物权法三讲：第三讲 担保物权通说

小苏出品 1 第三讲 担保物权通说 为确保债务之清偿，于他人物权设定限之权利，谓之担保物权。此权从属于债权，为其 补充，尤重物之交换价值；债权易之，物权多易之①；后者未全部完成之时，前者不可消灭 分离；物若消灭，其所获赔偿金额自行物上代位以偿债权②。依法理观之，担保物权有意定 法定、留置先偿、动产非动、定限转移、占有非占、典型与否、本反担保③之分。人保物保 皆有之际，当先偿债人之物；若物为第三人所供，可取其物，亦可求其人；有约定者，当从 约定④。《担保法》定担保五途，系抵押、质押、留置、保证、定金，然前三为物权所控，前 三优于后二。债灭或权利实现，意弃或法弃，皆可令权利消灭。 不变物之占有而提供担保，为抵押权之设立。其标的非限于不动产，动产及用益物权亦 可设为抵押⑤。抵押权之特性，亦即担保物权之特性，在此略去不表。抵押双方需订立书面 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，不能设定抵押之事物可参见《物权法》第一百八十四条之规定，多为公益或非法之标 的。⑥至于登记，不动产抵押为生效要件，动产准动产之流仅为对抗要件。而流质，不为各 国法制所容。⑦另，债权转让之际，抵押权一并转让。⑧法定、善意及继承均可取得抵押权。 ①（物权法，172）【担保合同从属性以及担保合同无效后的法律责任】设立担保物权，应当依照本法和其 他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效， 但法律另有规定的除外。 ②（物权法，174）【担保物权物上代位性】担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可 以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、 赔偿金或者补偿金等。 ③（物权法，171.2）第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法 和其他法律的规定。 另，（物权法，175）【未经担保人同意允许债务人转移债务的法律后果】第三人提供担保，未经其书面同意， 债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 ④（物权法，176）【物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履 行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约 定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的， 债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后， 有权向债务人追偿。 ⑤（物权法，180）【抵押财产范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 ⑥（物权法，184）【禁止抵押】下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他 社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 另，（担保法解释，53）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗 卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 ⑦（物权法，186）【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务 时抵押财产归债权人所有。 ⑧（物权法，192）【抵押权转让或者作为其他债权担保】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他 债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 小苏出品 2 抵押权所及债权范围，利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押之费用均在其列；所及标的物 之范围，从物、从权利、孳息、代位物及添附物自在此列，而地上新屋当随地而去，不为先 偿。①旦设抵押，不得损其价值；一物多押，可不限其价值；先租后押，抵押不破租赁；先 押后租，租赁不敌抵押。②抵押之物，转让受制，此见法条之苛刻。③论及抵押之顺序，异日 登记者，先后清偿；同日登记者，比例分偿；登记者优先，皆无登记比例分偿。④顺位让与 或放弃，国法暂无规定，通说以为，其生效当同抵押权之生效要件；而放弃者，当退居最后， 其他担保人依免除其优先担保责任，自愿者当不在此限。⑤抵押权亦可为债权之担保。抵押 权人亦可保全其抵押物之价值，停止侵害或增加担保，若其不从，可求提前清偿。抵押实行， 协议碍他，他者可于知情之日一年请求撤销。⑥抵押权之实行，可折价拍卖及变卖，而变卖 必严格限制，以不损他者利益。抵押人当于主诉讼时效内行使抵押权，否则不予支持。⑦多 次合作之群体，为预期之债权，可设最高抵押权，其前之债权，可归入其中。债权确定前， 部分债权转让，此最高权不随之转让，有约定当从约定⑧；届满、无约定后二年、破产、封 财等事由发生，方为债权之确定。⑨小企小农，以其原料等生生不息流动之物为动产抵押， ①（物权法，200）【以建设用地使用权抵押的特别规定】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物 不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并 处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 ②（物权法，190）【抵押权和租赁权关系】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权 的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 另，（担保法解释，66.2）抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的， 抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵 押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。 ③（物权法，191）【抵押期间转让抵押财产】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将 转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足 部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 另，（担保法解释，67）抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵 押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部 债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责 任。 ④（物权法，199）【抵押权清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价 款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 ⑤（物权法，194）【抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位及变更】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的 顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经 其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人 在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 ⑥（物权法，192）【抵押权转让或者作为其他债权担保】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他 债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 ⑦（物权法，202）【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民 法院不予保护。 ⑧（物权法，204）【最高额抵押所担保的主债权以及最高额抵押权转让】最高额抵押担保的债权确定前， 部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 ⑨ （物权法，206）【最高额抵押权所担保债权确定事由】有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： （一）约定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二 年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生； （四）抵押财产被查封、扣押； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； （六）法律规定债权确定的其他情形。 小苏出品 3 是谓浮动抵押。较之财团抵押，利于小企小农，损于债权之人。然此流动之物遇无法偿债、 破产、经营恶化或其他约定事由时，结晶而成固定抵押权；其前所处分之物，不受追及。① 物之易手而设抵押，是为质权，其性同担保物权。论其分类，动产不动权利为一分，占 有收益流质为一分②，法定意定为一分，民事商事营业又为一分。动产质权，其内容有留置 变价优先受偿；订合同，质物交付，质权设立，自无占有改定之说；时效、善意与继承，为 法律行为以外之取得缘由。③质权范围同抵押之范围，瑕疵质物损害者，出质者当赔偿之。 出质人可约定收益、处分、追偿代质人及保全质物，而于他人保管之费用当负担之。无约定 孳息收取、拍卖变价、再求担保之权利，为质权人所有；然其孳息收取当以于己财产相同之 注意以自偿债务④，赔偿损失及返还质物，不得擅自处分。转质者，无权为善意取得，转质 权则优于原质权，限于原质权债务范围内优先受偿；未经同意转质而毁损灭失，当负赔偿责 任。⑤当质物之价值减少，可求他担保；不愿担保，可行拍卖作价。⑥出质人亦可求法院拍卖 以保跌价物之价值。债权消灭、占有消灭、质物返还、灭失、实行均可使此质权消灭。最高 额质权，可参照最高额抵押权。以所有权及用益物权以外之财产权利为客体，可成权利质权。 支票本票仓单股份，乃至知识产权、应收债款，皆可为此客体。⑦权利质权之设立，除书面 合同，当交付登记。于债权届满日前证券到期，可兑现提货。⑧同登记之质权抵押，抵押优 先；同不登记，质权优先。放弃质权者，他者免于担保。⑨ ①（物权法，196）【抵押财产确定】依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一 发生时确定： （一）债务履行期届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者被撤销； （三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现的其他情形。 另，（物权法，189）【动产浮动抵押登记】企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定 的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经 登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买 受人。 ②（物权法，211）【禁止流质】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时 质押财产归债权人所有。 ③（担保法解释，84）出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人 行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。 ④（物权法，213）【质权人孳息收取权】质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。 ⑤（物权法，217）【转质权】质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的， 应当向出质人承担赔偿责任。 ⑥（物权法，216）【质物保全】因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以 危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质 押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。 ⑦ （物权法，223）【可以出质的权利范围】债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 另，根据（担保法解释，98，99），背书“质押”方可对抗善意第三人。 ⑧（物权法，225）【质权人行使权利的特别规定】汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现 日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取 的货物提前清偿债务或者提存。 ⑨（物权法，218）【质权放弃及其他担保人责任承担原则】质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出 质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人 承诺仍然提供担保的除外。 小苏出品 4 先合法占有而后有债务，据此留置则成留置权，其仅具法定而无意定之可能。需先合法 占有财产，不排斥善意占有非对方财产①；且债权之发生，当与动产为同一法律关系②；三则 债权已届清偿期限。而原主侵权所得，或事先约定义务、公序良俗，不可留置。③孳息亦可 由留置者取得而抵偿债务④，其保管费用可求偿还，其出于保管目的而使用当允准，而由此 之不当得利当返还。受偿或受担保，当返还其所留置。期限为两月，或从之约定，鲜活易腐 者除外。⑤债权延缓或丧失占有，留置消灭。留置者，于三权中优先受偿。⑥ ①（担保法解释，108）债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可 以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。 ②（物权法，231）【留置财产与债权的关系】债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业 之间留置的除外。 ③（物权法，232）【留置权适用范围的限制性】法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。 另，（物权法，233）【可分物作为留置财产的特殊规定】留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于 债务的金额。 ④（物权法，235）【留置权人收取孳息的权利】留置权人有权收取留置财产的孳息。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。 ⑤（物权法，236）【实现留置权的一般规定】留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没 有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的 动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置 财产所得的价款优先受偿。 留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 ⑥（物权法，239）【留置权与抵押权或者质权的关系】同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留 置的，留置权人优先受偿。