共同过失与共同犯罪_张明楷

①在本文中 ,“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”是在相同意义上使用的。 收稿日期 : 2002 - 10 - 18 　　作者简介 : 张明楷 (1959 - ) , 男 , 湖北仙桃人 , 清华大学法学院教授 , 博士生导师。 2003 年 3 月 　　　　　　　　吉林大学社会科学学报 　　　　　　　　　　Mar. ,2003 第 2 期 　　　　　　　　Jilin University Journal Social Sciences Edition 　　　　　　　　　　　No. 2 共同过失与共同犯罪 张 明 楷 (清华大学 法学院 , 北京 100084) 　　摘 　要 : 关于过失犯罪与共同犯罪的关系 , 旧中国刑法与刑法理论采取了以下定式 : 新派 ——— 主观主义 ———行为共同说 ———承认过失的共同犯罪 ; 旧派 ———客观主义 ———犯罪共同说 ———否认过 失的共同犯罪 ; 新中国刑法及理论通说否认过失的共同犯罪 , 但理论上的论证存在疑问 ; 审判实践 已悄悄地承认共同过失犯罪 , 对共同过失犯罪适用“部分实行全部责任”的原则 ; 在现行刑法之 下 , 难以从解释论上肯定过失的共同犯罪 ; 作为立法论 , 肯定过失的共同正犯的主张具有合理性 ; 没有必要继续维持上述定式 , 在行为人共同引起了法益侵害 , 并且对法益侵害共同过失的情况下 , 各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任。 关键词 : 共同犯罪 ; 共同过失犯罪 ; 共同过失犯罪正犯 中图分类号 : D924111 　　　　文献标识码 : A 　　　文章编号 : 025722834 (2003) 0220039208 　　“共同过失犯罪”是刑法理论中的一个复 杂问题。按照中国刑法的 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 (将共同犯罪限 定为故意犯罪) 以及汉语的语义 , “共同”不 只是相同的含义 , 似乎还具有犯意联络 (犯意 的共通) 的含义 ; 但过失犯的重点 , 决定了二 人以上过失犯罪时缺乏犯意的联络 , 而实务中 又存在需要以共同犯罪处理的情形。但种种原 因 , 中国刑法理论对共同过失犯罪还缺乏系 统、深入的研究。本文主要介绍共同过失犯罪 的立法史与学说史、现行法的解释与判例 , 以 及立法论 , 并发表个人浅见。① 一、史　论 11 早在 20 世纪 20 年代 , 中国刑法理论关 于是否存在过失的共同犯罪 , 便存在不同学说。第一种学说为肯定说或积极说。当时主张行为共同说的学者认为 , 所谓共犯 , 是指犯罪的成立乃由数人共同加担 ; 至于其出于故意还是过失 , 不问其为故意之罪还是过失之罪。凡一犯罪成立 , 有数人共同行为时 , 便成立共犯。惟出于故意者为故意共犯 , 出于过失者为过失共犯 , 并且认为 , 这样处理在学理上与立法上皆无障碍。第二种学说为否定说或消极说。当时主张犯罪共同说的学者认为 , 共同正犯以双方具有故意的共通为必要 , 因此 , 过失犯罪不可能存在共同正犯 ; 过失教唆、帮助他人的行为时 , 即使他人具有故意之行为的 , 也不成立过失之教唆犯与帮助犯 ; 故意教唆、帮助他人实施过失犯罪的 , 也不成立共犯。第三 ·93· ·04· 而仅承认过失的共同正犯。[1 ] (P264) 1935 年的刑法已经由 1912 年刑法的新派 立场转向于旧派立场。这在共同犯罪的立法上 表现得尤其明显。当时之所以连过失的共同正 犯也予以否认 , 是因为完全采取了犯罪共同 说。当时的刑法理论认为 : “数人共同实施构 成犯罪事实之行为 , 其行为为共同正犯行为 , 其人即共同正犯。共同正犯之行为 , 相合为一 犯罪行为 , 在意思共通范围内 , 有利用其他共 同正犯人之行为 , 以达其犯罪目的 , 故对于其 他共同正犯所为行为之全部 , 应负责任。”[2 ] (P179) 而过失的共同正犯 , 并无具有利用他人 的行为达到犯罪目的的意思 , 故 1935 年的刑 法否认了过失的共同正犯。 不难看出 , 在旧中国 , 关于过失犯罪与共 犯的关系 , 立法上与理论上都采取了这样的定 式 : 新派 →主观主义 →行为共同说 →承认过失 的共同犯罪 ; 旧派 →客观主义 →犯罪共同说 → 否认过失的共同犯罪。1912 年的《暂行新刑 律》与 1928 年刑法采取了新派的立场 , 所以 承认过失的共同犯罪 ; 1935 年的刑法采取了 旧派的立场 , 所以否认过失共同犯罪。 二、解释论 新中国的两部刑法均规定 : “共同犯罪是 指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失 犯罪 , 不以共同犯罪论处 ; 应当负刑事责任 的 , 按照他们所犯的罪分别处罚。”该规定肯 定了“共同过失犯罪”存在 , 但不承认它们是 共同犯罪 , 只可分别处罚 , 这避免了理论上的 争论 , 却也阻碍了刑法理论的发展。在这种立 法背景之下 , 作为解释论 , 刑法理论上存在三 种观点 : 第一是通说 , 否认过失的共同犯罪 ; 第二是仅承认结果加重犯的共犯 ; 第三是认为 存在过失的共同正犯、过失的教唆犯与过失的 帮助犯 , 只是不按共同犯罪处罚而已。其中 , 后两种观点只是极少数学者的主张。 11 刑法理论的通说否认过失的共同犯罪 , 不仅否认过失的教唆犯与帮助犯 , 而且否认过 失的共同正犯 , 当然也否认结果加重犯的共同 犯罪。理由大体如下 : 第一 , 共同过失犯罪不 具有共同犯罪的本质特征 ———共同犯罪行为是 一个统一的有机整体。共同过失犯罪 , 彼此缺 乏意思联络 , 不可能使各个人的行为形成一个 互相支持、互相配合的统一体 , 因而各个行为 人只能分别构成过失犯 , 而不可能是共同犯 罪。第二 , 过失共同犯罪不存在行为人在共同 犯罪中所具有的分工和所起的不同作用。对于 过失的共同正犯 , 没有必要以共同犯罪论处 , 分别定罪处罚即可 ; 对于过失的教唆犯、帮助 犯则不应视为犯罪。[6 (P519) , 7 (P428) ] 通说显然是以现行刑法为基本依据的 , 但 理论上的论证则未必充分 : 第一 , 通说并未说 明共同犯罪的本质特征的根据。事实上 , 在没 有犯意联络的情况下 , 各行为人的行为完全可 能共同造成法益侵害的结果 , 但其在主观上却 属于过失。第二 , 认为过失共同犯罪时 , 各行 为人所起的作用相同也是不符合事实的。例 如 , 车主令司机超速行驶因而发生交通事故 时 , 将车主与司机均认定为 (过失的) 交通肇 事罪 , 但车主与司机的行为方式与所起的作用 也并不相同。第三 , 通说认为 , 对于过失共同 犯罪分别定罪科刑即可 , 没有必要按共同犯罪 处罚 , 但事实上并非如此。因为在不可能判明 各个人的行为与结果之间的因果关系 , 而各个 人又都有义务防止结果发生的情况下 , 只有认 定为共同犯罪 , 适用部分实行全部责任的原则 才可能定罪量刑 , 否则就不能分别定罪量刑。 应当承认 , 现行刑法并没有承认过失的共 同犯罪。之所以如此 , 主要是基于以下原因 : 第一 , 在立法者以及刑法理论看来 , 刑法规定 共同犯罪的原因之一 , 是共同犯罪比单个人犯 罪具有更为严重的社会危害性。但在过失犯罪 的情况下 , 行为人之间不可能相互利用、相互 配合 , 其犯罪不可能达到故意共同犯罪那样的 危害程度 , 所以 , 没有必要承认过失的共同犯 罪。[8 ] ( P29 , P39) 第二 , 立法者在刑法中规 定共同犯罪的根本目的是为了打击首要分子与 主犯 ; 而根据中国的历史传统 , 认定行为人是 否是首要分子与主犯 , 关键因素之一是行为人 是否是犯罪的提倡者。在共同犯罪人的分类 上 , 也按照各共犯人在共同犯罪中所起的作用 大小 , 将其划分为主犯、从犯与胁从犯 ; 行为 ·14· 人的主观恶性对于决定其是主犯、还是从犯与 胁从犯起重要作用 ; 犯罪的组织者、指挥者、 策划者均被认定为主犯 ; 采取这一分类的主要 目的也是为了重点打击首要分子与主犯。过失 犯罪不可能成为刑罚处罚的重点 , 所以 , 新中 国成立后的历次刑法草案 , 都否认了过失的共 同犯罪。可以印证这一点的是 , 立法者以及刑 法理论基本完全没有考虑到“部分实行全部责 任”的原则 , 迄今为止 , 刑法理论界很少有人 提及该原则。这便导致共同犯罪成立与否的结 局 , 不在于是否适用部分实行全部责任的原 则 , 而在于是否对首要分子与主犯从重处罚。 第三 , 中国历来严格限制刑法的处罚范围 , 因 此 , 对于二人以上的过失行为造成了结果 , 但 又不能查明因果关系时 , 作为定罪处理 , 以往 也能够被人们接受。所以 , 严格地说 , 刑法所 规定的“二人以上共同过失犯罪 , ⋯⋯按照他 们所犯的罪分别处罚”, 也只限于二人以上的 过失行为均与结果具有因果关系的场合。但 是 , 另一方面 , 由于刑法对过失犯罪的实行行 为没有具体规定 , 在二人以上的过失行为造成 了法益侵害结果 , 但又不能查明因果关系 , 却 又需要处罚的场合 , 法院也往往认定各行为人 均构成过失犯罪。这种不妥之处 , 或许是现在 少数人主张过失共同犯罪的理由之一。 21陈兴良教授根据刑法的规定否认过失 的共同犯罪 , 但肯定结果加重犯的共同正犯。 例如 , 甲乙共谋伤害丙。在共同伤害的过程 中 , 甲不意一石击中丙的头部致其死亡 , 构成 了故意伤害罪的结果加重犯。为此 , 甲乙就成 立结果加重犯的共同实行犯 [9 ] (P419) , 但有 自相矛盾之嫌 [ 10 ]。一方面 , A、B 二人共同 过失致人死亡时不成立过失的共同正犯 ; 另一 方面 , 甲、乙二人共同故意伤害他人、因过失 导致他人死亡时 , 则不仅就故意伤害部分成立 共同正犯 , 而且就过失致人死亡部分成立共同 正犯。实际上 , 就过失致人死亡部分而言 , A、B 与甲、乙并没有实质区别。所以 , 既然 否认过失的共同正犯 , 就没有理由肯定结果加 重犯的共同正犯 (对加重结果持故意的除外) 。 陈兴良教授的观点还需要进一步论证。因 为成立共同犯罪 , 不仅需要有犯意的共同 , 而 且需要行为的共同。而在陈教授所举的上例 中 , 如果说丙的死亡完全由甲的行为引起 , 而 不是由甲与乙的共同行为造成 , 就不能仅仅因 为乙对丙的死亡具有预见可能性 , 便肯定其成 立结果加重犯的共同正犯。换言之 , 乙对丙的 死亡预见可能性 , 不能直接说明乙与甲对过失 致人死亡部分成立共同正犯。事实上 , 肯定上 例中的甲乙成立结果加重犯的共同正犯的最根 本理由 , 在于丙的死亡是由甲乙二人的共同行 为所致。 31 侯国云教授认为 , 共同过失犯罪 , 是 指二人以上的过失行为共同造成一个或数个危 害结果所构成的犯罪 ; 以行为人在共同过失行 为中的分工为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 , 可以将共同过失犯罪人分 为过失实行犯、过失教唆犯与过失帮助犯。过 失教唆犯是过失引起他人过失犯罪的人 , 即以 要求、命令、劝说、鼓动、怂恿或者其他方 法 , 使本来没有实施过失行为意图的人 , 产生 实施过失行为的意图 , 或者使本来有实施过失 行为的意图但尚不坚定的人 , 决意实施行为。 过失帮助犯 , 是指没有直接参与过失行为的实 施 ,但过失地为他人实施过失行为提供方便、创 造条件、给予帮助的过失犯罪人。这种观点虽 然承认过失的共同犯罪 ,但同时认为 ,对共同过 失犯罪的各行为人依然只分别处罚。[11 ] 但是 , 首先 , 刑法分则条文规定的只是实 行行为 , 教唆犯与帮助犯是刑法总则规定的行 为 ; 既然刑法总则明文将教唆犯、帮助犯限定 为故意犯 , 那么 , 将过失教唆行为与过失帮助 行为直接根据刑法分则的规定处罚便缺乏根 据。其次 , 承认过失的共同犯罪 , 尤其是承认 过失的教唆犯与过失的帮助犯 , 就是为了适用 刑法总则关于共同犯罪的规定 , 贯彻处罚共同 犯罪的原则 (如部分实行全部责任的原则) 。 侯国云教授承认各种过失的共同犯罪 , 同时主 张对各行为人分别定罪处罚 , 这便丧失了承认 共同犯罪的意义。最后 , 所谓“过失教唆犯就 是过失地引起他人实施过失行为的意图”的说 法 , 不仅与教唆的语义相矛盾 , 而且也与过失 犯的本质相冲突 ; 换言之 , “实施过失行为的 意图”的说法 , 本身就难以成立。 ·24· 三、判例论 11 迄今为止 , 最高人民法院、最高人民 检察院并无承认明确过失共同犯罪的判例与司 法解释。最高人民法院、最高人民检察院 1987 年 8 月 12 日《关于严格依法处理道路交 通肇事案件的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 》指出 : “单位主管负责人 或者车主强令本单位人员或所雇佣人员违章驾 车造成重大道路交通事故的 , 应按刑法第一百 一十三条 (即新刑法第 133 条 ———引者注) 的 规定 , 追究其刑事责任。”新刑法颁布后 , 最 高人民法院 2000 年 11 月 10 日《关于审理交 通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第 7 条也规定 : “单位主管人员、机动车 辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人 违章驾驶造成重大交通事故 ,具有本解释第二 条规定情形之一的 ,以交通肇事罪定罪处罚。” 由于本条没有言明“以交通肇事罪的共犯论 处”,故不能肯定本条肯定了过失的共同犯罪。 虽然刑法理论基本上赞成上述司法解释 , 但也存在值得研究的问题。如果承认上述情形 构成交通肇事罪的共犯 , 则可能意味着强令、 指使司机违章驾驶车辆的行为属于刑法总则规 定的教唆行为 ; 但刑法总则规定的教唆犯仅限 于故意犯 , 故不能认定上述行为成立过失的教 唆犯。也不能因此认为强令、指使司机违章驾 驶车辆的行为属于故意的教唆犯 , 因为司法解 释认定这种行为成立属于过失犯的交通肇事 罪。如果不承认上述情形构成交通肇事罪的共 犯 , 则意味着强令、指使司法违章驾驶车辆的 行为属于刑法分则规定的交通肇事罪的实行行 为。事实上 , 在现行刑法之下 , 刑法理论与审 判实务对交通肇事罪的实行行为作了相当缓和 的解释。这从一个方面暴露出否认过失的共同 正犯的缺陷。 21 新刑法第 133 条规定了交通肇事罪 , 并规定 : “因逃逸致人死亡的 , 处七年以上有 期徒刑。”最高人民法院 2000 年的上述解释第 5 条第 1 款第 2 款分别指出 :“‘因逃逸致人死 亡’, 是指行为人在交通肇事后为逃避法律追 究而逃跑 , 致使被害人因得不到救助而死亡的 情形。”“交通肇事后 , 单位主管人员、机动车 辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃 逸 , 致使被害人因得不到救助而死亡的 , 以交 通肇事罪的共犯论处。”这一司法解释似乎肯 定了过失的共同犯罪 , 但事实上还不能得出这 种结论。 审判实践对这种解释持肯定态度 , 是基于 以下理由 : “第一 , 车辆驾驶人员肇事引发交 通事故虽然是过失的 , 但在交通肇事后的逃逸 行为却是故意的。尽管前后在主观方面发生变 化 , 有所不同 , 但刑法并非因此对故意逃逸的 行为单独定罪 , 而是将‘交通肇事后逃逸’以 及‘因逃逸致人死亡的行为’规定为交通肇事 罪的加重处罚情节 , 一罪论处。第二 , 指使者 虽未帮助或教唆实施肇事行为 , 但在明知肇事 已发生的情况下 , 仍指使、教唆肇事人实施逃 逸行为。最终 , 肇事行为与共同逃逸行为造成 了被害人死亡的后果 , 指使者和肇事者对肇事 后的逃逸具有共同的故意 , 故指使者应与肇事 者共同对这一后果承担刑事责任 , 并且只能以 交通肇事罪的共犯论处。”[12 ] 也有学者对这种解释持肯定态度。如储槐 植教授指出 : “ (司解释第 5 条) 第一款已表 明 , 肇事人对因逃逸致使被害人死亡这一结果 的心态已经不是过失 , 而是故意 (一般为间接 故意) 。肇事人将他人撞伤 , 这一行为导致产 生救助被害人的法律责任 , 因逃跑而不履行此 义务便构成了刑法上的不作为 ; 逃跑时由于逃 避法律追究心切而置被害人的死活于不顾 , 被 害人因得不到救助而死亡 , 肇事人对死亡结果 持放任心态是毫无疑义的。第二款 ,有关人员 出于不同动机指使肇事人逃逸时 ,对被害人的 死亡结果实际上也是持放任态度。这就是说 , 有关人员与肇事人在主观上有共同的故意 (共 同故意包括共同间接故意) 。在客观上 ,肇事人 逃跑行为是在有关人员‘指使’下产生的 (‘指 使’至少对肇事人逃跑起到一定推动作用) ,因 而两者之间存在因果关系 ,所以有共同的行为 (有关人员指使肇事人逃跑和肇者人逃跑行为 对死亡结果而言均为不作为的犯罪形式 ,共同 行为包括共同不作为) 。有共同故意和共同行 为当然可以构成共同犯罪。[13 ] ·34· 上述观点显然是在维护共同犯罪只限于故 意共同犯罪的刑法规定与理论通说。但这里有 如下问题值得进一步研究 : 其一 , 如果说刑法 第 133 条规定的第三种情形属于结果加重犯 , 而“因逃逸致人死亡”属于间接故意犯罪 , 则 意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加 重犯 , 换言之 , 存在着“基本的过失犯 + 故意 的加重犯”的情形 , 这是难以被人理解和接受 的。其二 , 如果说刑法第 133 条规定的第三种 情形是数罪或者是特殊的结合犯 (一般交通肇 事罪 + 故意杀人罪) , 则与刑法条文仅将“因 逃逸致人死亡”作为法定刑升格的规定不相符 合。其三 , 如果说“因逃逸致人死亡”属于不 作为的故意杀人罪 , 则导致罪刑不均衡 : 一般 情形的故意不作为致人死亡 , 被认定为故意杀 人罪 , 处死刑、无期徒刑或者 10 年以上有期 徒刑 ; 而在交通肇事后故意不作为致人死亡 的 , 反而仅处 7 年以上有期徒刑。其四 , 指使 司机逃逸并不意味着指使者对被害人的死亡持 间接故意 , 换言之 , 指使者完全可能对被害人 的死亡只有过失的心理态度。其五 , 能否将逃 逸本身认定为间接故意致人死亡的行为 , 也还 需要研究。在行为人没有采取积极措施防止结 果发生时 , 并不能简单地认定所发生的结果就 是行为人的“不作为”所致 , 而应当考虑造成 法益基于何种原因 (前行为) 处于危险状态、 危险的程度 , 法益对行为人的依赖程度 , 行为 人履行义务的可能性大小 , 行为人的“不作 为”是否造成结果的原因 , 是将结果归责于前 行为合适还是归责于“不作为”合适 , 等等。 其六 , “因逃逸致人死亡”属于交通肇事罪的 一种加重情节 , 但其前提是行为人因为违反交 通规则而发生了交通事故 , 导致被害人伤害 (基本犯) 。将指使司法逃逸因而导致被害人死 亡认定为交通肇事罪的共犯 , 则缺乏基本犯这 一前提条件。所以 , 要做到既否认过失的共同 犯罪 , 又赞成上述司法解释 , 是比较困难的。 31在审判实践中也存在悄悄地按共同犯 罪的原则处理共同过失犯罪的情况。例如 , 雷 某与孔某两人相约在一阳台上 , 选中离阳台 815 米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛 枪法 (共用一支 JW - 20 型半自动步枪) 。两 人轮流各射击子弹 3 发 , 均未打中 , 但其中一 发子弹穿过树林 , 飞向离阳台 100 余米附近 , 将行人龙某打死。虽然不能查明击中被害人的 子弹由谁所发 , 但重庆市九龙区人民法院以及 重庆市中级人民法院 , 均认定两被告人构成过 失犯罪 , 分别判处 4 年有期徒刑 , 却又没有适 用刑法总则关于共同犯罪的规定。[14 ] (P256) 类似这样的案件与判决 , 并不少见。 但是 , 既然否认过失的共同正犯 , 就不能 适用部分实行全部责任的原则。上述判决没有 承认雷某与孔某成立过失的共同正犯 , 却又适 用了部分实行全部责任的原则。在此意义上 说 , 该判决存在缺陷。另一方面 , 我们也可以 认为 , 该判决实际上承认了过失的共同正犯 , 因而适用了部分实行全部责任的原则。但由于 刑法明文否认过失的共同犯罪 , 所以 , 该判决 没有适用刑法总则关于共同犯罪的规定。 四、立法论 面对上述理论与司法的现状 , 近年来 , 刑 法理论界有人从立法上讨论过失共同犯罪的问 题。如冯军博士认为 , 将过失共同犯罪作为共 同犯罪处理不仅是完全必要的 , 而且是明智之 举。并且指出 , 过失共同犯罪是二人以上的行 为人负有防止危害结果发生的共同注意义务 , 由于全体行为人共同的不注意 , 以致危害结果 发生的一种共同犯罪形态。[10 ] (P165) 他将过 失共同犯罪限定于过失共同正犯 , 即只有在直 接参与实施造成危害结果的过失行为的行为人 之间才能成立过失共同犯罪 , 过失的教唆行为 或过失的帮助行为不应被纳入过失共同犯罪的 内容之中。这是因为在教唆行为、帮助行为与 危害结果的发生之间本来就只有间接性 , 如果 这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于 行为人的过失 , 那么 , 就不具有可罚性。[ 10 ] 同时还认为 , 过失共同犯罪与共同过失犯罪是 两个不同的概念 , 后者是指二人以上的过失行 为共同造成了一个危害结果 , 但是在各行为人 之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务 的共同情形。[10 ] 显然 , 冯军博士是以大　仁教授的限定肯 ·44· 定说为根据来区分过失共同犯罪与共同过失犯 罪的。① 由于现行刑法明文规定“共同过失犯 罪”的不按共同犯罪处理 , 冯军博士特意区分 “共同过失犯罪”与“过失共同犯罪”二个概 念。但是 , 在汉语中 , “共同过失犯罪”与 “过失共同犯罪”二个概念 , 实际上没有区别 , 就像人们常说的故意共同犯罪与共同故意犯罪 一样。所以 , 冯军博士主张过失的共同正犯的 观点 , 并不是对现行刑法的解释 , 只是一种立 法建议。其二 , 冯军博士提出的共同过失犯罪 的成立条件 , 也有待进一步研究。冯军博士认 为 , 只有当各行为人在法律上处于平等地位 时 , 才产生相互注意的协作义务 , 才可能成立 过失的共同正犯。但各行为人在何种情况下处 于法律上的平等地位 , 是一个相当不明确的 问题。 五、结　论 中国现行刑法的规定 , 明确否认了过失的 共同犯罪 , 不仅否认过失的教唆犯与帮助犯 , 而且否认过失的共同正犯。因此 , 试图从解释 论上肯定过失的共同犯罪 , 几乎不可能。但 是 , 否认过失的共同犯罪的结局 , 一方面会导 致一些应当为犯罪处理的行为 (如共同实施过 失行为 , 但不能证明死亡结果由谁的行为造成 的) 不能当作犯罪处理 ; 另一方面也会导致法 官在没有认定为过失的共同正犯的情况下 , 悄 悄地适用“部分实行全部责任”的原则。 从立法论上主张过失的共同正犯的观点具 有合理性。首先 , 认定是否成立共同正犯的重 要结论 , 在于是否适用部分实行全部责任的原 则。故意与过失都是责任的要素或形式 (种 类) , 故意犯与过失犯都有各自的实行行为 , 从现实上看二人以上既可能共同实施故意犯 罪 , 也可能共同实施过失犯罪 , 既然对故意犯 的共同实行行为能够适用该原则 , 就没有理由 否认对过失犯的共同实行行为适用该原则。其 次 , 之所以对共同正犯适用该原则 , 从实质根 据上而言 , 是因为二人以上的行为共同起引起 了法益侵害 , 即二人以上的行为均与法益侵害 结果之间具有因果性。在判断二人以上的行为 是否“共同”引起了法益侵害时应当根据客观 的因果法则进行判断 , 而不是取决于二人以上 具有意思的联络。当然 , 成立共同犯罪还需要 “意思的联络”, 这是因为 , 只有意思的联络才 能使二人以上的行为起到相互促进的作用。但 是 , 笔者认为 , 意思的联络不应当限定为犯罪 故意的联络 , 只要就共同实施构成要件的行为 具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义 的意思联络 (如前述约定射击比赛致人死亡的 案例) 也完全能够起到相互促进、强化对方不 履行注意义务的作用 , 从而使任何一方的行为 与他方行为造成的结果具有因果性 , 因而任何 一方对他方造成的事实、结果 , 只要具有预见 可能性 , 就必须承担刑事责任。 如果能够在理论上肯定过失的共同正犯 , 那么 , 随之便可以肯定结果加重犯的共同正 犯。既然二人以上共同实施了基本行为 , 并且 由基本行为导致了加重结果 , 即二人以上的共 同行为造成了加重结果 , 而且二人以上均对加 重结果具有预见可能性 , 故二人以上都应对加 重结果承担责任 ; 即使加重结果在表面上由其 中一人的行为所致 , 但该行为依然是共同基本 行为的一部分 , 从整体上仍然能够肯定是二人 以上的共同行为造成 , 故应适用部分实行全部 责任的原则。至于过失的教唆与过失的帮助 , 以及教唆、帮助过失犯罪则不应成立共犯。从 语义上看 , 教唆、帮助都是一种有意识的行 为 , 教唆是使他人产生实施特定犯罪的决意的 行为 , 帮助是有意识地促成他人犯罪的行为 , 正因为如此 , 我们才能肯定 : “教唆犯、帮助 犯通过正犯的行为引起法益侵害 , 进而受刑罚 处罚”; 刑法分则规定的过失犯仅限于实行行 为 , 将过失教唆、帮助作为共犯处罚 , 会与刑 法总则第 15 条例外处罚过失犯的规定相抵触。 至于故意唆使、促成他人实施过失犯罪的 , 则 宜作为间接正犯处罚。 总之 , 没有必要继续维持“客观主义 →犯 罪共同说 →否认过失的共同犯罪”、“主观主义 ·54· ①关于大　仁教授的限定肯定说 , 参见 [日 ] 大　仁 :《刑法概说 (总论)》, 有斐阁 1992 年改订增补版 , 第 253 页以下。 →行为共同说 →承认过失的共同犯罪”的定 式 ; 在行为人共同引起了法益侵害 , 并且均对 法益侵害具有故意或者过失的情况下 , 各行为 人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任 ; 在此基础上还要求人行为人之间具有犯罪故意 的联络 , 进而否认过失的的共同正犯 , 或许是 过于重视行为人危险性格的主观主义立场的表 现。不过 , 由于共同犯罪仅限于故意犯罪的观 念在中国根深蒂固 , 故上述立法论要被人们接 受进而被立法采纳 , 或许还需要耐心等待。 参考文献 : [ 1 ] 郗朝俊 1 刑法原则 [M] 1 北京 : 商务印书馆 , 19281 [ 2 ] 陈文彬 1 中国新刑法总论 [M] 1 北京 : 商务 印书馆 , 19361 [ 3 ] 蔡墩铭 1 刑法总则争议问题研究 [M] 1 台北 : 台湾五南图书出版公司 , 19881 [ 4 ] 林山田 1 刑法通论 (下册) [M] 1 台北 : 台湾 元照出版公司 , 19981 [ 5 ] 李海东 1 日本刑事法学者 (上) [M] 1 北京 : 法律出版社、日本成文堂 , 19951 [ 6 ] 马克昌 1 犯罪通论 [M] 1 武汉 : 武汉大学出 版社 , 19991 [ 7 ] 姜伟 1 犯罪故意与犯罪过失 [M] 1 北京 : 群 众出版社 , 19921 [ 8 ] 李光灿 , 马克昌 , 罗平 1 论共同犯罪 [ M] 1 北京 : 中国政法大学出版社 , 19871 [ 9 ] 陈兴良 1 共同犯罪论 [M] 1 北京 : 中国社会 科学出版社 , 19921 [10 ] 冯军 1 论过失共同犯罪 [A] 1 西原先生古希祝 贺论文集 [ C] 1 北京 : 中国法律出版社、日本 成文堂 , 19971162 - 1721 [11 ] 侯国云 , 苗杰 1 共同过失犯罪 [A] 1 刑法问题 与争 鸣 [ C ] 1 北 京 : 中 国 方 正 出 版 社 , 19991308 - 3151 [12 ] 孙军工 1 关于审理交通肇事刑事案件具体应用 法律若干问题的解释的理解与适用 [ A ] 1 刑 事审 判 参 考 [ C ] 1 北 京 : 法 律 出 版 社 , 2001176 - 791 [13 ] 储槐植1 读“因逃逸致人死亡”司法解释 [N ]1 人 民法院报 ,2001 - 01 - 23 (3) 1 [14 ] 最高人民法院中国应用法学研究所编 1 人民法 院案例选·刑事卷 (1992 - 1996 合订本) [M] 1 北京 : 人民法院出版社 , 19971 责任编辑 : 徐 　岱 Unpremeditated Joint Crime and Joint Crime ZHANG Ming2kai ( Law School , Tsinghua University , Beijing , 100084 , China) Abstract : In terms of the relation between unpremeditated crime and joint crime , in old China , Criminal Law and the theory of criminal law assumed the following patterns , those are , new school —subjectivism —joint ac2 tion theory2acknowledging unpremeditated joint crime ; old school —objectivism —joint crime theory —un2ac2 knowledging the unpremeditated joint crime ; the new Chinese Criminal Law and theory of criminal law deny the joint unpremeditated crime , but leave some theoretical unsolved problems ; judicial practices have automatically acknowledged the unpremeditated joint crimes , but under the existed criminal law , it is hard to acknowledge the unpremeditated joint crime on the basis of interpretation theory ; on the basis of legislation theory , it is rea2 sonable to acknowledge the joint unpremeditated crime : when the violating action caused by several people and the action occurred joint unpremeditatedly , the actors should jointly bear the criminal obligation. Key words : joint crime ; unpremeditated joint crime ; non2criminal unpremeditated joint crime ·64·