担保法中的若干问题

null担保法中的若干问题 2012年2月担保法中的若干问题 2012年2月null主要内容： 一、担保问题所涉及的法律适用概述 二、保证 三、留置权 四、定金 五、不同法律关于担保物权部分的主要差 异 六、担保权的维护及实现null一、担保所涉及的法律适用概述 （二）涉及担保问题的主要法律和司法解释 1、1986年《民法通则》 该法在第89条，分别规定了保证、抵押权、定金和留置权。非常笼统和简单。现在法院在判决书中已不再引用。 2、1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》即《民通意见》 《民通意见》第106至117条对《民法通则》第89条进行了相应解释，使条文更具可操作性。 已为《担保法》所替代，不再适用。 3、1994年4月15日《最高人民法院关于审理经济 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷案件有关保证问题的若干问题的规定》即《保证规定》 专门针对保证问题的一个司法解释，涉及内容相对比较全面。 已为《担保法》所替代，不再适用。 4、1995年10月1日施行的《担保法》 系统规定了保证、抵押、质押（动产质押、权利质押）、定金、留置。 目前仍在适用，但其中的物保部分（即抵押、质押、留置）与《物权法》规定不一致的内容，不再适用。null5、1993年7月1日施行的《海商法》 其中对船舶的抵押权、留置权和船舶优先权作了特别规定。 6、1996年1月1日施行的《票据法》 其中对票据保证和票据质押作了特别规定。 7、1996年3月1日施行的《民用航空法》 其中对民用航空器的抵押作了特别规定。 8、2000年《担保法解释》 总结担保法施行以来的司法实践，对担保法相关条款做了详细解释，使之更具有操作性，对审理担保案件起到重大作用。 9、2007年10月1日施行的《物权法》 第四编对担保物权做了完整的规定，主要是沿袭了《担保法》和《担保法解释》关于担保物权的一些 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 规则，在此基础上进行了一些适当的修改和完善，其中有一些创新。 null（三）法律适用规则 1、“新法优于旧法” 《物权法》是新法，所以要优先适用《物权法》。 2、“上位法优于下位法” 《物权法》第178条：“《担保法》与本法不一致的，适用本法。” 3、“特别法优于一般法”。 《担保法》第95条，“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”。 null一般担保纠纷案件的法律适用 （1）《担保法》有规定的，首先应当适用《担保法》的规定。 （2）如果《担保法》关于担保物权的规定与《物权法》不一致，或者缺乏明确规定的内容，应以《物权法》规定为准。 （3）《担保法》、《物权法》均没有规定的，适用《民法通则》等一般法律法规的规定。 （4）法律及行政法规没有规定的，应当适用有关担保的司法解释。 注意：物权法施行后，《担保法解释》继续适用，但其中涉及担保物权的相关规定与物权法规定不相吻合的，应当以《物权法》为准。null特殊担保纠纷案件的法律适用 分别适用《海商法》《票据法》《民用航空法》等特别法中关于担保的相关规定。 （1）《海商法》中对于担保问题的特别规定 注意：第一，登记对抗主义（担保法则为登记生效主义）。第二，船舶优先权、留置权、抵押权的受偿先后顺序。 了解三个国际公约：1926年《统一船舶优先权和抵押权若干规则的国际公约》、1967年《统一船舶优先权和抵押权若干规则的国际公约》、1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》。null（2）《票据法》关于票据担保的特别规定 A、票据保证 与《担保法》规定的一般的保证之间存在较大差异，票据法作了特别规定。在审理票据保证纠纷案件时，应当优先适用票据法的相关规定处理。 B、票据质押 应当优先适用票据法及最高人民法院《关于审理票据纠纷案件的若干规定》（注：该司法解释作出了与担保法有所不同的规定） 《物权法》第223、224、225条的规定应当适用于票据质押。这几条对质押合同的签订、质押设立时间、债务清偿与价款提存等作出明确规定。null（3）《民用航空法》对民用航空器抵押的特别规定 第16条的规定，设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。（登记对抗主义） 《担保法》第41条、42条规定，以航空器抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。根据特别法优先于一般法的原则，应当适用《民用航空法》。（登记生效主义） 根据《物权法》188条规定，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。 该法采取了与民用航空法相同的作法，即“登记对抗”主义。但应注意其中“善意”两个字有无的区别。 我们认为，有冲突的，应适用上位法。因此应以物权法为准。null二、保证 （一）保证的定义 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （二）保证人的资格和范围 1、具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 2、其他组织的范围 　 依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业； 　 依法登记领取营业执照的联营企业； 　 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业； 　 经民政部门核准登记的社会团体； 　 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。” 注：担保法解释第14条规定“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。” null3、不得作为保证人的几种情形 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（但是从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。） 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人（但是企业法人的分支机构有法人书面 授权 个人房产授权委托书公司各类授权委托书模版医师授权办法餐饮分店授权书产品代理授权书范本 的，可以在授权范围内提供保证。） 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。 null（三）保证方式 1、一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 （1）一般保证的先诉抗辩权及例外 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 但是，一般保证的先诉抗辩权也存在例外，担保法第17条第三款规定“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难如下落不明、移居境外，且无财产可供执行； 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； 保证人以书面形式放弃。 （2）一般担保的保证人保证责任的免除 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（担保法解释第24条） null2、连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 3、 保证方式没有约定或约定不明的推定 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 4、 保证人的一般抗辩权 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。 null（四）共同保证 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。 1、连带共同担保 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 2、按份共同保证 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。 null（五）保证合同 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 保证合同应当包括的内容 null（六）保证责任 1、保证的范围 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。” 保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。 null2、债对保证责任的影响 （1）债权让与对保证责任的影响 担保法第22条规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定，如事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 （2）债务承担对保证责任的影响 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 （3）债的变更对保证责任的影响 债权人与债务人 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任，但是如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 null（七）保证期间 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。” 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 1、一般保证的保证期间 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者 申请 关于撤销行政处分的申请关于工程延期监理费的申请报告关于减免管理费的申请关于减租申请书的范文关于解除警告处分的申请 仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。” null2、连带责任的保证期间 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和上述保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 3、最高额保证的保证期间 保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。null（八）保证的诉讼时效 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 1、一般保证的诉讼时效 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 2、一般保证的诉讼时效 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 null（九）保证责任的免除 1、保证人不承担民事责任的情形 （1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。” （十）保证担保与物的担保并存时保证责任的承担 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 null三、留置 （一）留置权的一般规定 留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 物权法规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”， 并规定“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。” null（二）留置权适用范围 1、因保管合同、运输合同、加工承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 2、法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。 （三）可分物、不可分物作为留置财产的规定 1、留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。 2、留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。 null（四）留置权人保管义务及收取孳息的权利 1、留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。” 2、留置权人收取孳息的权利 留置权人有权收取留置财产的孳息，该孳息应当先充抵收取孳息的费用。 （五）实现留置权 1、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 但是债权人未按担保法规定的期限通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。 2、债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法的规定行使留置权。 null（六）留置担保的范围 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。   （七）留置权消灭 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。 （八）留置权与抵押权或者质权的关系 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。 null四、定金 （一）定金的基本规定 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 （二）定金的成立 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 null（三）定金的数额 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 （四）定金罚则的适用 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。 null 五、不同法律关于担保物权的主要差异 《物权法》第四编担保物权从第170条到240条，共71条。与此前的《担保法》和《担保法解释》相比，在大的方面主要有以下不同点 ： （一）明确规定了担保物权的优先除外规则。 所谓担保物权的优先除外规则，就是说抵押权、质权和留置权并不是永远都是处于第一位的，在我国目前法律规定的框架下，有很多情况担保物权要放在第二位。 《担保法》中只是强调抵押权、质权和留置权是一种优先受偿权，当债务人没有履行到期债务时，担保物权人享有优先受偿权，但没有提及该种优先受偿权有可能不是最优先的。 物权法第170条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。” 其中的但书背后所涉及的问题就是优先除外规则。 null优先权：法律另有规定的八种情形： 1、未清偿的职工债权。 2006年8月27日通过、2007年6月1日施行的新的《企业破产法》。 《企业破产法》第109条规定了担保权人的担保权，也就是说企业特定的担保财产，可以实行担保权。 第113条规定，企业破产的时候清偿一般债权就是用破产财产。 注意：第132条的特别规定，就是说当企业在新的《企业破产法》公布之日，也就是2006年的8月27日之前，如果破产企业还欠职工的医疗保险、工资还有社会保险、抚恤金以及其他的法律法规规定需要划拨到职工账户上一些补偿金的时候，你应该用第113条破产财产来清偿。 万一破产财产不足怎么办？ 旧的《破产法》：不足不再清偿。 新的《破产法》规定：如果不足，可以拿抵押权人也就是担保物权人的担保财产接着清偿。清偿之后，还有剩余额的时候，再归担保物权人或者银行，如果没有剩余额，倒霉的就是担保物权人。null 2、《合同法》第286条规定的建筑工程承包人的法定优先权。 该条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。 最高人民法院2002年10月26日专门发了一个关于建筑工程承包人优先受偿权的批复。 批复直接规定，建筑工程承包人的优先受偿权优先于一般的抵押权以及其他的债权。null3、船舶、航空器的优先权 《海商法》第22条规定有船舶优先权。 例如：一个船务公司要建一艘船没有钱怎么办？——银行贷款——船舶抵押权产生——运输过程中发生了碰撞——维修——船务公司拖欠维修费——维修企业扣留船——船舶留置权。 如果要遣返职工或者欠船员工资——船舶优先权 三个权利并存，如果发生冲突，怎么办？ 《海商法》第25条规定：第一位是船舶的优先权，第二位是船舶的留置权，第三位是船舶的抵押权。 为什么要规定船舶的优先权？ 《海商法》所规定的船舶的优先权主要是指船员的工资、遣返费用、船长工资，还有船舶发生碰撞、出现海难的时候要有紧急救助的费用。null《民用航空法》：航空器的优先权 根据《民航法》第19条规定，飞机出问题了，需要紧急救助，或者是日常必要的维修、保管的费用，这个时候这些债权就是航空器的优先权。 优先权和航空器抵押权发生冲突的时候，《民用航空法》第22条规定优先权要优先于抵押权。 null 4、担保财产承租人的优先购买权。 《物权法》的第190条安排两个权利之间的冲突问题，一个是承租人的租赁权，一个是抵押人的抵押权。 例如：某大楼先租给了中国电信，后为农行设立抵押权。 在先租后押情况下，第190条明确规定：租赁权是可以对抗抵押权的，因为它贯彻买卖不破租赁这样一个基本原则，也就是《合同法》第229所规定的原则。 如果是先设立抵押，后成立租赁关系，《物权法》第190条第2款规定：如果抵押权已经登记了，你的租赁权是不能对抗登记抵押权的。 null注意： 《合同法》第229规定了买卖不破租赁，但是第230条有一个单独的条文，规定了承租人的优先购买权。 《物权法》第195条规定：抵押权实现的时候有三种方式，拍卖、变卖和折价。 当它采取折价的时候，就意味着抵押权人要取得大楼的所有权。他也要所有权，那么第230条规定的承租人也有优先购买权。两个取得所有权的机构发生冲突的时候怎么办？ 应该按照《合同法》第230条的规定：承租人有优先购买权。 优先购买权保护的对象不是租赁权，它保护的是承租人获取出租财产或者承租财产的机会。这个条文是有特殊的或者独立的保护功能和立法目的的，所以说只有在承租人放弃优先购买权的时候，抵押权人才能通过折价的方式取得所有权。 null5、财产共有人的优先购买权。 《民法通则》第78条 按份共有人在出售其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。当他的优先购买权和抵押一方冲突的时候，他和承租人的优先购买权的基理是一样的，也要优先于抵押权人 。null 6、国家的税收优先权。 2001年5月1日我国修改了《税收征收法》。 《税收征收法》第45条 优先保护国家的利益。这个属于典型的优先权规定，首先优先权本身这么规定就危害了银行的交易安全。 《税收征收法》第46条又规定，抵押权人或者担保物权人你们在设定抵押权或担保物权时，你可以到当地税务机关查一查抵押人是不是欠国家的税，而且当地的税务机关有义务对这些欠税人的欠税情况进行公告。这样一方面实现了优先权的立法目的，同时又兼顾了交易安全。null7、划拨土地使用权出让金的收取权。 《担保法》第56条：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人有优先受偿权”。 8、司法费用的优先权。 如根据《民用航空法》的第21条规定，执行人民法院的判决和委托拍卖评估的费用要先行拨付。 最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条也明确规定：委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。null（三）关于物保与人保并存如何处理的问题 《担保法解释》与《担保法》的规定不同，而《物权法》的规定又与《担保法解释》有所不同。 1、《担保法》的规定 该法第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。” 当存在一个抵押和人保的时候，立法者是绝对偏爱保证人的，一定要先实行抵押权，剩下的保证人再承担相应责任。这就是所谓的保证人绝对优待权。根据该条规定，人保、物保并存的时候，人保承担物保之外的份额，如果物保灭失或者是放弃了，保证人的责任也在相应的份额内要消灭的。从这种规定，我们可以看出立法者在这个问题上采取的是“保证人绝对优待主义”。null2、《担保法解释》的规定 《担保法解释》第38条第1款： “同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额”。 担保法解释将人保物保并存情况区分为两种情形分别对待： 一种情形是债务人向银行借钱，自己提供担保拿自有房屋抵押，这种情形下仍旧采取保证人优待主义。 另一种情形是我借钱，我的朋友拿他的房子给我提供抵押。在物保是债务人提供的时候，还是实行保证人优待主义。只有在第三人也就是我的朋友提供抵押权的时候，这个时候搞平等主义，也就是保证和第三人抵押是平等的，债权人可以选择向保证人或抵押人主张权利。他们承担完责任后，既可以向债务人追偿，也可以相互追偿，这就是平等主义。null3、《物权法》的规定 物权法第176条 ： “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” 物权法沿袭了担保法解释第38条的规定，彻底的摒弃了《担保法》第28条。但在沿袭基础上又有所区别：主要有两点：null （1）第一个它强调了首先要尊重当事人的契约自由。 （2）担保法解释承认人保、物保之间享有相互追偿权，但是《物权法》没有规定相互追偿权，而只是规定他们有权向债务人追偿。 《物权法》第176条没有明确规定人保、物保之间相互追偿权到底是什么意思？是因为担保法解释规定了，我们就不予规定，还是我们不规定相互追偿权就意味着禁止你们之间相互追偿？ 全国人大法工委否定担保人之间相互追偿。主要理由有两点： 第一，人保、物保虽然都存在，但是你们两人之间是没有签订任何合同的。 第二，按照司法解释说要承担相应的份额，这个份额计算起来非常麻烦。因此还是不要相互追偿了。 最高人民法院并不完全赞同这种意见，认为毕竟《物权法》没有明确规定，而且没有明确的禁止相互追偿，因此认为相互追偿权问题有待进一步的明确。null（四）统一规定了担保物权的消灭原因 物权法第177条统一规定了担保物权的消灭原因。包括四种情形： 主债权获得清偿，担保物权实现，或是债权人放弃担保物权，再有就是法律规定的其他消灭原因。 法律规定担保物权消灭的其他原因： 一是担保法第58条规定的“抵押权因抵押物灭失而消灭。” 二是担保法第73条规定的“质权因质物灭失而消灭。” （五）可以抵押的财产范围问题 物权法在180条做了明确规定，与担保法第34条相比，发生了范围上的及用语上的一些变化。 null（一）建筑物和其他土地附着物； 注：《担保法》第34条第1项“抵押人所有的的房屋和其他地上定着物；” （二）建设用地使用权； 注：《担保法》第34条第3项“抵押人有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。” （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 注：《担保法》第34条第5项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等的荒地的土地使用权。” 物权法规定不再需征得发包人同意即可抵押，但仅限于该等荒地的土地承包经营权是按照该法第133条规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的”。否则不能设定抵押。 （四）生产设备、原材料、半成品、产品； 注：此为物权法新增加的抵押财产。相当于将原担保法第34条2项和4项中的“机器”、“其他财产”进行明确化。 《担保法》第34条2项“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产” 《担保法》第34条4项“抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产” null（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； 注：吸收了《担保法解释》第47条规定，并从建筑物扩大至船舶、航空器。 《担保法解释》第47条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。 （六）交通运输工具； 注：保留了《担保法》第34条2项和4项中的交通运输工具。 （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 注：《担保法》第34条6项：依法可以抵押的其他财产。 物权法由原“依法可以抵押的”说法改变为“法律、行政法规未禁止抵押的”，而且特别强调是法律、行政法规未禁止。大大扩大了可供抵押的财产范围。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。” 通过上述对比分析，应当说物权法第180条完全取代了《担保法》第34条的规定，因此以后在抵押财产的范围问题上就不要再看担保法34条的规定了。null（六）关于动产的浮动抵押问题 物权法在第181条、189条和196条新增加了“动产的浮动抵押制度”。 1、概念 第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。” 形式要件的要求、主体的要求、现时动产和将来动产、实现抵押权时的动产null2、抵押权的设立原则 物权法第189条规定：动产的浮动抵押登记机关为抵押人住所地的工商行政管理部门。 抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。——“登记对抗主义”。——2007年国家工商总局《动产抵押登记规定》。 3、抵押权对抗效力的例外 第189条第2款规定的一个例外，即这种抵押即使是登记了，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 4、抵押财产的确定时点 物权法第196条明确规定了对于动产的浮动抵押，抵押财产在四种情形之一发生时确定。null（七）关于抵押合同与抵押权的区分问题 1、物权法明确区分了抵押合同的生效与抵押权的设立这两个不同的概念 物权法第186、187、189条关于抵押权设立时间的规定——物权法与担保法的重大区别。 担保法强调抵押合同的生效时间而未提及抵押权的设立时间（注：担保法第41条、43条），物权法则相反，强调的是抵押权的设立时间而非抵押合同的生效时间。 《担保法》第41条规定登记的抵押权，比如说不动产的抵押权，都是采取登记成立要件的。 《物权法》不同，第15条规定，当事人设立、变更、转移和消灭不动产物权合同的时候，除了法律有规定、当事人有约定的外，那么抵押合同在成立的时候就生效了，不受是否登记而影响。 《物权法》第14条规定不动产物权变动在登记到登记簿上的时候，才发生物权的变动。 动产按照《物权法》所谓的第23条的规定要动产交付。 《物权法》和《担保法》的最大区别，就是它把物权变动的合同，和物权变动本身区分开来，一句话就是合同归合同，变动归变动。null2、物权法明确规定了两种情形下抵押权设立的不同原则 （1）不动产抵押（包括建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物），应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。即采取“登记生效主义”。 （2）动产抵押（包括生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器、交通运输工具），抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。即采取“登记对抗主义”。 注意：担保法第41条、42条对于不动产和动产采取的都是登记生效主义。由于其与物权法相冲突，故不再适用，应以物权法规定为准。但物权法没有对登记部门作规定，因此《担保法》第42条、43条关于抵押登记部门的规定依然是适用的。 null（八）关于抵押期间抵押财产的转让问题。 物权法在这个问题上与担保法第49条、担保法解释67条相比，有比较明显的变化。 物权法第191条第2款规定 “抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 担保法和担保法解释则规定，抵押人转让已登记的抵押物无需征得抵押权人同意，只需通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况即可，并将此作为转让行为有效与否的条件。转让未经登记的抵押物的，抵押权不得对抗受让人。 而根据物权法的上述规定，抵押人转让抵押物必须征得抵押权人的同意，只有一种例外，即“受让人代为清偿债务消灭抵押权的”情况。另，虽然该条中没有区分抵押物是否登记的情况，但根据前几条的规定，如果是采取登记对抗原则的抵押物的话，当然不能对抗善意第三人。这是不言而喻的。null（九）关于放弃抵押权或者抵押权的顺位问题 物权法第194条规定了抵押权人放弃抵押权或者抵押权的顺位问题。这是担保法所没有规定过的，担保法解释涉及到了部分内容。 第194条规定 “抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。” 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。” null（十）关于实现抵押权时其他债权人的撤销权 物权法第195条。当抵押权人与抵押人达成的关于处置抵押物的协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 （十一）关于通过法院实现抵押权的程序的变化 物权法第195条第2款关于通过法院来实现抵押权的规定，与担保法相比，有重大变化。将“向人民法院提起诉讼”改为“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。也就是说，不再通过过去的先诉讼、再执行这一复杂程序，对抵押权人的利益大有好处。null（十二）关于担保物权的期间问题。 物权法第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”——关于抵押权行使期限限制的规定 目的在于 督促抵押权人积极行使抵押权。如果怠于行使权利，等主债权变成自然债务时，作为担保主债的抵押权在法律上也丧失了意义。当然，抵押权人愿意同意抵押权人的行权请求时例外。 《担保法》对此问题未作规定，《担保法司法解释》第12条2款作了相应规定，规定为主债权诉讼时效结束后二年之内。物权法取消了后面的二年。因此该解释的这部分规定不再适用。null（十三）关于最高额抵押权的转让问题 担保法第61条规定：最高额抵押的主合同债权不得转让，这次物权法出现了变化。 物权法第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”也就是说，现在物权法允许主债权转让了，但同时规定最高额抵押权不得转让。除非当事人另有约定。 为什么法律要对最高额抵押权的转让作出禁止性规定呢？ ①最高额抵押权所担保的债权的范围因抵押权设定的基础关系可以确定，但是债权是否发生或者发生的额度在抵押权设定时并不能确定，因此，最高额抵押权与其担保的债权在债权确定之前，并不属于特定的债权，并不具有让与的从属性。 ② 作为设定抵押权的基础关系的债权可能会因为清偿、抵消等原因而消灭，但是最高额抵押权在其存续期间，无论已经发生的债权发生任何变化，均不会发生变化，而且当债权的主体发生变更时，只是造成债权脱离最高额抵押权所担保的范围 ，并不必然引起最高额抵押权的转让。null（十四）关于最高额抵押下抵押人的债权确定问题 《担保法》没有对债权的确定时间作出规定。 《担保法司法解释》第81条规定财产保全或执行程序查封、债务人或抵押人破产后的发生的债权，不应包括在最高额抵押所担保的债权范围之内。 物权法 物权法第206条规定了下列六种情形下，抵押权人的债权确定： 1、约定的债权确定期间届满； 注：决算期本身就是确定最高额抵押担保债权的实际数额的时间，决算期到来，当然要确定被担保的债权。 2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； 注：法律拟制内至少两年的期限 3、新的债权不可能发生； 注：如果被担保的不特定债权已经没有发生的可能，那么就意味基本法律关系终止，被担保的债权自然也应该确定。null4、抵押财产被查封、扣押； 注：如果抵押物因保全或执行而被查封、扣押后仍不将最高额抵押所担保的债权加以特定，债务人就有可能与最高额抵押权人恶意串通增加债权数额，导致查封、扣押目的无法实现，所以此时被担保的债权要被确定。 5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； 注：债务人或抵押人破产。债务人或抵押人破产的，破产人期限利益丧失，未到期债权都视为到期。决算期未到期的也视为到期，被担保的债权应被特定化。况且抵押人或债务人破产的，最高额抵押的基础法律关系也不复存在了，债权应当被确定。被担保的债权确定之后再发生的债权不属于最高额抵押所担保的范围；在此之前发生的主债权，不论是否届清偿期，不论是否附有条件，均属于最高额抵押所担保的范围。 6、法律规定债权确定的其他情形。 null（十五）首次设立了最高额质权制度。 物权法第222条： “ 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。 最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。” （十六）新增加了可以出质的权利 1、基金份额 2、应收账款 人民银行已经出台了质押登记办法。null（十七）关于不同种类的权利质押时质权何时设立的问题 物权法第224至228做了相应规定。 1、第224条“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。” 注：该条是关于以223条（一）（二）（三）项权利出质时质权设立时点的规定。《担保法》第76条对此也有规定。 二者的区别：物权法规定的更全面。 物权法强调订立书面合同这一形式要件；强调质权的设立时点而非质押合同的生效时点；对没有权利凭证情况下（例如记帐式国债）质权设立时点的确定作了明确的规定。null注意《担保法司法解释》98、99、100、101条的规定。 如在以汇票、支票、本票出质时，应当同时适用票据法的规定，要背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。在以公司债券出质的，没有背书记载“质押”字样的，不能对抗公司和第三人。 《担保法》第76条　以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。 《担保法司法解释》第98条　以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。 第99条　以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。 第100条　以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。 第101条　以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。null 2、第226条“ 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。” 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 ” 注：该条是关于基金份额、股权出质形式要件、设立程序和时点的规定。请大家特别注意，与《担保法》第78条和《担保法司法解释》第103条相比，做了重大改变，更加清晰明确，更易于操作。原来的规定实际上有些混乱，在司法实践中产生许多理解上的争议，不再继续适用。null《担保法》第78条　以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 　　股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 　　以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 《担保法司法解释》第103条　以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。 　　以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。 　　以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 null 3、第227条 “ 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。” 注：该条是关于知识产权中的财产权出质的形式要件、设立程序和时点的规定。与《担保法》第79条、80条的规定基本一致。《担保法司法解释》105条的补充规定依然适用。null4、第228条“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。” 注：该条是关于应收帐款出质形式要件、设立程序和时点的规定。也是采取登记生效原则。“信贷征信机构”为人民银行下设的征信中心。null（十八）关于商事留置权问题 物权法第231条规定“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”也就是说，企业之间的商事留置权可以不要求留置的动产与债权具有牵连性。 （十九）留置权与抵押权或质权的相互关系问题 物权法第239条规定“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。” 注：该条是留置权优先于抵押权和质权的规定。《担保法》未作规定，《担保法解释》第79条有规定。物权法予以采纳。null六、关于担保权的维护和实现 （一）担保权的维护 1、保证债权的维护与实现 （1）跟踪了解保证人的基本情况，特别是办公地址、年检情况、财产状况； （2）注意保证期间的起始和截止时点，及时主张权利，保留书面证据。 （3）在诉讼时效期间内及时行使诉权，最好能够采取财产保全措施。尽快以判决形式确定保证人的保证责任，进而进入执行程序。null2、抵押权的维护 （1）无论是登记生效主义下的不动产，还是登记对抗主义下的动产，凡是能够办理登记的，就一定要办妥登记，保管好抵押合同和登记凭证，确保抵押权有效设立或者能够对抗善意第三人。 （2）注意了解抵押物前后是否存在出租情况 （3）如果同意抵押物转让的，最好签订三方协议，约定由受让方将受让价款中相当于主债权本息金额的部分直接支付给抵押权人。 （4）随时了解抵押物的实际状况，如果发现抵押人的行为可能使抵押财产价值减少，要及时通知其停止该等行为。已经减少的，应当要求对方恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。对方不配合的，应当运用物权法193条的规定要求债务人提前清偿债务。null（5）及时了解同一抵押物之上是否还存在其他优先权或其他抵押权？各抵押权设立的时间先后如何？担保金额大小？ （6）应仔细研究抵押合同中具体都约定了在哪些情况下可以实现抵押权？以便在出现这些情况时，及时行使抵押权。 （7）关注抵押物的价值变化情况，要求对方定期提供评估报告，我方有异议的，可聘请中介机构进行评估。 （8）关注主债权的诉讼时效情况，及时行权。如根据具体情况暂时不宜行权时，应采取有效措施来中断诉讼时效，以最大限度地延长行使抵押权的期限。 （9）行权时，应首先通过协商方式来协议折价、拍卖或变卖抵押物。协商不成的，直接向法院申请拍卖、变卖抵押物。null3、质权的维护与实现 对于动产质押： （1）要保存好质押合同，出质财产交接清单； （2）不能擅自使用质押财产，以免给出质人造成损失，承担赔偿责任。 （3）妥善保管质押财产，避免其毁损、灭失。 （4）因质物本身的特性等原因可能使质押财产毁损或者价值明显减少的，应及时要求出质人提供相应的担保。对方不提供的，应及时拍卖、变卖质押财产，提存价款或者与对方达成协议，提前清偿债务。 （5）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，要及时行权，通知抵押人和债务人拍卖、变卖质押财产。null对于权利质押： （1）及时要求抵押人向我方交付权利凭证（对于汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的情形现而言），保管好质押合同、权利凭证。 （2）对于其他权利，要及时到相关部门办理质押登记手续，保存好质押合同、出质登记凭证。 （3）随时了解权利出质后的价值变动等相关情况。 （4）及时行权，变现权利价值，保护我方权益。 谢 谢谢 谢