課予義務訴訟之訴訟標的及判決之既判力

課予義務訴訟之訴訟標的及判決之既判力 劉建宏* 目 次 壹、前言 貳、德國學說上有關課予義務訴訟訴訟標的之見解 一、撤銷訴訟之訴訟標的 二、課予義務訴訟之訴訟標的 三、小結 參、我國學說及實務上有關課予義務訴訟訴訟標的之見解 一、學說見解 二、實務見解 三、小結 肆、課予義務訴訟判決既判力之客觀效力 一、駁回課予義務判決之既判力 二、准許課予義務判決之既判力 三、起訴違背既判力客觀效力之處理方式 伍、為裁判基礎之事實或法律事後變更 一、事實變更 二、法律變更 三、我國實務上相關見解 陸、結論 * 國立中正大學法律系助理教授，德國佛萊堡（Freiburg）大學法學博士。 壹、 前言 訴訟標的理論之問題，向為我國民事訴訟法上之重大爭議課題。行政訴訟法 之學說與實務發展，與民事訴訟法密不可分。有關行政訴訟訴訟標的之問題，亦 是聚訟盈庭。我國行政訴訟法學說及實務上有關訴訟標的之論述，大多以撤銷訴 訟之訴訟標的為探討之對象。本文擬以課予義務訴訟為對象，探討課予義務訴訟 中訴訟標的之相關問題。 探討訴訟標的理論之最大實益，在於界定既判力之客觀範圍。我國行政訴訟 法第 213 條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力」。是既 判力之範圍，限於「訴訟標的」於確定之終局判決中經裁判者。本文擬從探討課 予義務訴訟訴訟標的之結果出發，進一步探究課予義務訴訟判決既判力之客觀範 圍。 鑑於我國行政訴訟發展與民事訴訟之密切關連性，本文論述時將援引我國民 事訴訟法上學說及實務上對於相關問題之見解，作為參考對照之依據。惟民事訴 訟法上有關「訴訟標的」及「既判力」之問題，並非本文研究之對象。 我國行政訴訟法之發展深受德國行政訴訟法制之影響，本文研究行政訴訟法 上課予義務訴訟訴訟標的及既判力之相關問題時，亦採比較法之研究方法，援引 德國行政訴訟法上對於相關問題之學說及實務見解，以供參考對照。 本文之架構，擬先對德國學說上有關課予義務訴訟訴訟標的之見解作一整理 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 ，再探討我國學說有關課予義務訴訟訴訟標的之各種見解，最後界定課予義 務訴訟判決既判力之客觀範圍。除學說見解外，本文亦對於我國行政法院審判實 務就相關問題之見解加以分析整理，期能達成理論與實務並重，並收相互印證之 效果。 貳、 德國學說上有關課予義務訴訟訴訟標的之見解 德國行政訴訟法上有關訴訟標的之問題，一向承襲民事訴訟法上有關訴訟標 的之論戰而爭議不休，其中尤以撤銷訴訟之訴訟標的爭論最烈1。由於撤銷訴訟 為行政訴訟中最重要之訴訟類型，有關訴訟標的之討論，亦以撤銷訴訟為探討之 對象者為最多。且撤銷訴訟之訴訟標的問題，與本文主題「課予義務訴訟之訴訟 標的」關係密切。是以本文以下先就德國撤銷訴訟之訴訟標的學說上之爭議略加 說明。 1 有關德國行政訴訟法上撤銷訴訟訴訟標的之爭論，參閱：張文郁，行政訴訟中撤銷訴訟之訴訟 標的之研究，載：權利與救濟（二），頁139-187，元照出版公司，2008年4月。 1 一、 撤銷訴訟之訴訟標的 德國學說上有關撤銷訴訟訴訟標的之問題2，有主張「行政處分說」者，認 為：撤銷訴訟之訴訟標的為「原告訴請撤銷之行政處分」。有主張「實體法說」 者，認為撤銷訴訟之訴訟標的為原告因行政機關作出違法侵害權利之行政處分所 生之「實體法上侵害排除請求權」3。而如數實體法上之請求權皆本於同一事實 而生，且其給付之目的同一者，其為「請求權基礎競合」而應視為只有一個實體 法上請求權存在4。有謂訴訟標的純粹係訴訟法上之概念，應與實體法分離，認 為：訴訟標的係「原告請求法院為特定內容裁判之訴訟法上請求權」，即所謂「訴 訟法說」。「訴訟法說」中，又可區分為「一分肢說」（Eingliedriger Streitgegenstand），認為原告之訴訟標的完全由原告「訴之聲明」構成。「二分 肢說」（Zweigliedriger Streitgegenstand）為目前之通說，認為訴訟標的係由原告 「訴之聲明」及「作為請求基礎之原因」（生活事實）所構成.。撤銷訴訟之訴 訟標的，為「原告指摘行政處分違法並侵害其權利之主張」5。「三分肢說」 （Dreigliedriger Streitgegenstand）則認為訴訟標的係由「權利保護之目的」（訴 之聲明）、「原因事實」以及「裁判時應適用之實體法規」三者組成。晚近，學 者有主張「訴訟上行政處分撤銷請求權說」者，認為：撤銷訴訟之訴訟標的為原 告「訴訟上之撤銷請求權」（prozessualer Aufhebungsanspruch des Klägers）6，為 晚近之有力學說。另有採「相對之訴訟標的說」者，認為訴訟標的應隨不同訴訟 狀況而異，隨時調整、變更7。 二、 課予義務訴訟之訴訟標的 德國學說上有關「課予義務訴訟之訴訟標的」問題，其爭論不若「撤銷訴訟 之訴訟標的」問題激烈。由實務之觀點觀之，撤銷訴訟之重要性仍遠較課予義務 訴訟為大。文獻上有關課予義務訴訟訴訟標的之爭論，多係承襲有關撤銷訴訟訴 訟標的之論述而來，且迄今尚未形成具有支配地位之通說見解。 2 以下有關德國行政訴訟法上撤銷訴訟訴訟標的之敘述，參閱：張文郁，行政訴訟中撤銷訴訟之 訴訟標的之研究，載：權利與救濟（二），頁142-153，元照出版公司，2008年4月。 3 此即所謂「舊實體法說」；參閱：張文郁，行政訴訟中撤銷訴訟之訴訟標的之研究，載：權利 與救濟（二），頁143-144，元照出版公司，2008年4月。 4 此即所謂「新實體法說」；參閱：張文郁，行政訴訟中撤銷訴訟之訴訟標的之研究，載：權利 與救濟（二），頁144，元照出版公司，2008年4月。 5 參閱：張文郁，行政訴訟中撤銷訴訟之訴訟標的之研究，載：權利與救濟（二），頁146-149， 元照出版公司，2008年4月。 6 Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 156-161; vgl. in der Rechtsprechung: BVerwGE 60, 123-125; 29, 1-2; NVwZ 1994, 1115; 張文郁，行政訴訟中 撤銷訴訟之訴訟標的之研究，載：權利與救濟（二），頁151註38，元照出版公司，2008年4月。 7 參閱：張文郁，行政訴訟中撤銷訴訟之訴訟標的之研究，載：權利與救濟（二），頁152-153， 元照出版公司，2008年4月。 2 有關「課予義務訴訟之訴訟標的」問題，德國學說上有以下不同之見解8： （一） 「行政機關行為之合法性」說 課予義務訴訟之訴訟標的，依早期之見解，有主張係「行政機關行為之合法 性」（Rechtsmässigkeit des Verhaltens der Verwaltungsbehörde）者9。依現今之觀 點而言，此說顯不足採。蓋此說之見解只注意到訴訟標的之實體法面向；且依德 國行政法院法（Verwaltungsgerichtsordnung; VwGO）第 42 條第 2 項10及第 113 條第 5 項11之規定可知，原告提起課予義務訴訟，如欲獲勝訴判決，除「行政機 關之行為違法」之外，尚以「原告之權利受損」為其要件。「行政機關行為之合 法性」不足以涵蓋課予義務訴訟訴訟標的之內涵。 （二） 「原告指摘拒絕或怠為其所請求之行政處分為違法並侵 害其權利之主張」說 撤銷訴訟之訴訟標的，依德國通說之見解，為「原告指摘行政處分違法並侵 害其權利之主張」（die Behauptung des Klägers, der angefochtene Verwaltungsakt sei rechtswidrig und verletze ihn in eigenen Rechten）12。承襲此一見解，學說上之多 8 在撤銷訴訟中，有主張訴訟標的為「爭訟之行政處分」（der angefochtene Verwaltungsakt）者。 惟此說受到學說上強烈之批評。在課予義務訴訟中，未見德國學說上有主張訴訟標的為「被請 求之行政處分」（der begehrte Verwaltungsakt）者；vgl. Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 205. 9 Niese, Über den Streitgegenstand der Anfechtungs- und Vornahmeklage im Verwaltungsprozeß, JZ 1952, 358; vgl. Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 204 Fn. 226. 10 德國行政法院法第42條第2項規定：「除法律另有規定外，原告主張其權利因行政處分、拒絕 核發行政處分或怠為行政處分而受侵害時，其訴始為合法」（Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.）。有關德國行政法院法第 42條之中文翻譯及相關資料，可參閱：陳敏等譯，Eyermann著，德國行政法院法逐條釋義，頁 332-421，司法院印行，2002年10月版。 11 德國行政法院法第113條第5項規定：「拒絕或怠為行政處分違法，並因此侵害原告之權利時， 如事件已達可裁判之程度，法院應判決行政機關有作成原告所申請職務行為之義務。如未達可 裁判之程度，法院應宣示，行政機關依法院裁判意旨對原告作成決定之義務」（Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.）。有關德國行政法 院法第113條之中文翻譯及相關資料，可參閱：陳敏等譯，Eyermann著，德國行政法院法逐條釋 義，頁332-421，司法院印行，2002年10月版。 12 Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 154; 張 文郁，行政訴訟中撤銷訴訟之訴訟標的之研究，載：權利與救濟（二），頁149，元照出版公司， 2008年4月。 3 數見解認為：課予義務訴訟之訴訟標的為「原告指摘拒絕或怠為其所請求之行政 處分為違法並侵害其權利之主張」（die Rechtsbehauptung des Klägers, er werde durch die rechtswidrige Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt）13 14。 上述學說上之多數見解，固有行政法院法第 113 條第 5 項第 1 句為其立法依 據15。惟反對者以為：撤銷訴訟之訴訟標的，固然可依行政法院法第 113 條第 1 項16規定而定17。惟在課予義務訴訟，訴訟標的之定義並非完全可依行政法院法 第 113 條第 5 項第 1 句而定。論者以為：「拒絕或怠為其所請求之行政處分之違 法性」並非訴訟標的之內涵，僅係原告主張其權利被侵害之理由而已18。 13 Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2003, § 121 Rn. 63; Hufen, Verwaltungsprozessrenct, 5. Aufl., 2003, § 10 Rn. 9; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., 2000, § 121 Rn. 28; Ule, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., 1987, § 22 I. 4; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2. Aufl., 2006, Rn. 246. 14 Kopp/Schenke之見解頗為特殊，認為：課予義務訴訟之訴訟標的為「原告主觀權利因拒絕處分 或怠為處分而受侵害」以及原告「請求（被告機關）依合義務之裁量並尊重法院之法律見解而 作成處分」，或「藉由法院確認行政機關不作成行政處分為違法」（„Bei der Verpflichtungsklage ist Streitgegenstand die subjektive Rechtsverletzung des Klägers durch die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts sowie der Anspruch auf dessen Erlass bzw auf Vornahme eines Verwaltungsakts nach pflichtgemässem Ermessen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bzw auf Feststellung durch das Gericht, dass die Nichtvornahme rechtswidrig war“.），似亦採此說；vgl. ders., VwGO, 13. Aufl., 2003, § 90 Rn. 9. 此外，Schenke認為：課予義務訴訟之訴訟標的為「原告主觀 權利因拒絕處分或怠為處分而受侵害以及請求作成行政處分」（subjektive Rechtsverletzung des Klägers durch die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts sowie der Anspruch auf dessen Erlaß.），似亦如此；vgl. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., 2004, Rn. 611. 15 德國行政法院法第113條第5項第1句規定：「拒絕或怠為行政處分違法，並因此侵害原告之權 利時，如事件已達可裁判之程度，法院應判決行政機關有作成原告所申請職務行為之義務」。德 國學說上多數見解以為：法條中「拒絕或怠為行政處分違法，並因此侵害原告之權利」之規定， 即為課予義務訴訟之訴訟標的。 16 德國行政法院法第113條第1項規定：「在行政處分違法並侵害原告權利之範圍內，法院應撤銷 原行政處分及相關訴願決定」（Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf.）。有關德國行政法院法第113條之中文翻譯及相關資料，可參閱：陳敏 等譯，Eyermann著，德國行政法院法逐條釋義，頁332-421，司法院印行，2002年10月版。 17 德國行政法院法第113條第1項規定：「在行政處分違法並侵害原告權利之範圍內，法院應撤銷 原行政處分及相關訴願決定」。德國學說上通說見解認為：法條中「行政處分違法並侵害原告權 利」之規定，即為撤銷訴訟之訴訟標的。是以撤銷訴訟之訴訟標的係由「行政處分之違法性」 及「侵害原告之權利」二者共同組成，即所謂「二分肢說」（zweigliedriger Streitgegenstand）。有 關行政訴訟法上撤銷訴訟訴訟標的問題之論述，尤其「二分肢說」之敘述，參閱：張文郁，行 政訴訟中撤銷訴訟之訴訟標的之研究，載：權利與救濟（二），頁146-149，元照出版公司，2008 年4月。 18 „Die Rechtswidrigkeit der Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsakts wird nicht in den Streitgegenstand hineingezogen, sondern ist lediglich tragende Begründung der Rechtsbehauptung des Klägers, er werde in seinen Rechten verletzt.“; vgl. Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 205. 4 （三） 「原告請求作成其所申請行政處分之請求權」說 德國學說上另有少數說主張：課予義務訴訟之訴訟標的為「原告請求作成其 所申請行政處分之請求權」（der Anspruch des Klägers auf Erlaß des beantragten Verwaltungsakts）19。進一步之問題則為：原告請求之對象究為何者？是法院？ 被告機關？抑或二者均是？有認為：課予義務訴訟之訴訟標的為「原告請求法院 判命被告機關作成其所申請行政處分之訴訟上請求權」（der prozessuale Anspruch des Klägers, den Beklagten zum Erlaß des Verwaltungsakts zu verurteilen）20。是其 請求之對象應為法院。亦有認為：課予義務訴訟之訴訟標的為「原告請求行政機 關作成其所請求行政處分之請求權」21，是其請求之對象為行政機關。 採此說之學者認為：行政訴訟法上之各種訴訟，其訴訟標的均為「原告之訴 訟上請求權」（prozessualer Anspruch des Klägers）。其他與訴訟標的有關之各種 「先決問題」（Vorfragen），包括：「行政機關之行為是否違法」以及「是否 因此侵害原告之權利」等，均非訴訟標的22。至於原告請求之對象，有認為包括 法院以及被告機關23二者24。蓋法院以「判命被告機關作成行政處分」之方式滿 足原告之訴訟上請求權，被告機關則以作成行政處分之方式滿足原告之訴訟上請 求權25。 三、 小結 德國學說上有關「課予義務訴訟之訴訟標的」問題，多係承襲有關撤銷訴訟 訴訟標的之論述而來，迄今尚未形成具有支配地位之通說見解。多數見解承襲撤 銷訴訟中訴訟標的之通說見解，即認為訴訟標的為「原告指摘行政處分違法並侵 害其權利之主張」，認為：課予義務訴訟之訴訟標的為：「原告指摘拒絕或怠為 其所請求之行政處分為違法並侵害其權利之主張」。惟晚近亦有「原告請求作成 其所申請行政處分之請求權」說之有力學說出現，認為課予義務訴訟之訴訟標的 19 Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., 1993, Rn. 113. 20 Kopp, VwGO, 9. Aufl., 1992, § 90 Rn. 9. 21 Joeres, Die Rechtsstellung des notwendig Beigeladenen im verwaltungsstreitverfahren, 1982, S. 91. 22 Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 206; Joeres, Die Rechtsstellung des notwendig Beigeladenen im verwaltungsstreitverfahren, 1982, S. 89. 23 被告機關之「請求相對人」（Adressateneigenschaft）特性，在撤銷訴訟中較之於在課予義務訴 訟中較不明顯。蓋法院在撤銷訴訟中得自行撤銷原處分，無須被告機關之協力。在課予義務訴 訟中，則需藉助原處分機關作成原告所請之行政處分以滿足原告之請求。vgl. Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 207. 24 Schroeder-Printzen認為：原告之請求即為訴訟標的，似亦認為原告請求之對象，包括法院以及 被告機關二者；vgl. ders. Die Beschwer des beigeladenen Sozialleistungsträgers über §§ 102 ff. SGB X., NVwZ 1990, 614 (618). 25 „Das Gericht erfüllt den prozessualen Anspruch durch Verurteilung des Beklagten zum Erlaß des Verwaltungsakts. Der Beklagte erfüllt ihn durch den Erlaß des Verwaltungsakts.“, vgl. Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 207. 5 為「原告請求作成其所申請行政處分之請求權」。 參、 我國學說及實務上有關課予義務訴訟訴訟標的 之見解 我國行政訴訟法上有關訴訟標的之討論不多，針對課予義務訴訟之訴訟標的 加以論述者尤少。以下分述之： 一、 學說見解 行政訴訟法上課予義務訴訟之訴訟標的，究何所指？我國學說上有採「二分 肢說」者，認為：就課予義務訴訟而言，訴訟標的「為原告之權利主張，亦即對 原告請求為處分所作之拒絕或不作為違法，並因而侵害原告之權利」26。 學說上亦有逕採「原告請求作成其所申請行政處分之請求權」說者，認為： 課予義務訴訟之訴訟標的，應為「原告有向中央或地方機關為行政處分或特定行 政處分之公法上請求權」27。 多數見解則以「二分肢說」為藍本，並加入「原告請求作成其所申請行政處 分之請求權」說之內容，認為課予義務訴訟之訴訟標的為：原告關於其「權利因 行政機關違法駁回其申請或不作為而受有損害，並求為法院判命被告應為行政處 分或特定內容之行政處分之主張」28。亦有謂：「課予義務訴訟之訴訟標的，為 原告 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 行政機關應作成所申請之行政處分，或應依合義務裁量或依法院之指示 而為行政處分之訴訟上請求，以及要求確認行政機關之駁回或不為其所申請行政 處分為違法，並因而侵害其權利之訴訟上請求」29。 此外，學說上亦有採「動態及功能性訴訟標的理論」者，認為：「毋庸採取 一致的訴訟標的理論，…可區分訴訟程序階段，針對不同問題，嘗試各種理想之 解決方案，以實現公平正義」30。 26 蔡志方，行政救濟法新論，段碼4113，元照出版公司，2007年11月3版。 27 陳計男，行政訴訟法釋論，頁215，自版，2000年1月；相同見解：林清祥，續談行政訴訟之 課予義務訴訟（上），司法週刊，第1377期，2008年2月21日。 28 吳庚，行政爭訟法論，頁87，自版，2008年3月4版；相同見解：劉宗德、彭鳳至，行政訴訟 制度，載：翁岳生編，行政法（下），頁412，元照出版公司，2006年10月3版。 29 陳敏，行政法總論，頁1471，自版，2007年10月5版。 30 陳清秀，行政訴訟法，頁361，翰蘆圖書出版有限公司，2001年2月2版。 6 二、 實務見解 我國實務上關於課予義務訴訟訴訟標的之見解，均採「原告請求作成其所申 請行政處分之請求權」說。例如：最高行政法院 95 年度判字第 01997 號判決謂： 「…課予義務訴訟之訴訟標的，為原告主張行政機關應為行政處分或特定行政處 分之公法請求權。…」。又如：最高行政法院 96 年度判字第 01956 號判決謂： 「本件課予義務訴訟之訴訟標的，係在請求上訴人即原處分機關作成『應為系爭 案專利舉發審定成立』之處分」。最高行政法院 96 年度判字第 01409 號判決謂： 「本件商標異議課予義務訴訟之訴訟標的，係在請求上訴人即原處分機關作成 『被上訴人對參加人於 89 年 2 月 25 日向原處分機關申請並經准列審定第○○號 「○○齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該註冊審定之處分』之行政處分」。 均以「原告請求作成其所申請行政處分之請求說」為課予義務訴訟之訴訟標的31。 三、 小結 我國學說上有關「課予義務訴訟之訴訟標的」問題，多數見解受到德國學說 之影響，仍係以「二分肢說」為藍本，認為：課予義務訴訟之訴訟標的為：「原 告之權利主張，亦即對原告請求為處分所作之拒絕或不作為違法，並因而侵害原 告之權利」。惟其往往又加入「原告請求作成其所申請行政處分之請求權」說之 內容，認為課予義務訴訟之訴訟標的為：原告關於其「權利因行政機關違法駁回 其申請或不作為而受有損害，並求為法院判命被告應為行政處分或特定內容之行 政處分之主張」；亦有謂：「課予義務訴訟之訴訟標的，為原告要求行政機關應 作成所申請之行政處分，或應依合義務裁量或依法院之指示而為行政處分之訴訟 上請求，以及要求確認行政機關之駁回或不為其所申請行政處分為違法，並因而 侵害其權利之訴訟上請求」。 此外，學說上亦有逕採「原告請求作成其所申請行政處分之請求權」說者， 認為：課予義務訴訟之訴訟標的，應為「原告有向中央或地方機關為行政處分或 特定行政處分之公法上請求權」。綜合觀之，「原告請求作成其所申請行政處分 之請求權」說已有成為多數說之傾向。 至於實務上，最高行政法院向來均採「原告請求作成其所申請行政處分之請 求權」說，謂：「…課予義務訴訟之訴訟標的，為原告主張行政機關應為行政處 31 此外，最高行政法院95年度判字第01037號判決謂：「課予義務訴訟之訴訟標的應為上訴人向 行政機關請求行政處分或特定行政處分之公法上請求權」；最高行政法院95年度判字第00844號 判決謂：「課予義務訴訟之訴訟標的，為原告主張行政機關應為行政處分或特定行政處分之公法 請求權，雖然原告就行政機關多次否准原告之申請函提起行政爭訟，但只要原告就相同被告、 同一事實主張同一公法請求權之訴訟標的提出行政訴訟，自應係同一事件，行政法院應審查是 否有違一事不再理訴訟要件」，均採「原告請求作成其所申請行政處分之請求權」說。 7 分或特定行政處分之公法請求權。…」。 以下論述，本文將以「原告請求作成其所申請行政處分之請求權」說為中心， 探討有關課予義務訴訟判決既判力之問題。 肆、 課予義務訴訟判決既判力之客觀效力 原告提起課予義務訴訟，經終局判決裁判確定者，有既判力。所謂「既判力」， 係指法院之終局判決確定後，無論該判決結果如何，當事人及法院均受判決內容 之拘束，當事人不得主張相反之內容，法院亦不得為內容矛盾之判斷32。 課予義務訴訟判決確定後，固有既判力。惟既判力之範圍有一定之限制33。 行政訴訟法第 213 條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定 力」。既判力之範圍，限於「訴訟標的」於確定之終局判決中經裁判者，此即既 判力之「客觀限制」（objektive Grenzen）。以下，本文就既判力之客觀效力（既 判力之客觀限制）相關問題加以探討。 一、 駁回課予義務判決之既判力 原告提起課予義務訴訟，如獲敗訴判決確定，此一「駁回課予義務判決」 （abweisendes Verpflichtungsurteil）僅有確認之效力。如以「原告請求作成其所 申請行政處分之請求權」說為課予義務訴訟訴訟標的之立場出發，駁回課予義務 判決之既判力，即為：確認「原告對於請求作成其所申請行政處分並無請求權， 且被告毋須作成原告所申請之行政處分」（daß der Kläger keinen prozessualen 32 參閱：陳榮宗，林慶苗，民事訴訟法（中），頁619，三民書局股份有限公司，2005年3月4版。 此雖係民事訴訟法上既判力之概念，惟行政訴訟法上應無不同。民事訴訟法學說上亦有稱之為 「判決之實質確定力」（die materielle Rechtskraft）者，參見：陳計男，民事訴訟法論（下），頁 54，三民書局股份有限公司，2007年4月4版2刷。我國民事訴訟法學說及實務上論述時，多稱之 為「既判力」。是以民事訴訟法於民國92年修法時，修正第400條第1項規定為：「除別有規定外， 確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，明確使用「既判力」之術語。行政訴訟法第 213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力」，仍稱「確定力」，惟本文 論述時，稱之為「既判力」，特此說明。 33 既判力之範圍，除下述之客觀限制外，另有所謂「主觀限制」（subjektive Grenzen）。行政訴訟 法第214條規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者及為當事人或 其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該 他人亦有效力」。依此，確定終局判決之既判力，原則上僅及於當事人（原告、被告及依第41 條與第42條參加訴訟之人；行政訴訟法第23條規定參照）。例外情形，既判力亦及於「訴訟繫屬 後為當事人之繼受人者」與「為當事人或其繼受人占有請求之標的物者」；此外，「對於為他人 而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力」。有關既判力主觀範圍（限制）之問題， 民事訴訟法上論述較多，參閱：陳計男，民事訴訟法論（下），頁77-80，三民書局股份有限公司， 2007年4月4版2刷；陳榮宗，林慶苗，民事訴訟法（中），頁643-656，三民書局股份有限公司， 2005年3月4版。行政訴訟法上有關既判力主觀範圍（限制）之論述，可參閱：陳計男，行政訴 訟法釋論，頁553-556，自版，2000年1月。 8 Anspruch auf Erlaß des beantragten Verwaltungsakts besitzt und der Beklagte ihn nicht erlassen muß.）34。 課予義務訴訟中，有所謂「排除否准之課予義務訴訟」 （Versagungsgegenklage）35者。駁回（排除否准）課予義務判決之既判力，並不 及於原否准處分合法性之確認。詳言之，原告提起排除否准之課予義務訴訟受敗 訴判決確定，其既判力僅及於確認「原告對於請求作成其所申請行政處分並無請 求權」，並不及於「被告機關原否准處分為合法」或「否准處分並未侵害原告之 權利或法律上利益」之確認。蓋課予義務訴訟訴訟標的，既為「原告請求作成其 所申請行政處分之請求權」。是以「否准處分是否違法」、「是否侵害原告之權 利或法律上利益」等問題，並非課予義務訴訟之訴訟標的36，僅係裁判之先決問 題（Vorfragen）37。行政法院於裁判理由中對其所為之判斷，並不生既判力。 二、 准許課予義務判決之既判力 原告提起課予義務訴訟，如獲勝訴判決確定時，此一「准許課予義務判決」 （stattgebendes Verpflichtungsurteil），其既判力之效力有二種。如以「原告請求 作成其所申請行政處分之請求權」說為課予義務訴訟訴訟標的之立場出發，准許 課予義務判決之既判力，其一為確認之效力，即確認：「原告對被告有作成所請 求行政處分之訴訟上權利，且被告有作成行政處分之義務」（daß der Kläger gegen den Beklagten einen prozessualen Anspruch auf Erlaß des begehrten Verwaltungsakts hat und daß der Beklagte zum Erlaß des Verwaltungsakts verpflichtet ist.）38。其二為 給付之效力。原告勝訴之課予義務判決（准許課予義務判決）不僅「確認」被告 有作成行政處分之義務，更進一步包含被告機關應作成行政處分之「命令」 34 Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 221. 35 行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為 其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為 行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，即為「排除否准之課予義務訴訟」。 36 德國學說上曾有主張：排除否准課予義務訴訟之訴訟標的，除「原告請求作成其所申請行政 處分之請求權」外，亦包括「原告請求撤銷否准處分之訴訟上請求權」（der prozessuale Anspruch des Klägers auf Aufhebung der ablehnenden Bescheide）；vgl. Schunck/De Clerck, VwGO, 3. Aufl., 1977; § 42 Anm. 3 a bb; 惟依訴訟標的之概念，每一訴訟上請求權均構成一獨立之訴訟標的。換 言之，一訴訟標的不可能含有二個訴訟上請求權。排除否准課予義務訴訟之訴訟標的，仍係「原 告請求作成其所申請行政處分之請求權」。原否准處分因行政法院作成准許之排除否准課予義務 訴訟而無實質內容（gegenstandlos），故無法律效力（ohne rechtliche Wirkung）；vgl. Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 209-211. 37 Detterbeck認為：「否准處分是否違法」、「是否侵害原告之權利或法律上利益」等僅係「原告請 求作成其所申請行政處分之請求權」（訴訟標的）之「實質前提」（materielle Voraussetzungen）， 並非訴訟標的之內涵；vgl. ders., Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 210; vgl. in der Rechtsprechung: BVerwG DVBl. 1992, 1224. 38 Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 221. 9 （Erlaßbefehl）39 40。 原告提起「排除否准之課予義務訴訟」，如獲勝訴判決確定時，准許（排除 否准）課予義務判決之既判力，亦僅及於「確認原告對被告有作成所請求行政處 分之訴訟上權利」及「命令被告機關作成行政處分」，並不及於「原告對被告有 撤銷否准處分之訴訟上請求權」及「被告機關之否准處分為違法並侵害原告之權 利或法律上利益」之確認。如前所述，課予義務訴訟訴訟標的，為「原告請求作 成其所申請行政處分之請求權」。是以「原告對被告有無撤銷否准處分之訴訟上 請求權」及「被告機關之否准處分是否違法並侵害原告之權利或法律上利益」等 問題，並非課予義務訴訟之訴訟標的，僅係裁判之先決問題（Vorfragen）。行 政法院就此所為之判斷，並不生既判力41。 三、 起訴違背既判力客觀效力之處理方式 原告提起課予義務訴訟，經行政法院駁回判決確定，即受既判力之拘束。如 其嗣後又提起行政訴訟，原則上得依行政訴訟法第 107 條第 1 項第 9 款「訴訟標 的為確定判決或和解之效力所及者」之規定，以其訴不合法逕以裁定駁回之。 應注意者，如前所述，課予義務訴訟之訴訟標的既係「原告請求作成其所申 請行政處分之請求權」，則「駁回課予義務判決」既判力之客觀範圍僅及於：確 認「原告對於請求作成其所申請行政處分並無請求權，且被告毋須作成原告所申 請之行政處分」；並不及於（在排除否准課予義務訴訟之情形）「被告機關原否 准處分為合法」或「否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益」之確認。如原 告嗣後又對否准處分提起撤銷訴訟，行政法院不得以起訴違反既判力之客觀效力 39 Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 221. 40 詳言之，原告提起課予義務訴訟，行政法院判准時，行政法院對於被告機關之「命令」，其內 容可能係命被告「應為行政處分」，可能係命被告「應為特定內容之行政處分」；行政訴訟法第5 條參照。如係前者，其既判力給付效力之內容為「被告機關應遵照其判決之法律見解作成行政 處分」（行政訴訟法第200條第4款參照）；如係後者，其既判力給付效力之內容為「被告機關應 作成原告所申請內容或判決主文中所宣示內容之行政處分」。 41 有疑問者，實務上，原告提起排除否准之課予義務訴訟，行政法院為准許之課予義務判決時， 除判命被告機關應為行政處分外，亦同時於判決主文中撤銷原否准處分及訴願決定。例見：臺 北高等行政法院96年度訴字第02797號判決、94年度訴字第2977號判決、93年度訴字第03560號 判決、94年度訴字第2977號判決、93年度訴字第00666號判決。德國實務上作法亦復如此，德國 學說上見解以為：撤銷原否准處分及訴願決定係行政法院基於法明確性之考量所為，並非必要 之結果，僅係准許課予義務判決之「附隨效果」（Nebenfolge）、「伴隨現象」（Begleiterscheinung）； vgl. Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 210-211, 222; 惟我國行政訴訟法係以「處分權主義」為基礎，行政法院審理案件之範圍，受原 告起訴聲明之拘束。排除否准課予義務訴訟之訴訟標的，如未包括「原否准處分之撤銷請求權」， 行政法院得否於主文中宣示撤銷原否准處分，實不無疑問。或許將來修法時，應考慮將排除否 准課予義務訴訟定性為撤銷訴訟與課予義務訴訟之法定訴之合併，以解決前述爭議。 10 為由，依行政訴訟法第 107 條第 1 項第 9 款之規定駁回之42。 伍、 為裁判基礎之事實或法律事後變更 行政訴訟法第 213 條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確 定力」。課予義務訴訟判決確定後，固有既判力。當事人就所爭執之法律關係， 不能為相反之主張。行政法院對於所爭執之法律關係，不能為相異之認定。惟如 為裁判基礎之事實或法律事後變更，原確定判決之既判力自不及之。此即所謂既 判力「時間的限制」（zeitliche Grenzen）之問題43。學說上有關行政法院裁判「對 法律及事實狀態判斷之時的基準」，向依不同之訴訟類型而採相異之標準44。於 課予義務訴訟，通說見解均採「事實審言詞辯論終結時」說，認為：課予義務訴 訟之訴訟標的，既係「原告請求作成其所申請行政處分之請求權」，並非「被告 機關之怠為處分或否准處分是否違法」，則行政法院自應以「事實審言詞辯論終 結時」，而非「行政機關怠為處分或作成否准處分時」，為對法律及事實狀態判 斷之時的基準45 46。實務上亦採相同見解47。 42 惟此時，原告對於否准處分提起撤銷訴訟，通常亦不合法。姑且不論孤立撤銷訴訟合法性之 問題，原告既已提起排除否准課予義務訴訟而遭駁回確定，理應早已逾行政訴訟法第106條第1 項「訴願決定書送達後二個月之不變期間」。行政法院鮮少有對於此類訴訟進行實體審查之情形。 43 Vgl. z. B. Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 100-106; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2003, § 121 Rn. 71-73; 我國行政訴訟法學說上，則稱之為「對法律及事實狀態判斷之時的基準」；參見：吳庚， 行政爭訟法論，頁263-270，自版，2008年3月4版；陳計男，行政訴訟法釋論，頁567-570，自版， 2000年1月。 44 於撤銷訴訟，通說之見解均採「原處分發布時」說，認為：撤銷訴訟之訴訟標的，既係「原 告指摘行政處分違法並侵害其權利之主張」（通說），則行政法院自應以「原處分發布時」，為對 法律及事實狀態判斷之時的基準，不能以其後（原處分發布至行政法院言詞辯論終結前）出現 之事實或法律狀態而認定原處分為違法；反之，違法之處分，亦不能事後變為合法。參閱：吳 庚，行政爭訟法論，頁264，自版，2008年3月4版；相同見解：陳計男，行政訴訟法釋論，頁567-568， 自版，2000年1月。 45 參閱：吳庚，行政爭訟法論，頁269，自版，2008年3月4版；學說上大多採相同見解，參閱： 陳計男，行政訴訟法釋論，頁570，自版，2000年1月；惟其認為：中央法規標準法第18條既規 定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理 程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除 或禁止所聲請之事項者，適用舊法規」，故如申請時之法規有利於當事人，惟其後已變更者，如 新法未廢除或禁止所申請之事項，仍應適用舊法。陳清秀，行政訴訟法，頁494，翰蘆圖書出版 有限公司，2001年2月2版；惟其亦認為中央法規標準法有適用之餘地，應採從新從優原則；相 同見解：林騰鷂，行政訴訟法，頁427-428，三民書局股份有限公司，2008年1月3版；蔡志方， 行政救濟法新論，段碼4353-4354，元照出版公司，2007年11月3版。 46 有關行政法院裁判時「對法律及事實狀態判斷之時的基準」問題，於課予義務訴訟，通說雖 認為應採「事實審言詞辯論終結時」說之見解，惟並非毫無例外。學者認為：如原告請求發布 特定內容之行政處分，被告機關依原告申請時之法律應准許，卻違反作為義務遷延未決，原告 遂提起課予義務訴訟。若依行政法院言詞辯論終結時之法律，原告申請已不能准許，行政法院 倘為原告敗訴判決自顯失公平。故應依「行政機關怠為處分或作成否准處分時」之法律，為對 法律及事實狀態判斷之時的基準；參閱：吳庚，行政爭訟法論，頁269，自版，2008年3月4版。 47 例如：臺北高等行政法院95年度訴字第01506號判決有謂：「…本件係原告申請喪失國籍遭拒， 11 一、 事實變更 原告提起課予義務訴訟，經行政法院判決確定後，為裁判基礎之事實或法律 如於行政法院「事實審言詞辯論終結」之後變更，不受既判力之拘束。所謂為裁 判基礎之「事實變更」（Änderung der Sachlage），係指「一切改變訴訟標的所 包含事實情狀之現實發展」（alle Entwicklungen tatsächlicher Art, die den vom Streitgegenstand erfaßten Sachverhalt verändern.），可能是人之行為，亦可能是自 然事實；凡屬「具有實現規範效果之構成要件要素」（normausfüllende Sachverhaltselemente）之變動，均屬之48。惟發現新事實或新證據，通常並不構 成事實變更49。至於科學知識之演進（die Gewinnung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse）是否得評價為事實變更，並無一定之判斷標準，需視個案而定50。 此外，課予義務訴訟中某一重要之先決問題，其後成為另一訴訟程序之訴訟標 的，並由司法機關為歧異之判斷時，亦不構成此之所謂事實變更51。 二、 法律變更 所謂為裁判基礎之「法律變更」（Änderung der Rechtslage），係指行政法 院於裁判時所依據之實體法基礎事後發生變動，且對於裁判之結果有所影響而言 52。是否對於裁判之結果有影響，需視新法規之實質內涵以及時間之效力而定。 如新法規定