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浅析装饰装修合同效力与资质(最新稿).doc

浅析装饰装修合同效力与资质(最新稿)

fish
2013-06-11 0人阅读 举报 0 0 0 暂无简介

简介:本文档为《浅析装饰装修合同效力与资质(最新稿)doc》,可适用于高等教育领域

浅析装饰装修合同效力与资质兼评一则自然人从事装饰装修工程案例四川省遂宁市安居区人民法院李茂赵晓荣二○一○年七月八日作者简介:李茂男年生大学本科四川省遂宁市安居区法院副院长。办公电话:移动电话:通讯地址:四川省遂宁市安居区法院邮编。赵晓荣男年生北京大学民商法硕士四川省遂宁市安居区法院法官。办公电话:移动电话:EMAIL:hechuanfishyahoocomcn。通讯地址:同上。论文独创性声明本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知除了文中特别加以标注和致谢的地方外论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果特此声明。作者签名:日期:编号:浅析装饰装修合同效力与资质兼评一则自然人从事装饰装修工程案例论文提要:本文结合案例首先分析几个近似的概念建筑工程、装饰装修工程和建设工程名称相似但是含义不同不同的工程问题适用的法律法规不同由于建设工程包括建筑工程和装修工程建筑工程和装修工程两者是并列的概念建筑工程不包括装修工程装饰装修工程合同不适用《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。我国目前要求从事装饰装修工程的施工单位取得相应资质的规定为管理性强制性规定有关的法规规章明确了违反这些规定应受到行政处罚而要求从事装饰装修工程的施工单位必须取得资质的效力性强制性规定目前还没有所以未取得装饰装修资质的单位签订的装饰装修合同不能一律认定为无效。按照《最高人民法院〈民事案件案由规定〉理解与适用》的说法建筑装饰装修合同纠纷适用主体是建筑装饰装修的企业与发包方而当建筑装饰装修的施工人是自然人时就不适宜适用建筑装饰装修合同纠纷这个案由建议定为承揽合同纠纷。《住宅室内装饰装修管理办法》中几种特殊的装饰装修工程跟建筑工程的设计、施工及安全联系非常紧密从事这几种特殊的装饰装修工程而未取得相应的装饰装修施工企业资质或者超越资质等级的应认定其签订的合同无效。最后提出对该案件的分析处理意见。全文共字。以下为正文:【简要案情】年月日遂宁市某公司和自然人方某签订了装饰装修合同将位于遂宁市安居区的某公司几栋办公楼楼的外墙漆和室内涂料工程发包给方某由于双方对工程量和工程质量存在争议工程无法结算在支付了部分工程款后遂宁市某公司不再支付剩余的工程款方某遂起诉到法院要求被告支付拖欠的工程款和按合同约定支付违约金。该案的争议焦点主要是自然人方某和遂宁市某公司之间的装饰装修合同是否有效。【案件评析】该案涉及到装饰装修合同的法律法规适用问题以及个人签订的装饰装修合同的效力问题。随着我国建筑市场的发展装饰装修工程也随之发展起来其种类繁多大的工程如商场、办公楼的整体装饰装修小的如房屋铺设地板砖、粉刷墙体这些装饰装修工程是否和建筑工程有所区别?这些装饰装修工程合同是否适用《中华人民共和国建筑法》及相应的司法解释?在现实生活中从事小型家庭装饰装修工程的施工者大多数均无相应的资质他们所签订的装饰装修合同均无效?另外还有大量的个人从事小型而简单的装饰装修工程他们签订的合同的效力?这些问题的分析和解答关系着我国装饰装修行业的健康发展。一、装饰装修工程是否适用《建筑法》及《建设工程施工合同的解释》?装饰装修工程是否和建筑工程有所区别是否适用《建筑法》及《建设工程施工合同的解释》?如果装饰装修工程属于建筑工程装饰装修工程合同就应适用《建筑法》及相应的司法解释按照相关规定从事装饰装修工程的施工者就必须具有相应的资质。如果装饰装修工程不属于建筑工程装饰装修工程合同就不应适用《建筑法》及相应的司法解释未取得相应资质的企业签订的装饰装修工程合同是否有效则要看有关装饰装修资质的其他规定。(一)建筑工程、装饰装修工程与建设工程的关系《建筑法》认为建筑工程是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》认为装饰装修工程是指建筑室内、外装饰装修工程(建筑幕墙工程除外)《中华人民共和国合同法》第条认为建设工程合同包括工程勘察好、设计、施工合同《建设工程质量管理条例》认为建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程(装饰装修工程)也就是说建设工程包括建筑工程和装修工程建筑工程和装修工程两者是并列的概念建筑工程不包括装修工程。(二)装饰装修工程是否适用《建筑法》及《建设工程施工合同的解释》?如前所述《建筑法》调整对象是建筑工程建筑工程不包括装修工程所以装饰装修工程不适用《建筑法》。最高院的《民事案件案由规定》中“第四部分·债权纠纷”中的“十、合同纠纷”中的“建设工程合同纠纷”包括:()建设工程勘察合同纠纷()建设工程设计合同纠纷()建设工程施工合同纠纷()建设工程分包合同纠纷()建设工程监理合同纠纷()装饰装修合同纠纷。这说明建设工程施工合同与装饰装饰装修合同是并列的案由建设工程施工合同不包括装饰装修合同《建设工程施工合同的解释》是关于建设工程施工合同纠纷的解释装饰装修合同不适用《建设工程施工合同的解释》。二、未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同均无效?虽然装饰装修合同不适用《建筑法》和《建设工程施工合同的解释》但是我国关于装饰装修工程企业的资质是强制性规定违反这些规定签订的合同就是违法合同违法合同一定无效?有关装饰装修工程企业资质的规定是效力性强制性规定还是管理性(取缔)强制性规定?未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同均无效?(一)违法的合同不一定无效、违法的合同不一定无效《合同法》第条“……。(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”部门规章、行政规章、政府文件不影响合同效力。合同违法指的是违反全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律以及国务院颁布的行政法规合同违反法律法规的强制性规定无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第条“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。”鉴于我国有关经济管理方面的强制性规范很多而这些规范不一定都是和合同的效力相联系所以应从强制性规范的设立目的出发区分规范的行政管理权与司法审判权职能。一般认为强制性规定分为效力性强制性规定和管理性(取缔)强制性规定。效力性强制性规范以否认行为的法律效力为目的需要国家司法审判权的干预违反效力性强制性规定的合同无效而管理性强制性规范以禁止行为为目的是为了行政管理的需要国家并不欲干预民事主体之间的利益关系违反管理性强制性规范的合同应受行政处罚与合同效力无关。比如《城市房地产开发经营管理条例》条“房地产开发企业预售商品房应当符合下列条件:……(四)已办理预售登记取得商品房预售许可证明。”该条规定房地产开发企业预售商品房需要先办理预售登记是国家为了行政管理的需要该规定是管理性强制性规范违反该规范预售商品房合同有效所以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第条规定“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由请求确认合同无效的不予支持。”最高院的法官认为“只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为但并不否认该行为在民商法上的效力。……。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为而且意在否定其在民商法上的效力。”学者认为“强行法得为效力规定与取缔规定前者着重违反行为之法律行为价值以否认其法律效力为目的后者着重违反行为之事实行为价值以禁止其行为为目的。……。强行规范是否为效力规定或为取缔规定应探求其目的以定之。即可认为非以违法行为之法律行为为无效不能达其立法目的者为效力规定可认为仅在防止法律行为事实上之行为者为取缔规定。”、谨慎的认定合同无效《合同法》颁布以前我国合同法体系是以《民法通则》为基本法《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》为主要架构辅以其他单行法中的合同规范、条例、司法解释等格局这一时期基本上认为违反强制性规范的合同作无效处理比如《民法通则》中第条第款规定因欺诈、胁迫而实施的民事行为无效等。《合同法》颁布以后最高院出台了一系列司法解释要求法院贯彻谨慎的认定合同无效的精神。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第条“人民法院确认合同效力时对合同法实施以前成立的合同适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的则适用合同法。”(二)有关装饰装修企业资质的规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定?从以上分析可以看出在理论和司法实践中把法律法规的强制性规范分为效力性强制性规定和管理性(取缔)强制性规定管理性强制性规定以禁止行为为目的是为了行政管理的需要国家并不欲干预民事主体之间的利益关系违反管理性强制性规定的合同应受行政处罚与合同效力无关违反效力性强制性规定的合同才无效《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》也进一步明确了只有违反法律法规的效力性强制规定的合同才无效。在司法实践虽然有关建设工程施工合同效力的判断依据是《建筑法》但其实是《建设工程施工合同的解释》结合《合同法》第条第项(即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效)的规定把《建筑法》的第条明确为效力性强制性条款从而认定未取得建筑施工企业资质的承包人签订的建设工程施工合同无效。由于装饰装修工程不适用《建筑法》和《建设工程施工合同的解释》有关装饰装修工程合同是否无效的规定只能适用《合同法》第条第项的规定而《〈合同法〉解释二》明确了《合同法》第条第项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”中强制性规定是指效力性强制性规定所以为了判断装饰装修工程合同的效力在结合有关装饰装修工程的法律法规等规范分析有关装饰装修工程施工单位的资质管理的条款时应该分析该条款是否属于效力性强制性条款。、中华人民共和国住房和城乡建设部(原建设部)《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》()有关规定该标准总则中“(二)本标准工程范围系指各类建设工程中的的建筑室内、外装饰装修工程(建筑幕墙工程除外)(三)本标准是核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动的企业资质等级的依据。”()分析合同效力的判断依据是国家法律、行政法规的强制性规定一方面该标准不是国家的法律法规只是部门的规章另外一方面该标准没有明确规定是国家的强制性标准该标准不是效力性强制性条款所以在司法实践中不能直接适用该标准的条款来判断装饰装修合同的效力。、国务院《建设工程质量管理条例》()有关规定该条例第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第六十条“未取得资质证书承揽工程的予以取缔依照前款规定处以罚款有违法所得的予以没收。”()分析、该条例是行政法规可以作为合同效力判断的依据、装饰装修工程属于建设工程应适用《建设工程质量管理条例》、该条例规定了施工单位应当取得相应的等级资质并明确规定了未取得资质从事建设工程的罚则是法规的强制性规定、从《建设工程质量管理条例》名称来看该条例明确了是管理性法规从条例第一条“为了加强对建设工程质量的管理…”来看该条例的目的是为了管理建设工程的质量从条例内容来看该条例没有涉及合同效力的条款综上该条例是管理性强制性规范而违反管理性强制性规范的合同应受行政处罚与合同效力无关所以在司法实践中不能直接适用该条例的条款来判断装饰装修合同的效力。、原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》()有关规定该办法第二十二条“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业必须经建设行政主管部门资质审查取得相应的建筑业企业资质证书并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第二十三条“装修人委托企业承接其装饰装修工程的应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”第四十条“装修人或者装饰装修企业违反《建设工程质量管理条例》的由建设行政主管部门按照有关规定处罚。”()分析该《办法》是部门规章不是法律法规而且该办法是管理性强制性规范所以在司法实践中不能直接适用该办法的条款来判断装饰装修合同的效力。综上所述我国目前涉及要求从事装饰装修工程的施工单位取得相应资质的规定为管理性强制性规定没有效力性强制性规定。(三)未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同均无效?按照《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》的规定最低的从事建筑装饰装修工程设计与施工活动的第三级企业资质要求工商注册资本金不少于万元净资产不少于万元其可以承担单项合同额不高于万元的建筑装饰装修工程(建筑幕墙工程除外)尽管最低的企业资质以万金额为上限但仍然说明该标准规定的具有资质的施工单位其实是具有一定经济实力的其从事的装饰装修施工项目是有一定规模的。但是目前在我国很多装饰装修工程其实算不上是工程也许就是房屋铺设地板砖、粉刷墙体这些小活一个人几个小时就可以干完如果要求这些简单劳动也必须由具有很大规模的有资质的企业来完成则业主就需要与其签订昂贵的装饰装修合同这显然是“杀鸡用牛刀”违反了市场经济规律不符合我国的装饰装修工程的现实情况即使有这样的强制性规定也无法杜绝很多业主仍然会请未具有资质的企业或个人来从事简单的装饰装修活动这就造成很多这样的装饰装修工程由地上转为地下不利于监管让强制性规定成为一纸空文失去法律的威严所以从现实情况考虑不适宜将未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同一律判定为无效。而且我国目前涉及要求从事装饰装修工程的施工单位取得相应资质的规定为管理性强制性规定有关的法规规章明确了违反这些规定应受到行政处罚而要求从事装饰装修工程的施工单位必须取得资质的效力性强制性规定目前还没有所以未取得装饰装修资质的单位签订的装饰装修合同不能一律认定为无效。三、个人签订的部分装饰装修合同适宜认定为承揽合同建筑工程质量是建设工程的生命而建筑施工企业的建设施工能力是保障建筑工程质量的前提要求建筑企业具有资质是为了遏制违法行为、规范建筑市场和维护经济秩序最终也是为了保证建筑工程质量。可是在实际生活中装饰装修工程种类繁多大的工程如商场、办公楼的整体装饰装修小的如房屋铺设地板砖、粉刷墙体在实际生活中人们一般都是请几个粉刷工人来从事小型装饰装修比如铺地砖等如果事情比较简单比如仅仅是重新粉刷墙壁一些家庭成员还可以自己动手做如果强制要求每个家庭仅仅是要铺设地板、粉刷墙壁这样的小型装饰装修工程就必须请具有装饰装修施工资质的企业这肯定不符合目前我国装饰装修市场的现状这样做会造成装饰装修成本的大幅度提高如果认定没有装饰装修资质的施工单位或个人签订的合同无效这必定会人为的制造出大量的无效合同保障不了双方当事人的利益造成极大的市场混乱不符合我国的国情。最高院的《民事案件案由规定》中规定了第项建设工程合同纠纷中包括()装饰装修合同纠纷并在《最高人民法院〈民事案件案由规定〉理解与适用》中解释“建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求适用装饰装修材料对建筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。建筑装饰装修合同是建筑装饰装修的企业与发包方就建筑装饰装修而订立的合同。”这说明建筑装饰装修合同纠纷适用主体是建筑装饰装修的企业与发包方而当建筑装饰装修的施工人是自然人时就不适宜适用建筑装饰装修合同纠纷那应该适用什么案由呢?承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果定作人给付报酬的合同而建设工程合同是承包人按照发包人的要求完成工程建设交付工程由发包人给付工程款的合同所以建设工程合同属于一种特殊的承揽合同只不过建设工程合同的主体和承揽合同的主体有差异。一般来说承揽合同的主体双方为自然人而建设工程合同的主体双方为企业。装饰装修合同属于建设工程合同当建筑装饰装修的施工人是自然人时由于不适宜定为建筑装饰装修合同纠纷建议定为承揽合同纠纷。四、几种特殊的装饰装修合同我国目前涉及要求从事装饰装修工程的施工单位取得相应资质的规定为管理性强制性规定没有效力性强制性规定那是否可认为未取得装饰装修资质的单位签订的装饰装修合同均有效个人签订的装饰装修合同均认定为承揽合同?答案是否定的。原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》规定:、第六条“装修人从事住宅室内装饰装修活动未经批准不得有下列行为:(一)搭建建筑物、构筑物(二)改变住宅外立面在非承重外墙上开门、窗(三)拆改供暖管道和设施(四)拆改燃气管道和设施。本条所列第(一)项、第(二)项行为应当经城市规划行政主管部门批准第(三)项行为应当经供暖管理单位批准第(四)项行为应当经燃气管理单位批准。”、第七条“住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。”、第八条“改动卫生间、厨房间防水层的应当按照防水标准制订施工方案并做闭水试验。”、第九条“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”《住宅室内装饰装修管理办法》的这些条文主要规定了几种特殊的装饰装修工程一种是需要其他主管部门或单位批准的比如涉及房屋规划、供暖以及燃气等一种是需要建设工程设计单位参与的比如改变建筑主体结构、承重、增加楼面负荷等一种是涉及房屋楼层防水需要做闭水试验的这几种特殊的装饰装修工程需要施工企业还另外具有相应的资质。以上几种特殊的装饰装修工程和一般的装饰装修工程有所区别这几种特殊的装饰装修工程跟建筑工程的设计、施工及安全联系非常紧密比如在装饰装修工程中如果需要改变建筑主体的结构或承重就不仅仅是一个装饰装修工程问题了它和建筑工程的设计及整栋楼的质量安全有关有点类似于建设工程施工合同中要求建筑企业具有相应的资质这样的装饰装修工程就需要建筑工程的设计单位参与先经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计变动方案再由具有相应资质的装饰装修企业来承担施工。这几种特殊的装饰装修工程跟建筑工程的设计、施工及安全联系非常紧密其工程质量和要求等类似于建筑工程从事这些装饰装修工程的企业必须具有相应的资质才能保障质量安全所以在司法实践中可以考虑参照适用《建设工程施工合同的解释》第条施工者从事这几种特殊的装饰装修工程而未取得相应的装饰装修施工企业资质或者超越资质等级的认定其签订的合同无效。由于个人无法取得相应的装饰装修工程的资质所以个人不得从事上述几种特殊的装饰装修工程如果个人签订上述几种特殊的装饰装修工程合同则不能再定为承揽合同个人签订的这几种特殊的装饰装修合同无效。五、案件的分析处理综上本案标的为办公楼的外墙漆和室内涂料工程不属于原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》中涉及房屋规划、供暖以及燃气、改变建筑主体结构、承重、增加楼面负荷、需做闭水试验等几种特殊的装饰装修工程不需要施工者还另外具有相应的资质且本案的施工者为自然人故本案案由可定为承揽合同在本案中不需要施工者方某具有装饰装修资质方某和遂宁市某公司签订的装饰装修合同有效。全省法院系统第十三届学术讨论会征文(位于首页左上角)�参见曹建明主编:《最高人民法院〈民事案件案由规定〉理解与适用》人民法院出版社年版第页。�奚晓明:《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障在全国民商事审判工作会议上的讲话》载《民商事审判指导》年第辑。�史尚宽:《民法总论》正大印书馆年版第页页。�《建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。�有部分个人签订的装饰装修合同则不适宜定为承揽合同本文下面详细介绍。�曹建明主编:《最高人民法院〈民事案件案由规定〉理解与适用》人民法院出版社年版第页。PAGE

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