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担保项目追偿实务操作及常见法律纠纷

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担保项目追偿实务操作及常见法律纠纷nullnull担保项目追偿实务操作及 常见法律纠纷广东卓建律师事务所担保融资部 金振朝 律师(www.cgflaw.com中国担保融资法律网)null 一、担保项目债务追偿概述下一页 二、担保代偿步骤及注意事项三、担保债务追偿方法与技巧目 录四、常见法律争议及实务分析一、融资担保债务追偿概述一、融资担保债务追偿概述担保项目可能出现的代偿风险担保代偿风险化解的一般原则担保代偿及追偿的预案设置担保债务追偿过程中的律师选聘(一)(二)(三)(四)(一)担保项目可能出现的代偿风险(一)担保项目可能出现的代偿风险金融...

担保项目追偿实务操作及常见法律纠纷
nullnull担保项目追偿实务操作及 常见法律纠纷广东卓建律师事务所担保融资部 金振朝 律师(www.cgflaw.com中国担保融资法律网)null 一、担保项目债务追偿概述下一页 二、担保代偿步骤及注意事项三、担保债务追偿 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 与技巧目 录四、常见法律争议及实务分析一、融资担保债务追偿概述一、融资担保债务追偿概述担保项目可能出现的代偿风险担保代偿风险化解的一般原则担保代偿及追偿的预案设置担保债务追偿过程中的律师选聘(一)(二)(三)(四)(一)担保项目可能出现的代偿风险(一)担保项目可能出现的代偿风险金融业是高风险行业 担保是金融业中的顶级风险行业 风险无时不在,风险无处不有 代偿风险是担保项目的终极风险 金融业是创新型行业 担保是金融业中的最需要创新行业 创新无时不在,创新无处不有 创新要容忍失败风险化解 需要创新创新中孕育着风险代偿风险的情形和原因代偿风险的情形和原因不能清偿到期债务 被宣布提前收贷 经营严重恶化 陷于重大诉讼 外部环境激变 保函项下索赔 重大项目受阻股权 纠纷高层 变动国际 环境国内 政策内部原因外部原因经营 不善扩张 过快金融 危机法律 纠纷企业联保 涉险案例保前调研与债务追偿比较保前调研与债务追偿比较 保前 配合 第一还款来源 担保业务部 非诉为主 内部力量 追求收益 保后 对抗 第二还款来源 债务追偿部 诉讼为主 外部力量 避免损失 代偿风险及其后果代偿风险及其后果代为履行 赔偿损失 投资失败利益损害、收益减少 信誉降低、追偿成本 最终损失、责任追究代偿类型可能后果月等额还 利息 本金 其他债务(二)担保代偿风险化解的一般原则(二)担保代偿风险化解的一般原则风险预警原则 及时性原则 灵活性原则 保全优先原则 合作多赢原则(三)担保代偿及追偿的预案设置(三)担保代偿及追偿的预案设置风险预警:贷款到期前三十日 预案启动:申报、发现 追偿小组:法律、业务、财务 代偿流程:合作协议、保证 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 追偿程序:保全、诉讼、执行、谈判 追偿终结:和解、执行终结 事故报告:反思、表彰(四)担保债务追偿过程中的律师选聘(四)担保债务追偿过程中的律师选聘为什么要聘请律师 如何聘请律师 律师与法务的配合 律师费确定 律师工作评价招投标、推荐内定、裙带关系指导价、顾问单位折扣、协商价格价值 案例:某建筑公司保函担保代偿案 案例:某建筑公司保函担保代偿案 2007年11月,某建筑公司(承包方)通过C担保公司担保,申请**银行深圳分行开出开出受益人为某实业有限公司(发包方)的预付款保函,金额300万元。由于承包方与发包方就工程款支付发生争执,受益人于保函到期日向开函行提出索赔, C担保公司应开函行的要求全额代偿,同时成立债务追偿工作小组,立即对承包方及其担保人实施追偿。二、担保代偿步骤及注意事项二、担保代偿步骤及注意事项担保代偿及追偿实施步骤担保公司的抗辩权担保代偿注意事项(一)(二)(三)(一)担保代偿实施步骤(一)担保代偿实施步骤担保代偿及追偿流程担保代偿及追偿流程三至六个月追偿依据(二)担保公司的抗辩权(二)担保公司的抗辩权 指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时,保证人根据一定的抗辨事由所享有的反驳债权人请求,拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。一般抗辩权专属抗辩权来自主合同,债务人和保证人皆 可行使来自保证合同,只能由保证人行使一般抗辩权一般抗辩权 主合同不成立或无效抗辩权 合同法上的抗辩权: (1)胁迫、欺诈、承认之危、重大误解 (2)同时履行抗辩权、先履行抗辩权、 不安抗辩权 诉讼时效抗辩权 主合同终止抗辩权 null 《担保法》: 第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。 第三十条 有下列情形之一的,保证人不承担民事责任: (一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的; (二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 专属抗辩权专属抗辩权催告抗辩权:我国法律没有规定 先诉抗辩权:一般保证 保证期间抗辩权 人保与物保并存:债务人提供、约定优先 保证合同约定的抗辩权 Q担保公司申请 撤销仲裁裁决案例案例: Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案案例: Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案2010年8月,H公司因向N银行申请贷款,委托Q担保公司提供贷款担保。 2010年10月,Q担保公司与N银行签订《最高额保证合同》,约定Q担保公司为H公司向N银行贷款签订的多个业务合同提供保证担保,主债权为自2010年10月13日起2011年10月12日止H公司在N银行处办理主合同项下约定业务形成的债权,最高债权本余额为人民币伍千万元整。 反担保基本为信用保证。 此后,H公司陆续与N银行签订了多份《流动资金借款合同》,借款用途为收购籽棉。从2010年10月至2011年1月14日, N银行对H公司累计发放贷款1.22亿元,至2011年1月21日,贷款余额4200万元。 2011年3月,H公司声明无力偿还4700万元贷款本息。Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案(续)Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案(续) Q担保公司未按照N银行的要求代偿。 2011年3月30日,N银行向YC仲裁委员会申请仲裁,要求H公司偿还贷款本金4700万元及其利息,Q担保公司承担连带清偿责任,并要求两被申请人承担保全费、律师费、差旅费和本案的仲裁费用。 Q担保公司还提出了以下抗辩主张: Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案(续)Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案(续)(1)2011年4月1日到期贷款余额599万元,企业筹措99万元加上Q担保公司保证金500万元足以归还到期贷款,H公司已 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 N银行,但N银行到2011年4月2日才划款。 (2)名义借款人为H公司,但实际用款人为包括H公司等十余家企业, H公司、N银行皆明知这依情况而未事先向贵司 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 ,使得Q担保公司在违背真实意思的情况下提供保证。 (3)H公司所有到期贷款皆以归还,其余贷款到2011年8月方才到期,N银行无权要求提前收回贷款。 (4)N银行和H公司在借款归还的过程中,有将近3900万元的借款到期时间为2011年5月31日,却都已提前归还,而2011年4月1日到期的借款却没有归还,系N银行和H公司对主合同的变更,也直接导致2011年4月1日的贷款逾期。Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案(续)Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案(续)(1)根据Q担保公司与N银行之间的合同约定,该500万元保证金是专款专用,只能当H公司借款逾期后,可由N银行划拨做归还贷款之用。 (2)Q担保公司没有提交证据证明,H公司、N银行存在双方串通,骗取Q担保公司提供保证的行为。 (3)根据《合同法》第108条的规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 (3)根据保证合同的约定,债权人与债务人协议变更主合同,除展期、增加主债权金额、提高贷款利率或变更币种之外,无须经保证人同意,保证人仍在原保证担保范围内承担连带保证责任。 Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案(续)Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案(续)仲裁庭裁决:一、H公司偿还N银行4200万元贷款并按借款合同约定利率标准承担4200万元贷款自2011年3月21日起至本裁决书作出之日止的利息,Q担保公司对前述本息承担连带保证责任。二、H公司、Q担保公司向N银行支付保全费5000元、律师费180000元。三、驳回N银行的其他仲裁请求。四、H公司、Q担保公司向N银行支付仲裁费260000元。 ……第三,H公司提前还款未加重担保公司的保证责任,不能作为Q担保公司免除担保责任的理由。第四,Q担保公司没有提供证据证明恶意串通骗取、欺诈、胁迫之行为。第五,贷款发放后,H公司如何使用贷款系其经营自主权,N银行无权干涉,N银行对H公司使用借款的检查、监督系权利而非义务,疏于监管不能成为保证责任的免责理由。第六,对Q担保公司认可的保全费、律师费应予支持。 Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案(续)Q担保公司与N银行 贷款担保合同纠纷一案(续)Q担保公司收到上述仲裁裁决后,不服该仲裁裁决,YC中院申请撤销该仲裁裁决书。 YC中院经审理认为,Q担保公司提出的上述撤销仲裁裁决理由在仲裁过程中已向仲裁庭提出,仲裁庭已就该理由和有关证据做了充分论证,在仲裁过程中N银行没有隐瞒足以影响公正裁决的证据,仲裁庭仲裁裁决程序合法。裁定驳回了Q担保公司申请撤销该仲裁裁决的申请。 根据《民事诉讼法》、《仲裁法》和有关司法解释,法院就仲裁所作出的各类裁定均不允许当事人上诉和申请再审。人民检察院亦不得抗诉。当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。(三)担保代偿注意事项(三)担保代偿注意事项担保责任缔约过失责任代为履行赔偿损失配合担保 物权行使主有担无:债无,担债连带; 债有,担责≦ 1/2 主无 担无:担无,免责; 担有,担责≦ 1/3代偿时机选择 案例“六月代偿”代偿范围代偿范围指保证人保证担保的债权范围或者担保物所担保的债权范围约定优先没有约定的:全部债务 主债权及利息、违约金、 损害赔偿金和实现债权的费用“三项担保”“二八分担”保证期间保证期间是保证人能够允许或“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间 保证期间抵押权行使期间质权存续期间约定优先:从约定 无或视为无 :6个月 约定不明:2年 起算: 主债务履行期届满之日诉讼时效期间内 出质人、债务人可催告约定或登记担保期间无效代偿证明代偿证明指担保公司代偿后,银行等债权人向担保公司出具的证明担保公司已代债务人偿还主债务的书面文件。1、代偿证明; 2、保证责任终止证明; 3、追偿权行使依据。作用版本确定 及时出具 保存原件 追偿衔接必要时,可考虑先立案保全,后提交证据!追偿法律依据追偿法律依据《担保法》第三十一条 保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。 第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。 《担保法司法解释》第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。   担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。 对上述规定的理解对上述规定的理解a、现有法律、司法解释对追偿权行使的规定比较简略; b、行使追偿权的前提为承担了保证责任或者赔偿责任,唯有人民法院受理债务人破产案件的例外; c、追偿的对象包括债务人和反担保人; d、因无效担保合同而承担了担保责任的也可以向债务人或者有过错的反担保人追偿; e、担保人行使追偿权的,须另行对债务人或反担保人起诉。三、担保债务追偿方法与技巧三、担保债务追偿方法与技巧代偿项目追偿方法财产保全要点分析执行特殊情况处理债权保全制度运用(一)(二)(三)(四)(一)代偿项目追偿方法(一)代偿项目追偿方法 运用债务追偿机制实现债权、挽救损失的方法。 (1)协议还款法 (2)执行公证法 (3)申请仲裁法 (4)申请支付令 (5)诉讼追偿法追偿方法:自力救济社会救济公力救济综合、交替使用协议还款法协议还款法适用前提 临时周转困难 愿意协商、配合 兑现还款承诺 尽早进行 约定惩罚性违约条款 随时准备仲裁或诉讼 加大保后跟踪力度 注意事项担保转委贷 案例强制执行公证强制执行公证 公证处根据当事人的申请,依法对无疑义的追偿贷款、物品的文书(如还款、还物协议、借款合同、民间抚养、赡养协议等)赋予其强制执行效力的一种特殊公证活动。 《民事诉讼法》(2007)第二百一十四条、《公证法》(2005)第三十七条、《公证程序规则》(2006)、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的联合通知》(2000年9月21日)、《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(法释〔2008〕17号) 定义:依据:条件和范围条件和范围(1)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容; (2)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义; (3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。 (1)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同; (2)赊欠货物的债权文书; (3)各种借据、欠单; (4)还款(物)协议; (5)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议; (6)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。 问题:(反)担保合同能赋予强制执行公证吗?问题:(反)担保合同能赋予强制执行公证吗? (1) 不符合强制执行公证条件 (2)不具有给付货币、物品、有价证券的内容 (1)属于债权文书或者含有债权文书的特征 (2)公证机关有能力判断担保人的担保责任 (3)节约社会成本,维护当事人的合法权益 《公证法》第二条 公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。 否定:肯定:申请仲裁申请仲裁 尊重当事人意思自治 裁决具有法律效力 一裁终局 独立、公平、公正 不公开进行 程序灵活、简便 可以选择仲裁员 必须有仲裁协议 受理范围有限 可被撤销或不予执行 保全和执行仍需提交法院进行 仲裁事项不能超出仲裁协议的范围仲裁协议仲裁协议 因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均提请 仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会 分会(仲裁中心),按照仲裁申请时中国国际经济贸易仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。示范条款申请支付令申请支付令 指人民法院根据债权人的申请,依法作出的督促债务人为一定给付义务的法律文书。债权人对拒不履行义务的债务人,可以直接向有管辖权的基层人民法院申请发布支付令,通知债务人履行债务。债务人在收到支付令之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的,债权人可直接申请人民法院强制执行。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条 (1)请求债务人给付金钱或有价证券;(2)请求给付的金钱或有价证券已到期且数额确定,并写明了请求所根据的事实和证据;(3)债权人与债务人没有其他债务纠纷;(4)支付令能够送达债务人。定义:依据:条件:民事诉讼民事诉讼 俗称“打官司”,是指当事人之间因民事权益矛盾或者经济利益冲突,向人民法院提起诉讼,人民法院立案受理,在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下,经人民法院审理和解决民事案件、经济纠纷案件和法律规定由人民法院审理的特殊案件的活动。 定义:特点 (1)由法院代表国家行使审判权 (2)具强制性、程序性 (3)很强的专业性 (4)处分权:撤诉、和解、调解 (5)立案须符合管辖规定 (6)受法官主导 民 事 诉 讼 流 程(二)财产保全要点分析(二)财产保全要点分析 指根据我国《民事诉讼法》的相关规定,财产保全是指人民法院根据当事人的申请,对被申请人的财产或有争议的标的物采取查封、扣押、冻结等强制措施,使其处于人民法院的有效监控之下的司法行为。 诉前财产保全和诉讼财产保全 参见:《论财产保全担保》、《财产保全担保业务法律风险分析与防范》 定义:分类:财产保全要点财产保全要点尽早采取 诉前保全 范围尽量扩大 须提供担保注意现金、存单、银行保函 房产、车辆 等其他法院认可的财产1、进入执行程序后,自动转为 执行中的查封、扣押、冻结。 2、保全期限规定 银行存款及其他资金:≦6个月 动产:≦1年 不动产、其他财产权≦2年 注册商标:≦6个月 续行期限:≦上述1/2 查封、扣押、冻结期限届满, 人民法院未办理延期手续的, 查封、扣押、冻结的效力消灭。 讨论:对已有效设置反担保的 财产是否应当保全?讨论:对已有效设置反担保的 财产是否应当保全? 财产保全的目的在于防止被申请人在生效判决执行前转移财产、抽逃资金,拒绝履行判决确定的法律义务,换言之,若财产处于不能转移的状态则可以考虑无须进行诉讼保全。……笔者认为,对以下财产可以不采取诉讼保全措施:①已办理抵押登记的不动产。②已办理质押登记的股份(股票)。…… ——《诉讼追偿中的财产保全策略》,出自狄娜、叶小杭主编《信用担保实务案例》,经济科学出版社2007年版,第352-355页。C担保公司委托贷款合同纠纷执行案观点:(三)执行特殊情况处理(三)执行特殊情况处理 1、租赁对抗抵押 2、个人唯一住房执行3、流质契约禁止 4、建筑工程优先权1、租赁对抗抵押1、租赁对抗抵押案例:某担保公司代偿后,依法对债务人及反担保 人实施追偿,在执行拍卖抵押物过程中, 抵押人、承租人出示一份租期长达20年的 租赁合同,并且租金签约时一次性支付完毕。事 前事 后蛛丝马迹、刑民相济保前调研、承租确认《物权法》 第一百九十条2、个人唯一住房执行2、个人唯一住房执行 《民事诉讼法》及其司法解释、关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年)《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(2004年)、《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》(2005)、)《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》(2010年) 《2004年规定 》第六条 对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。 《2005年规定》第一条 对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋,人民法院可以查封,并可以根据抵押权人的申请,依法拍卖、变卖或者抵债。 相关规定:被执行人及其所扶养家属居住的房屋被执行人及其所扶养家属居住的房屋(1)应当给予六个月的宽限期。 (2)宽限期届满后,被执行人仍未迁出的,人民法院可以执行。 (3)强制迁出时,可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。 (4)《城镇最低收入家属廉租住房管理办法》所规定的人均廉租住房面积标准确定。 (5)申请执行人提供的临时住房,应当计收租金。 (6)已经产生的租金,可以从房屋拍卖或者变卖价款中优先扣除。 (7)被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,人民法院不应强制迁出。 3、流质契约禁止3、流质契约禁止 《物权法》第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 规避:事后可以协议以物抵债条文:占有、使用、收益约定4、建筑工程优先权4、建筑工程优先权 《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号) (1)建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;(2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人;(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失;(4)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。条 文:内容:建筑工程优先权案例建筑工程优先权案例 2003年,甲公司和乙公司签订了建设工程施工合同,约定乙公司承建一栋办公大楼。工程如期完工后,甲公司没有支付工程款,乙公司经交涉未果,于是向法院主张优先受偿权。法院经审理发现,甲公司将房产向当地的建设银行抵押贷款人民币400万元,该抵押办理了有关的登记手续,乙公司向法院提交优先受偿权申请时该笔贷款的还款期限未届满。甲公司主张抵押权优于优先受偿权。法院驳回了甲公司的主张,确认了乙公司的优先受偿权。调查、避开、承包商声明放弃防范(四)债权保全制度运用(四)债权保全制度运用债权保全制度:是指法律为防止债务人的财产不当减少给债权人债权的实现带来危险,而允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度,包括代位权和撤销权两项具体的制度。 依据:《合同法》、《合同法司法解释一》《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条至69条的规定,代位执行制度实际上就是债权人的代位权制度在执行工作的引申和发展。 作用:与债的担保制度、债的责任制度相互配合,共同担负着保障债权人权利实现的任务。 代位权代位权 《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。” (1)债权人对债务人的债权合法、确定,且必须已届清偿期。(2)债务人怠于行使其到期债权。(3)债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 条 文:条件:债权平等原则“入库”规则悖离撤销权撤销权 又称废罢诉权,是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得请求法院予以撤销的权利。 《合同法》第七十四条:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”定义:出处:撤销权行使条件撤销权行使条件 债务人实施了危害债权的行为 须于债权成立后实施行为 须为使其财产减少的财产行为 须债务人的行为有害债权 债务人与第三人主观上有恶意 有偿行为:须债务人为恶意 无偿行为:不以债务人和第三人的恶意为要件。 《合同法》第75条规定,撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭 其效力及于全体债权人N银行、Z建筑公司诉J公司、L公司撤销权诉讼纠纷案客观要件:主观要件:行使期限:行使效力:四、常见法律争议及实务分析四、常见法律争议及实务分析个人提供担保注意问题公司对外担保与相关决议股权(份)质押与登记(一)(二)(三)学校、医院的财产抵押(三)(一)个人提供担保注意问题(一)个人提供担保注意问题保证人:法定代表人和实际控制人、 财务负责人 少数情况:项目负责人或分公司负责人 原则上应当提供夫妇保证,适当灵活 应要求提供身份证、结婚证复印件、财产清单和权属凭证 当面签字、盖手印,拍照 密切跟踪保证人的动向《配偶声明书》配偶声明书配偶声明书 XXX(下称借款人)向银行申请贷款,贵公司同意为其提供保证担保。 产权人XXX同意将记载其为产权人的如下房地产抵押给贵公司:XXXXXXXXXXXXXXXXXX,作为向贵公司提供的反担保。 产权人之配偶现确认:如本人为上述房地产的共同共有人,则本人同意且委托本人之配偶将上述房地产全部(含本人所共有部分)抵押给贵公司,本人同意接受本人之配偶与贵公司所签合同之约束。 特此声明。 产权人之配偶:XXX(签名) 年 月 日(二)公司对外担保与相关决议(二)公司对外担保与相关决议应要求出具股东会决议或董事会决议 须注意公司为实际控制人、股东提供保证的情形(争议&案例)公司法第十六条 法定代表人或者委托代理人签署、盖章 事先收集保证企业的账号、房产等财产线索 一般为连带责任保证《公司法》第十六条《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。抵押合同被判无效案例一人公司?(三)学校、医院的财产抵押(三)学校、医院的财产抵押 《担保法》第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 第三十七条 下列财产不得抵押:……(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施; 《担保法司法解释》第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。 第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。 《物权法》第一百八十四条对上述规定的解读对上述规定的解读 第一,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体作为保证人,以及学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设立抵押属于明确禁止,相关条款为效力性强制规定。 第二,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,可以将其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押。 第三,对于抵押,《物权法》基本上沿袭了《担保法》的规定;但对于质押,《担保法》、《物权法》并未作出限制或禁止性的规定。什么是以公益为目的什么是以公益为目的《民办教育促进法》、《幼儿园管理条例》属于以公益为目的学校、幼儿园医院营利性、非营利性 营利性医院不属于2000年《国务院体改办等部门关于 城镇医药卫生体制改革指导意见》(四)股权(份)质押与登记(四)股权(份)质押与登记设立要件 担保法 VS物权法 股权质押与资产抵押 一般为次要反担保措施 二次余额质押?《物权法》第二百二十六条 《证券登记结算管理办法》 《股权出质登记办法》工商部门 证券登记结算机构推荐书目、期刊推荐书目、期刊《信用担保公司经营管理》 狄娜、张利胜主编  经济科学出版社(2007-06) 《信用担保实务案例》 狄娜、叶小杭主编  经济科学出版社(2007-12) 《中小企业信用担保规制与探索》 陈应春、叶小杭主编 经济科学出版社(2010-11) 《融资担保法律实务》金振朝著 法律出版社 * * * * * 《中国担保论坛》中国担保联盟 《中国担保》全国中小企业信担保公司负责人 联席会议本人文章本人文章《论财产保全担保》,载《浙江法学》2006年第3期; 《略论债权平等原则》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第6期; 《论公司法律顾问在公司治理中的地位和作用》,载《公司法评论》2007年第2辑; 《简析我国<物权法>中的浮动抵押》,载《中国担保》2007年第3期; 《浅析最高额保证的保证期间》,载《中国担保》2008年第3期; 《见索即付保函的法律风险与防范对策》,载《中国担保论坛》2010年第1期; 《<融资性担保公司管理暂行办法>之法律缺陷评析》,载《中国担保论坛》2010年第2期; 《如何成为担保公司合格的法务官》,载法人中英双语杂志之《公司法务》2010年8月; 《应收账款质押实务与理论探析》,载《广东律师》2011年第四期。新浪博客null null 地址:深圳市福田区深南中路2010号东风大厦21楼(518031) 手机:135-3771-8723 邮箱:jinzhenzhao@126.com
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