟標的之基準就後者以私權保護之制度目的觀出發將訴權界定為權利保護請求權等基本理論構築均係此一現象之具體表現。民事訴訟法學真正邁入蓬勃茁壯之發展時期始於年代初期引發此波進步浪潮者當推嗣後任教於台大法律系之駱永家、陳榮宗以及邱聯恭三位民事訴訟法教授。駱永家教授係台灣第一位於戰後赴外國取得民事訴訟法博士之學者師承日本東北大學齋藤秀夫教授陳榮宗教授於日本慶應大學取得碩士後再赴德國取得博士邱聯恭教授則於擔任法官工作數年後赴日本東京大學取得博士先後師承三ケ月章及新堂幸司教授。三位教授陸續返台後除大量引介德、日二國最新之學說及判例外更為重要者係藉由其等質量俱佳之作品發表一方面使訴訟法之理論構築更具獨立之格局逐漸擺脫實體法思考方式之束縛一方面開始逐漸蘊釀台灣本土民事訴訟法學之成型。此外駱永家教授更擴大格局地開始引介英美法系之審判機制與理論精髓使台灣民事訴訟法之發展有著更為開闊之比較法視野。邱聯恭教授則不斷試圖突破德、日理論之限制致力於其自身理論之構築及拓展成為催生台灣本土民事訴訟法學最為重要之推手。三位教授依序於年、年、年返台進入台大法律系任教。參王泰升《國立臺灣大學法律學院院史(~)臺大法學教育的回顧》頁、(年)。台灣民事訴訟法之新開展另一個推動台灣民事訴訟法學大步向前之關鍵力量乃民事訴訟法研究會(以下簡稱研究會)之成立。該研究會自年開始每三個月定期召開以在大學教授民事訴訟法之學者及實務家為成員由成員輪流自行擇定專題提出論文報告並由其他成員共同參與研討最後將論文報告及共同研討紀錄定期刊載於「法學叢刊」同時在累積一定數量後依序集結成冊(「民事訴訟法之研討」)出版。至年為止此研究會已舉辦超過場之研討會出版之研討成果亦已達冊且仍在持續進行中成果十分豐碩。此研究會提供一個絕佳之平台使學者與實務家得就民事訴訟法之諸多重要課題進行溝通對話與論證思辯對於特重理論與實務相互激盪、接軌之民事訴訟法學此事尤具重大意義。同時在研究會之共同研討機制下持不同觀點之論者時有針鋒相對論辯激烈之程度即使在其他法治先進國家亦屬罕見此種氛圍不僅促使報告人對自身發表之論文有著更為嚴格之要求其他與會之成員亦均必須進行充分之準備具體表明自說理論對研討議題之見解。此外研究會成員彼此間之相互論爭亦激勵實務家進一步地充實自身之理論根基廣泛地參酌外國文獻在繁重的審判工作之餘仍能戮力地提出深刻的研究成果並將此研究成果回饋至判例法理之生成。歷次研究會之研討主題或有對審判實務運作之檢討批判、或有對現行法制缺失之針砭、或有對傳統基礎理論之重新反省建構、或有對外國法制之引介與比較評估涵蓋之層面十分廣泛。以上開數十年來之累積研究成果為基礎台灣本土之民事訴訟事實上在台灣法學界中民事訴訟法係第一個成立此種研究會之領域其所發揮之影響力與具體成效促使其他法領域之學者陸續成立類似之研討會。據悉研究會所出版之《民事訴訟法之研討》目前在中華人民共和國亦受廣泛之注目成為當地研究、學習民事訴訟法之法律人十分重要之學習及參考文獻。中國政法大學博士班之研究生數人亦曾於年組團來台觀摩民事訴訟法第八十三次研討會之進行。就此研究會之成果累積與理論突破參邱聯恭〈民事訴訟法學之回顧與展望為驗收民事訴訟法研究會之成果〉《程序選擇權論》頁(年)。兩岸四地法律發展下冊法理論因而逐漸成型並在邁入世紀之前後數年藉由三次大規模之全盤修法展現具體成果終至台灣「新民事訴訟法」於世紀之正式誕生。至此嗣後另有後進之學者陸續於本國或德國、美國取得博士學位開始從事民事訴訟法之教學及研究工作在其等發表之研究作品中部分雖或仍有偏重外國法制之介紹惟在學生時代即歷經上開過程之洗禮後研究作品之面貌已大幅擺脫純然移植外國學說之性格且亦不敢輕忽本土民事訴訟法學之累積成果而多將焦點置於應如何解釋、運作新民事訴訟法所構築之審判機制並紮實地從事台灣本土判例法之研究。上開基本軌跡之簡要考察即清楚地預告了筆者無法於本文就台灣本土民事訴訟理論開展進程之全貌內容進行詳盡地描繪與評析。以下僅擇要地就其中較為顯著之特色特別係著眼於對傳統理論之突破予以介紹。二、程序主體論之抬頭以「程序利益」之重視為觸媒在民事訴訟法學之領域內如何調和相對立之基本價值與理念之衝突往往係最為困難但卻最為重要之根本課題就相衝突之基本價值與理念之最佳平衡點(optimalequilibrium)之探索自然地亦成為大多數民事訴訟法學者所終生苦思追求之目標。一個最為顯著之例子即為「慎重正確裁判之基本要求」與「迅速經濟裁判之基本要求」間最佳平衡點之擇定。在審判機制之架構及運營上傳統繼受學說具有二個傾向一為側重正確裁判(即實體利益)之追求而較為輕忽迅速經濟(即程序利益)之考慮一為將此平衡點之擇定純然定位為在立法論上之國家制度設計與解釋論上之法官訴訟指揮之專責事項當事人原則上並無置喙之餘地而僅立於接受此機制運作結果之被支配地位。然而伴隨著憲法基本人權概念在台灣本土之倡導此種傳統概念亦開始面臨嚴峻之挑戰而終告瓦解。學者開始以憲法對人民訴訟權、財產權及自由權之保障為出發台灣民事訴訟法之新開展點主張憲法所保障者並不限於系爭訴訟之財產權系爭外之財產權亦同受保障且後者所涉及之程序利益未必應低劣於前者實體利益之追求當事人應有平衡追求實體利益與程序利益之權利而國家應充實其審判機制以賦予人民追求此平衡利益之機會就此權利學者名之為「適時審判請求權」。適時審判請求權之提出隨即引導台灣訴訟觀之全面變容。首先作為承認此權利之當然先決前提係當事人享有程序主體之地位亦即不應再因循將當事人視為法院審判活動之客體的陳腐概念而應正面承認法院係為了人民而存在當事人方為程序之主體。其次作為此「程序主體權」概念之延伸當事人本於其程序主體之地位一方面應得在訴訟程序上處分關涉其實體利益與程序利益之事項一方面應被賦予機會選擇較得實現其實體利益與程序利益平衡追求之紛爭解決機制承認當事人亦應享有「程序處分權」以及「程序選擇權」。第三實體利益與程序利益之平衡點擇定不應再為立法者與裁判者所專斷而應承認當事人擇定此平衡點之權利。第四上開權利既為憲法基本權之延伸作為憲法機關之立法者與司法裁判者即負有更為積極之義務不論係在立法上設計建構民事審判機制抑或在具體案件中操作、運營訴訟程序之進行均必須著眼於對當事人平衡追求實體利益與程序利益之權利保障與機會賦予。最後作為當事人於具體訴訟中所享有上開權利之制約乃係其他國民平等接近、使用法院(EqualAccesstoJustice)之機會與權利之確保蓋訴訟乃係一集團現象在司法資源有限之參邱聯恭《司法之現代化與程序法》頁(年)。以此平衡追求實體利益與程序利益為基點邱聯恭教授並倡導法院之審理活動應避免造成「發現真實的突襲」以及「促進訴訟的突襲」且在二平衡點上追求「值得當事人信賴的真實」。參邱聯恭等〈突襲性裁判〉《民事訴訟法之研討(一)》頁(年)並參邱聯恭〈值得當事人信賴的真實〉《程序制度機能論》頁(年)。參邱聯恭前揭(註)書頁。參邱聯恭〈程序選擇權之法理〉《程序選擇權論》頁(年)。兩岸四地法律發展下冊現實下如何避免個案當事人不合理地使用訴訟制度而侵害他人平等使用法院之機會與權利同時並為國家設計、運營審判機制時所必須顧慮。程序主體論之確立並非僅係空洞之理念宣示而係對台灣訴訟理論之重新架構、思考方式之全面革新、向來解釋論之全面反省以及未來立法之取向均產生影響深遠之引導作用。舉例而言在理論基礎上對採行「處分權主義」之依據即由向來德、日學說之實體法上「私法自治原則」之延伸轉變為「實體利益與程序利益之平衡追求」在思考方式上就民事訴訟法在財產權訴訟中所建構之「通常訴訟程序」以及「簡易訴訟程序」即非單純地奠基在「司法資源合理分配」之思考更係上開實體利益與程序利益平衡追求之具體展現。詳言之就訟爭金額較低或性質上特需簡速裁判之紛爭事件立法者建構「簡易訴訟程序」之目的即在確保當事人追求程序利益之權利作出第一個層次之「立法上平衡點擇定」惟又慮及立法之抽象界定未必符合具體個案之需求就概括地類型化應適用簡易訴訟程序之事件法官被賦予視具體個案狀況(即有追求實體利益之需求)依當事人之聲請以裁定改用通常訴訟程序之權限與職責在第二個層次上建立「裁判上之平衡點擇定」最後只要不妨礙他人平等使用法院之機會究為側重實體利益或程序利益追參邱聯恭〈處分權主義、辯論主義之新容貌及機能轉變〉《程序選擇權論》頁(年)。適用通常訴訟程序之案件由地方法院之民事庭負責第一審之審理其第二審上訴由高等法院、第三審上訴由最高法院管轄適用簡易訴訟程序之案件由地方法院之簡易庭負責第一審之審理其第二審上訴由地方法院合議庭、第三審上訴由最高法院管轄。二者間之區別基準主要分為二種一為訟爭金額之高低(經多次調整目前為新台幣五十萬元)一為案件之性質(例如請求票據上之權利即不問訟爭金額高低一律適用簡易訴訟程序)。參民訴法第四二七條第一項、第二項。參邱聯恭前揭(註)書頁。參民訴法第四二七條第五項。台灣民事訴訟法之新開展求本應為當事人之選擇從而容許當事人就原應適用通常訴訟程序之事件以合意改用簡易訴訟程序在第三個層次上確立「當事人之平衡點擇定」的權限。此等思考方式之轉變不僅深化了「確保當事人平衡追求實體利益與程序利益之權益」的概念更進而引導解釋論與立法論之改革。在解釋論上當法院出現「程序誤用」(應適用通常訴訟程序卻適用簡易訴訟程序或應適用簡易訴訟程序卻適用通常訴訟程序)時如何處理之問題向來學說之論爭將其界定在「事物管轄說」或「事務分配說」之層次前者認受訴法院應以「裁定移送」應管轄之民事庭或簡易庭後者則認此時僅涉及同一個地方法院內之法官簽結改分案之問題不須以移送訴訟之方式處理。惟此種論爭層次在程序主體論抬頭後即受嚴厲之批判。按若第一審法院在訴訟進行之後階段發現程序有誤用不論採行上開何種學說均必須改由另一個法庭之法官負責審理在「直接審理主義」之要求下接手該案件之法官勢必重新踐行審理程序使當事人及法院於前階段之審理成果無法維持嚴重侵害當事人之程序利益。準此倡導程序主體論之學者認為此時不應將系爭案件再改由其他法官審理而應直接由原審理之法官宣示「程序法理之轉換」以裁定改用原所應適用之訴訟程序繼續進行審理即可如此不僅可確保前階段審理成果之維持更可防免當事人招致程序上之不利益提出所謂「程序法理轉換說」並終獲審判實務之承認及採行。參民訴法第四二七條第三項。惟就應適用簡易訴訟程序之案件當事人則不得以合意改用通常訴訟程序。就此論爭參楊建華〈簡易訴訟程序是否為事物管轄?有爭執時在第一審法院應如何處理?〉《問題研析民事訴訟法(四)》頁(年)。所謂直接審理主義係指法官必須親自直接接觸訴訟資料與證據資料必須參與為判決基礎之辯論始得參與判決之作成。參民訴法第二二一條第二項。參邱聯恭前揭(註)書頁。參「同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法」第二條、第五條之規定。兩岸四地法律發展下冊在立法論上為進一步貫徹憲法保障人民訴訟權及財產權之精神台灣於年進行民事訴訟法之第一波立法革新時即參酌英美等國「SmallClaimsCourt」之立法例在通常訴訟程序與簡易訴訟程序之外再增設「小額訴訟程序」。此程序原則上適用於請求給付金錢或其他代替物或有價證券且訟爭金額在新台幣十萬元以下之訴訟允許法官採行衡平法理(Equity)與高度非訟化之審理方式進行小額訟爭之裁判。此小額訴訟程序採取二級二審之構造原則上以一審即終結為基本想定僅限於第一審判決違背法令時始例外地允許提起第二審上訴。同時課予國家增設「夜間法庭及假日法庭」之義務使人民得在不影響其日常工作之情形下更易於接近、使用法院。此小額訴訟程序之設置可謂係前述「實體利益與程序利益平衡追求」之進一步深化與制度化並滿足小額訟爭事件「簡速化」、「平民化」以及「大眾化」之需求。三、程序保障論之興起與「紛爭解決一次性」理念之平衡與前述程序主體論緊密連接者係所謂程序保障論之興起並進而引發對傳統理論框架之突破以及對法官於訴訟程序中所應擔負職責之重新界定。以下茲以「程序保障」及「紛爭解決一次性」(或謂「擴大訴訟制度解決紛爭之功能」)間之平衡為主要視野加以說明。(一)判決效力之客觀範圍與訴訟標的之互動在民訴法第四條之規定下傳統學說認為確定判決所將產生拘束力之客觀範圍限於對訴訟標的存否所為之判斷並將此效力稱為「既判力」。承繼德、日學說就新、舊訴訟標的理論所出現之論爭台灣亦於年代對此問題產生激辯發生之脈絡係由高參民訴法第四三六條之八至第四三六條之三十二。參邱聯恭〈程序保障論之新開展〉《程序選擇權論》頁(年)。台灣民事訴訟法之新開展舉紛爭解決一次性理念之學者以訴訟法觀點所界定之「受領給付之法律上地位」之新訴訟標的基準對以實體法觀點所界定之「實體法上請求權」之舊訴訟標的基準提出之挑戰。然而台灣學界對此問題之檢視並未僅停留在此層次而係出現更為嚴密之變化。爭點效理論之提出對於傳統德、日通說否認法院於判決理由中之判斷不應產生既判力之見解學者有援引日本學者新堂幸司參酌英美法系之「IssuePreclusion」所提出之「爭點效」理論主張當事人在前訴作為主要爭點而加以爭執之事項若法院就該爭點亦進行審理而作出實質判斷則在以該爭點為先決問題的不同後訴請求之審理上不許當事人再為與該判斷相反之主張或舉證法院亦不得為相反之判斷突破確定判決產生拘束力之客觀範圍應限於訴訟標的之傳統窠臼。此爭點效之理論經台灣最高法院於年度台上字第號判決首次承認後陸續廣為許多最高法院之判決所支持。在學說上亦引發廣泛之議論。作為慶祝台灣大學週年活動之一環台大法律系特在年舉辦「新舊訴訟標的理論之檢討」學術座談由學界之駱永家、陳榮宗教授與實務界之王甲乙、姚瑞光法官就此問題進行論辯。該座談會之盛況在當時的台灣實屬罕見充分反映出對此問題論辯之熱烈程度。此座談會之紀錄載於《台大法學論叢》卷期頁(年)。參新堂幸司既判力と訴訟物訴訟物と争点効(上)頁(年)条件付給付判決とその效果訴訟物と争点効(上)頁(年)(二篇文章均發表於年)。駱永家教授為台灣提倡爭點效理論之先河。參駱永家〈判決理由與既判力〉《既判力之研究》頁(年版該篇文章發表於年)並參駱永家〈判決理由中判斷之拘束力〉《民事法研究III》頁、(年版)。參年度台上字第號、年度台上字第號、年度台上字第號、年度台上字第號、年度台上字第號、年度台上字第號等判決。惟亦仍有少數判決持反對意見參年度台上字第號、年度台上字第號判決。參王甲乙等〈判決理由之效力〉《民事訴訟法之研討(二)》頁(年)。兩岸四地法律發展下冊按在個別訴訟之任務上固應以訴訟標的作為紛爭強制解決之最小單位而保留當事人處分、選擇其攻擊防禦方法之權利不宜使法院於判決理由中之判斷均發生拘束力。惟當事人若在訴訟程序上自行擇定某特定爭點進行攻防且法院亦已為實質審理判斷則使法院就該爭點判斷亦得於後訴中發生拘束力實可在賦予當事人必要之程序保障同時亦擴大個別訴訟所得解決紛爭之能量更符合當事人間公平之意旨。爭點效理論之出現在更高層次上所代表之意義係台灣民事訴訟法之發展已不再受限於德系理論之羈絆而得以更為切實之態度更為廣闊之視野吸納其他法系訴訟理論之精髓在取向於有意識地特定政策選擇以及本土化需求後內化為台灣民事訴訟理論之一部分。毋庸置疑者係在此爭點效概念提出後接續之學說亦持續著將其內涵更為明確化、將其應用更為細緻化之工程。新同一事件說之提出傳統學說向來將論爭訴訟標的理論之實益界定在判斷「有無訴之客觀合併」、「有無訴之變更、追加」、「是否違反重複起訴禁止原則」以及「是否違反既判力」等四大問題之上。然而此種僵化之界定隨著以「新同一事件說」作為是否違反重複起訴禁止原則之新判斷基準之出現亦埋下日後鬆動之因子。民訴法第二五三條禁止當事人就已起訴之事件於訴訟繫屬中更例如就爭點效之客觀範圍應如何界定之問題即使在爭點效理論已十分發達之美國亦被譽為「爭點效理論中最為困難之問題」。參Restatement(Second)ofJudgmentscmtc,report’snote()(“themostdifficultproblemintheareaofissuepreclusion”)而台灣學者邱聯恭教授在由「防止突襲性裁判」之觀點對一般爭點效理論所提出之質疑中亦已清楚地意識到此一問題點明有關爭點範圍之界定應注意防止對當事人造成突襲性裁判以及信賴程序之觀點。參王甲乙等前揭(註)文頁(邱聯恭教授發言)並參邱聯恭《程序制度機能論》頁(年)。有關爭點效理論之全面政策分析以及主觀範圍探討參黃國昌〈爭點效之第三人效力〉《民事訴訟理論之新開展》頁(年)。參陳榮宗、林慶苗《民事訴訟法(上)》頁(年修訂版)。台灣民事訴訟法之新開展行起訴傳統學說就此問題之判斷向來以比較前、後二個訴訟之「當事人」、「訴訟標的」以及「訴之聲明」等訴之三要素彼此間之異同作為取決之標準。惟學者立於訴訟法上「發揮合併審判機能」之觀點主張應捨棄此種僵化之判斷基準擴大第二五三條之適用範圍命當事人就相關連之紛爭盡量在已起訴之前訴中透過訴之追加或提起反訴之方式加以解決而不應在訴訟繫屬中另行提起獨立訴訟。新同一事件說出現所代表之意義並非單純僅係「重複起訴禁止原則判斷標準之變更」而係更進一步地引發對「訴訟標的」概念功能之重新反省以及對其他三大問題思考方式之變更。訴訟標的相對論之提出面對傳統學說所承繼德、日二國新、舊訴訟標的理論之論爭倡導程序主體論之學者延續其保障當事人平衡追求實體利益與程序利益之理論基盤以程序保障之觀點對新、舊二說均提出批判主張不應將訴訟標的之劃定界定為絕對的單一基準而應採取允許原告選擇、特定訴訟標的之相對基準原告不但可以選擇以舊訴訟標的理論下之「實體法上請求權」作為訴訟標的亦可以選擇以新訴訟標的理論下之「受領給付之地位」作為訴訟標的原告甚至可以選擇以「紛爭事實」之本身作為訴訟標的。訴訟標的相對論之特色在於將劃定訴訟標的基準之權限交由原告加以掌握而非如傳統之舊訴訟標的理論或新訴訟標的理論交由立法者透過立法之方式或法院透過解釋之方式加以決定。此特色由於承認、尊重並貫徹訴訟當事人乃為程序主體而非法院審參駱永家〈確認之對象適格與重複起訴之禁止〉《民事法研究I》頁(年版)並參駱永家〈重複起訴之禁止〉《月旦法學雜誌》期頁(年)。參邱聯恭《司法之現代化與程序法》頁(年再版)並參王甲乙等〈請求損害賠償之訴訟標的〉《民事訴訟法之研討(四)》頁(年邱聯恭教授提出書面)。兩岸四地法律發展下冊判活動支配客體的理念遂成為訴訟標的相對論最具魅力之處。此外該理論反對一律採新訴訟標的之另一個重要理由係在於原告如有「證明困難」的實體法上權利而不能將其排除在訴訟標的之範圍外原告勢必耗費更多的勞力、時間、費用去證明此權利將招致程序上之不利益而侵害其憲法上所保障之系爭外的財產權及自由權。此理論立於訴訟法之觀點將原告之「程序利益」及「證明困難」的問題納入考慮展現其相當之說服力。此本土相對論出現所帶來之影響係多重的依筆者個人之考察最為關鍵者莫過於將考察之焦點由傳統理論之以「判決」為中心移置以「訴訟程序之進行」為中心且特別強調在訴訟程序進行中賦予當事人充實程序保障之必要性。詳言之新、舊訴訟標的理論之特色不僅為訴訟標的基準之絕對劃定更在於將「起訴時之訴訟標的」與「判決時之既判力範圍」直接連結而輕忽在訴訟程序進行中對當事人及法官所應期待之行為規範。相對地相對論則將焦點置於如何在訴訟程序進行中一方面賦予當事人必要之程序保障、一方面在此基礎上擴大判決效力之客觀範圍。例如甲因受乙之詐欺而支付萬元買受乙所出賣之仿冒品在甲對乙請求返還萬元之訴訟中甲主張侵權行為損害賠償請求權。新、舊訴訟標的理論所關心者係在甲敗訴確定後是否得以其他之實體法上請求權基礎再對乙起訴請求返還萬元相對論所關心者則係甲在前訴之訴訟過程中所受程序保障之內容。在相對論之下甲若擇定以「實體法上請求權」為訴訟標的則應寬認甲得追加其得主張之其他實體法上請求權之可能法官在行使闡明權以及進行訴訟指揮時亦應促使甲為訴之追加而擴大本訴訟所得解決紛爭之能量即使甲擇定以「訴訟法上之受給權」為訴訟標的為避免甲因疏未主張其他得為其請求依據之實體法基礎而遭受突襲性裁判法官亦應公開心證並表明法律見解使甲得為充實之攻擊防禦並在此前提下正當化本訴確定判決所將產生廣泛之既判力遮斷效範圍。準此在相對論之運作下不僅根本地降低台灣民事訴訟法之新開展新、舊訴訟標的理論論爭之實益更兼顧程序保障以及紛爭解決一次性之兩面需求充分展現其理論魅力並對台灣日後之實務運作以及立法革新造成深遠影響。(二)判決效力之主觀範圍在程序保障之觀點下兩造當事人間訴訟之結果其判決效力原則上應僅及於參與訴訟程序之當事人不應使未受程序保障之第三人受拘束惟在另一方面基於訴訟制度運作效率性之追求、實體法秩序之統一協調或確定判決實效性之確保等觀點卻有必要使判決拘束力盡可能地擴及所有與此紛爭有關之人以追求紛爭解決一次性之理想。就此二面要求之調和民訴法第四一條針對既判力之主觀範圍作出基本界定在此限度之外於新民事訴訟法修訂前則屬藉由學說論爭以標定較佳調和機制之範疇。以共有物返還訴訟(甲、乙二人分別共有A地由丙所侵奪甲起訴請求丙返還A地)為例傳統學說上調和程序保障與紛爭解決一次性之機制係「判決效力之片面擴張」亦即在甲取得勝訴判決時效力及於乙惟在甲敗訴時效力即不及於乙保留乙得對丙另訴之權利。然而此種處理方式卻引發「不公平」及「無效率」之負面效應而為後續之學說所強烈批判。就公平性而言丙在前訴敗訴時允許乙援用該有利判決而使丙受拘束惟丙在前訴勝訴時卻不得拘束乙而使丙面臨再訴之風險對丙並不公平就效率性而言此種操作方式將促使甲、乙二人產生強烈之動機避免共同訴訟而易選擇輪流起訴以提高勝利之機率造成參民法第八二一條。在代位訴訟(債務人乙怠於行使對第三債務人丙之權利由債權人甲代位乙對丙提起訴訟)中亦會出現相同之問題參民法第二四二條。並參陳榮宗等〈代位訴訟既判力之研究〉《民事訴訟法之研討(二)》頁(年邱聯恭教授發言)。就共有物返還訴訟參最高法院年月日民刑庭總會決議楊建華〈部分共有人請求回復共有物之判決及於他共有人之效力〉《問題研析民事訴訟法(二)》頁(年)。兩岸四地法律發展下冊就同一紛爭重複訴訟之非效率性。準此有力之學說開始倡導此時調和對其他共有人程序保障與紛爭解決一次性需求之較佳機制乃係使得其他共有人加入前訴訟程序一方面對其賦予程序保障一方面使其受判決效力之拘束達到紛爭一次解決之目的。此「第三人訴訟參與」觀念之提出引導台灣學界開始對承繼自德、日二國之「訴訟參加」以及「訴訟告知」之制度功能進行重新界定由「輔助被參加人取得勝訴判決」與「保護告知人之利益」朝向「充實參加人自我權益之保護」與「賦予被告知人程序保障以擴大訴訟解決紛爭之能量」之更為積極的功能前進而此等重新界定不僅對日後之修法改革產生極大影響亦使「程序保障」之概念在台灣出現更為精緻而綿密之變化。四、證據法理論之突破以「舉證責任」為例台灣之民事證據法不僅在立法例上沿襲德、日立法例將其歸入民事訴訟法中規範並無獨立之法典同時就證據調查之權限分配(由法院獨攬而當事人僅有聲請權)、證據方法(人證、書證、鑑定以及勘驗)以及證據法之基本理論等事項均係完全移植參陳計男等〈第三人訴訟參與之研討〉《民事訴訟法之研討(四)》頁(陳計男教授報告)、頁(許士宦教授發言)、頁(邱聯恭教授研討會後補註)(年)。依民訴法第五十八條之規定就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人為輔助一造起見於該訴訟繫屬中得為參加。就此「輔助參加制度」之目的向來學說認為第三人之參加乃在輔助一造當事人取得勝訴判決以間接保護自己之利益同時在敗訴責任公平分擔之觀點下使參加人不得對其所輔助之當事人主張本訴訟裁判不當充分呈現保護被參加人權益之色彩。與此「訴訟參加」制度相配合者為「訴訟告知制度」依民訴法第六十五條之規定當事人得於訴訟繫屬中將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人以促使其參加訴訟同時最為重要者乃為使告知人取得訴訟告知之效力亦即不論第三人是否實際參與訴訟均不得在後訴對告知人主張本訴訟裁判不當將此訴訟告知制度定位為告知人利益之保護。參陳計男等前揭(註)文頁(邱聯恭教授研討會後補註)。台灣民事訴訟法之新開展德系證據法之理論與規範。在此結構性之因素下傳統學說對舉證責任之概念與分配法則基本上亦係移植德、日學說之「客觀舉證論」與「法律要件分類說」將舉證責任定位在處理法院就訴訟上待證事實之存在或不存在無法達成「確信」(傳統大陸法系之證明度標準)時(亦即陷於「真偽不明」拉丁文為「nonliquet」)在當代法治國家禁止法院拒絕裁判之前提下法院應如何裁判之問題。在此學說下雖亦承認主觀舉證責任之概念惟其乃「於審理終結時作用之客觀舉證責任」在訴訟程序中之投影使就特定待證事實負客觀舉證責任之當事人為免受敗訴判決必須在訴訟程序進行中提出證據之行為責任概念具有強烈地依附於客觀舉證責任之從屬性格。就此傳統學說學者有以台灣民訴法第二七七條之明文規範為基點兼由比較法及歷史沿革之觀點主張該條之規範應係指當事人提出證據之行為責任而非所謂「真偽不明」之處理問題。依該學者之分析在德、日所形成之客觀舉證責任概念係以其就舉證責任欠缺明文規範且向來認舉證責任係屬實體法性質為背景為處理事實陷於真偽不明之問題而生成在台灣既就舉證責任明文規範於民事訴訟法自無再依循德、日舉證責任學說之必要。同時民訴法第二七七條要求當事人就其所主張利己之事實必須負舉證責任之規定實具有濃厚之行為責任色彩當事人必須提出證據使法院確信其所主張之有利事實存在否則法院即不認定該事實存在而適用法規。至於法院是否認為該事實真偽不明並非必須特別加以處理之問題。最後由台灣審判實務觀之法官在依據民訴法第二七七條為裁判時多係於判決理由中表明「尚難認為以某造當事人參駱永家《民事舉證責任論》頁(年)陳榮宗〈舉證責任之分配〉《舉證責任分配與民事程序法》頁(年)雷萬來《民事證據法論》頁(年)。參雷萬來等〈論票據訴訟之舉證責任的分配〉《民事訴訟法之研討(六)》頁(邱聯恭教授研討會後補註)(年)。兩岸四地法律發展下冊所提之證據已能證明某事實為真實」而鮮少表示其係針對所謂「真偽不明」進行處理。由此亦可得知台灣法院事實上係側重於行為責任說之立場而非逕行移用德、日為處理「真偽不明」之情形所構成之理論。主觀舉證責任論之出現其所代表之意義尚非在於完全取代客觀舉證論之地位更為重要者係觸發對舉證責任概念思考方式之重新反省並進而啟發將舉證責任與證明度標準連結思考之突破。詳言之客觀舉證責任論利用舉證責任處理「真偽不明」問題之功能定位其背後所隱含之思考係在真實發現之理念下法院應盡可能就事實之「存在」或「不存在」形成「確信」僅在窮盡自由心證主義運作之能事而仍未能就事實之存否形成確信時始不得已地依舉證責任分配下判決。在此理解下就待證事實認定之運作方式係如圖一所示。然而在「於裁判中對待證事實的真實發現係蓋然性的問題欠缺絕對的確定」之現實下訴訟上證明之問題實應由「蓋然性」之觀點加以掌握。準此如圖二所示就事實之圖一圖二不存在真偽不明存在本證反證反證本證證明度標準不存在存在蓋然性程度台灣民事訴訟法之新開展

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