中华全国律师协会-律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引

中华全国律师协会 律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引   目  录 总 则 第一章 项目立项阶段法律服务 第一节 项目立项     第二节项目发起人的主体资格 第二章 项目投资人招投标阶段法律服务     第一节  为项目发起人提供的法律服务     第二节  为投标人提供的法律服务     第一节 特许经营权     第二节 履约担保     第三节  融资     第四节 土地使用权     第五节 项目建设     第六节  项目设施运营与维护     第七节  项目发起人购买服务     第八节 项目设施移交     第九节 特许经营协议终止、变更和转让 第四章 特许经营项目投资建设阶段法律服务     第一节 为项目公司提供的法律服务     第二节  为项目发起人提供的法律服务 第五章 特许经营项目运营阶段法律服务     第一节  为项目公司提供的法律服务     第二节  为项目发起人提供的法律服务 第六章 项目移交阶段法律服务     第一节  项目移交委员会     第二节  项目移交条件审查     第三节  项目移交内容 总    则 第1条 制定目的     本指引作为律师提供基础设施特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。 第2条 词语定义     2．1基础设施特许经营(下称特许经营)：是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择投资者和／或经营者，明确其在一定期限和范围内投资和／或经营某项基础设施项目的制度。     2．2特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予项目投资人和／或经营者，在特许经营范围内投资、运营、维护基础设施项目并依约定取得收益的权利。     2．3项目：是指具有提供某项公共产品或公共服务功能的特定基础设施。     2．4政府：是指依法设立项目特许经营权及行使与项目相关行政管理职能的行政机构或行政部门。     2．5  项目发起人：是指政府授权的直接组织实施特许经营权转让，并与项目投资人和／或运营维护人订立特许经营协议的行政主管部门。     2．6  特许经营权协议：是指项目发起人与项目投资人和／或经营者之间订立的，在约定的特许经营期限和特许经营范围内，后者取得某一基础设施项目的特许经营权，双方按约定承担有关义务和责任的协议。     2．7项目接受人：是指特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或行政机构、行政部门，也可以是项目发起人。     2．8项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的项目投资主体。项目投资人取得特许经营权之后，通常是项目公司的主要股东。     2．9项目公司：是指根据特许经营协议，以项目投资人为主要股东的专门负责建设、经营项目的公司，也可能是项目投资人自身。     2．10运营维护商：是指对项目进行运营和维护的主体，它可以是项目投资人、项目公司或被其聘请的专业运营公司。     2．11专业运营公司：是指受项目投资人、项目公司聘任对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目投资人、项目公司的其他公司、企业等。 第3条 本指引的业务适用范围     本指引主要适用于律师为下列基础设施特许经营活动提供的非诉讼法律服务：     3．1煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；     3．2铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；     3．3邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；     3．4道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；   3．5供水、供电、供气、供热等市政公用项目；   3．6其他基础设施项目。．各地可以实施特许经营的基础设施项目的具体范围应执行当地地方性法规或政府规章的规定。     律师代理政府或投资者参与基础设施特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。 第4条 特许经营方式     常见的特许经营方式如下：     4．1在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资、建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给项目接受人(即Build．Operate—Transfer)；   4．2在一定期限内，将项目移交(有偿转让)给项目投资人，运营期限届满无偿移交给项目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；   4．3在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资建设并运营，并要求项目投资人于期限届满时将项目的全部设施拆除(即Build．Operate—Dismantle)；   4．4在一定期限内，委托项目投资人提供公共服务；   4．5不违反法律、法规规定并获得项目所在地有权审批的政府批准的其他方式。   本操作指引以实践中常见的特许经营方式——BOT方式编写，律师从事其他类型的特许经营项目法律服务时，可参考本操作指引。 第5条 本指引制定依据     5．1  本指引主要依据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)、《国务院关于投资体制改革的决定》、《市政公用事业特许经营管理办法》等相关法律、行政法规和部门规章的制定。其中，作为制定本指引依据而采用的相关法律、行政法规和部门规章为截至2009年6月15日公开颁布的相关法律、行政法规和部门规章。鉴于上述法律、法规和部门规章的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律、法规和部门规章可能被适用，律师在参考本指引办理有关律师业务时，应特别关注法律、法规和部门规章的变化。     5．2鉴于尚无专门规范基础设施特许经营的法律和行政法规，特许经营在各地实践中的具体操作方式和程序也不尽相同，各地已相继出台了规范特许经营的地方性法规和规章等。随着基础设施特许经营实践的开展，各地还会出台相关规定，律师在承办具体业务时还应特别注意各地有关地方性法规和规章的规定。     5．3针对不同行业以及不同主体之间开展的特许经营，国家和地方也陆续出台了相关的规范文件。律师在承办业务时应结合具体项目所属行业和不同主体调研相关法律适用情况。 第一章  项目立项阶段法律服务 第一节项目立项     对于政府办理立项的项目，律师应提示或协助委托人对项目立项程序参照本节进行合法性审查。 第6条 项目前期可行性研究     6．1依据社会经济发展要求，由发展改革部门会同有关行业行政主管部门对拟实施特许经营的项目组织前期可行性研究。     6．2项目前期可行性研究主要对拟实施项目有关的社会、经济、环境、规划等各方面进行详细论证，为项目投资决策及采用何种方式融资提供依据。     6．3对项目前期可行性研究 报告 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(4)产品的质量以及安全建设的监管：特别规定基础设施项目产品的质量要求及安全标准(上述要求与投资及运营成本密切相关)；     (5)环境质量及监管：基础设施项目对环境影响与该项目能否成功密切相关，同时也涉及项目投资及营运成本；     (6)政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同的权利等。   7．3．3项目投资人合理盈利预期   律师应提示委托人，项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利；如果项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。 弟8条 项目的立项审批     律师应提示委托人：     8·1  特许经营项目决定实施前应经过立项审查，并应注意项目依法定程序产生项目投资人后，由项目投资人设立的项目公司在申请项目核准时不得因项目发起人的原因而存在实质障碍。     8·2项目的立项审查应由相关的政府部门参与：如规划、环保、建设、国土资源、物价、商务部门等相关政府部门。     8·3涉及跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报上级政府审批。     8·4建设项目的规模以及投资方式的审批超过地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。 第9条 项目组织筹备       律师应提示项目发起人：     9·1  应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会，具体负责涉及本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署，以及对该项目今后的管理、监督、指导、配合等工作。     9·2鉴于项目涉及多个政策及行政管理单位，项目发起人宜尽可能联合发改部门(项目审批)、物价部门(垄断行业的定价)、国土资源部门(项目用地及建设)、规划部门(项目选址和规划 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 )、建设部门(项目建设管理)、财政部门(价格补贴)、税务部门(税收优惠)、商务部门(如涉及外商投资)、人民银行(融资管理)等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会，确保项目能顺利进行。某些项目也可能不成立资格预审、技术和决策委员会，而直接由政府相关部门以召开联席会议方式讨论决策项目有关问题。     9·3鉴于特许经营基础设施项目实施过程的复杂性和专业性，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。 第二节 项目发起人的主体资格 第10条 项目发起人、签约人的主体资格   10．1律师应提示委托人，合格的项目发起人应：   10．1．1  为该项目所涉及的基础设施的行业主管部门；   10·1·2  已获得政府的授权，有权代表政府实施基础设施特许经营的招标、签约以及监督管理工作。   10·2律师应特别提示委托人，通常只有政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人，但实践中也出现由政府主导，大型国有企业作为项目发起人的基础设施特许经营模式，比如政府为提高火电厂脱硫工程质量和设施投运率，鼓励火电厂在政府有关部门的组织协调下，将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权以合同形式特许给专业脱硫公司，由专业脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务。 10．3律师应提示委托人，部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及某类行业特许经营项目的主管部门，若行业主管部门以事业单位名义出现，应审核其是否具备项目发起人资格。同时应提示委托人，明确行业的监管部门与该类行业特许经营建设的主管部门的关系及职权。 第11条 项目的合法性     核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标是否合法的 标志 禁止坐卧标志下载饮用水保护区标志下载桥隧标志图下载上坡路安全标志下载地理标志专用标志下载 ，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，律师应特别核对相关批准文件的效力。   律师应提示委托人：   11．1  纯内资的项目应根据投资规模以及用地规模查明各级政府审批权限，项目在核准前一般应获得土地、规划、环保、水土保持、文物、矿藏和军事等相应级别主管部门的批准文件。     11．2利用外资的项目，还应就资本项目和行业准入获得外汇管理部门和外经贸主管部门的批复。 第二章    项目投资人招投标阶段法律服务 第一节 为项目发起人提供的法律服务 第12条 招标准备     12．1在招标准备阶段，律师应审查是否具备进行项目投资人(在本章中称“投标人”)招标的条件，主要审查项目本身的合法性，即项目是否已经按有关程序立项，是否已履行其他必须的审批程序(如项目的实施方案等)。如项目未经核准，应审查项目是否存在获得核准的实质性障碍。     12．2律师应提示委托人，负责招标项目的主管部门在招标前应取得符合法定审批权限的政府的授权。     12．3  资格预审、技术和决策委员会(或政府部门联席会议)应根据经批准的项目实施方案决定以下招标主要事项：   12．3．1招标工作 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ；   12．3．2招标方式、招标范围；   12．3．3投标人的资格条件；   12．3．4评标原则；   12．3．5  确定资格审查专家和评标专家；   12．3．6其他重要事项。 第13条 招标信息发布     13．1招标方式可分为公开招标和邀请招标。采取邀请招标方式的，律师应注意审查是否符合法定邀请招标的条件；     13．1．1项目发起人(在本章中称“招标人”)采用公开招标方式的，应发布招标公告，并应通过政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；     13．1．2招标人采用邀请招标方式的，应向3个以上具备实施招标项目(实施方式可以是投资、建设和／或运营)能力、资信良好的特定法人或者其他组织(包括联合体)发出投标邀请书；     13．2招标公告或投标邀请书应载明招标人名称和地址、招标项目性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。公告期限应满足《招标投标法》规定的公告期限规定。 第14条 资格预审(如需)     14．1一般规定     14．1．1  在潜在投标人众多的情况下通常采用资格预审的方式确定潜在合格投标人，律师应提示招标人设立资格预审委员会，专门负责和实施对投标人的资格预审；     14．1．2律师应提示招标人制订预审程序和评审规则，并准备应提供给潜在投标人所需有关项目基本情况的文件资料。   14．2资格预审文件   14．2．1资格预审文件内容应包括项目名称、项目概况、投标人的资格条件、资格预审申请文件的内容和装订要求、资格评审办法、确定潜在投标人的数量等。     14．2．2资格预审文件内容应与资格预审公告中的要求相一致。     14．3资格预审公告     14．3．1  资格预审公告应通过政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；     14．3．2资格预审公告中应包括项目名称、项目概况、资格预审条件和方法、确定潜在投标人的数量、获取资格预审文件的时间、地点和费用以及递交资格预审申请书的时间和地点等。     14．4资格预审申请文件的内容要求     律师应提示委托人，资格预审文件要求潜在投标人提供的资格预审申请文件主要包括：     14．4．1公司管理或组织机构；     14．4．2近几年经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料；     14．4．3近几年的纳税资料；     14．4．4最近几年作为特许经营项目投资人的经历、目前承担的或将要履约的特许经营项目，并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明；     14．4．5融资能力及银行对投标人出具的资信证明；     14．4．6为本项目提供的管理人员能力和未来项目公司的组织结构说明；     14．4．7  区别于其他潜在投标人的具有竞争力的资料；     14．4．8  如果以联合体为投标人，除联合体各成员独立提供各自的资料外，还需提交一份联合体协议。     14．5资格预审申请书的评审     14．5．1收到投标人递交的资格预审申请书后，资格预审委员会应按照资格预审文件的要求对申请书进行评审，律师可为该委员会提供法律咨询，也可应邀作为评委对申请书进行评审；     14．5．2在资格预审过程中，招标人有权要求潜在投标人对资格预审申请书中不明确的内容进行澄清，并可对重要的内容进行核实；     14．5．3律师应提示委托人，资格预审评审的条件主要包括：     (1)潜在投标人的企业法人身份。是否包括外资、私营企业；是否允许多个潜在投标人组成何种类型的联合体投标；在未来项目公司中的股权比例安排等；     (2)资质和注册资本。是否具备符合项目投资、建设和运营所需资质；是否满足相应注册资本要求；     (3)类似项目的成功经历。潜在投标人与合作伙伴是否在近几年中成功承担或组织、运营过类似项目，且在类似项目全过程中履约情况良好，如具有较好工程质量和项目管理能力等；     (4)财务状况与经济实力。潜在投标人是否具有良好的财务状况，是否具备承担项目所需的财务与资源的能力；     (5)专业人才和技术力量。投标人能否派出信誉良好、经验丰富的合格管理和技术人员；项目公司能否建立符合全面履约所要求的公司管理机构和完善的质量保证体系等。     14．6评审报告     14．6．1  资格预审结束后，资格预审委员会应撰写资格预审评审报告，资格预审评审报告应由全体评委签名；     14．6．2律师应提示委托人，资格预审评审报告应包括：项目概况、资格预审工作情况、提交资格预审申请书的潜在投标人名单、评审的各项原始记录、潜在投标人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容、评审结果。     14．7评审结束，律师应提示委托人：     14·7·1如果资格预审合格的潜在投标人名单须报政府有关部门批准，应在规定时限内报批；    。     14·7·2对未通过资格预审评审的潜在投标人，应将结果以书面形式告知；     14·7·3对通过资格预审的潜在投标人，除应以书面形式通知其预审结果外，还应告知其应在规定的时限内回复招标人是否参加投标、招标文件的领取要求及投标人须知等涉及投标的要求。 第15条 编制招标文件     15·1律师应提示委托人，一般特许经营项目的招标文件内容应包括：     15·1·1投标人须知：包括项目概况、特许条件、投标文件的内容与制作要求、评标标准与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等；该部分内容应能反映招标活动的公正性，内容规范、详细、具体，以最大限度地减少招标活动中发生的争议。     15·1·2特许经营协议及其附件，该部分是招标文件的核心内容。     15．1．3项目技术规范要求。     15·2律师应参与审查招标文件，审查时应关注以下方面：     15．2．1  招标范围和条件是否明确；     15·2．2招标、投标、评标程序是否符合国家有关规定；     15·2·3评标办法、评分标准是否合理，是否含有对部分投标人的歧视性条件；     15·2·4废标条件是否合理、明确，是否含有排斥部分投标人的条款；     15．2．5合同主要条款是否完整、合理；     15．2．6发出中标通知后的缔约过失责任安排。     15·3招标文件中应明确投标文件的内容要求，包括应附的能力证明材料。     15．3．1投标文件包括：     (1)投标人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等；     (2)投标人相应的经历与业绩情况：     (3)项目总投资；     (4)项目公司股权结构；     (5)资金来源；     (6)投资回收计划；     (7)项目盈利水平；     (8)收费和特许期；     (9)建设进度和运营计划；     (10)维修和养护计划等。     15．3．2证明投标人投资能力的文件一般包括：     (1)投标人(项目公司股东间)的投资意向书；     (2)与金融机构间的融资意向书；     (3)与设计、建筑承包商间的项目设计、建设意向书；     (4)与设备供应商间的设备供应意向书；     (5)与运营商间的项目运营、维修意向书；     (6)与保险公司间的保险意向书等。 第16条 开标     16．1  开标会议应按招标文件规定的时间、地点进行。投标人的法定代表人或其授权代表应按时参加开标会议并签名报到。投标人未派代表参加开标会议的，视为自动放弃出席开标会议的权利，不影响开标会议的进行。     16．2在开标前，应检查投标文件的密封性。检验完成后，对于密封完好并按规定签署的投标文件，工作人员应予以拆封，取出正本进行宣读。按招标文件规定提交有效撤回通知和未按招标文件规定密封签署的投标文件应不予拆封。     16．3招标人或招标代理机构在开标时应宣读有效投标的投标人名称、投标报价、投标保证金以及招标人认为必要的其他内容(即“唱标”)。对于开标主要内容应作完整记载，形成开标记录，开标记录由各投标人出席开标会议的代表签字确认。 第17条 投标文件的评审     17．1  评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为不少于5人的单数，其中技术专家(不包括招标人参与评标的专家)人数应占评标委员会总人数的2／3以上。     评标专家有下列情形之一的，应主动提出回避：     17．1．1  为投标人主要负责人的近亲属；     17．1．2  与投标人有利益关系，可能影响评标活动公平、公正进行；     17．1．3  曾因在招标、评标以及其他与招投标有关的活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚；     17．1．4法律、法规和规章规定不得担任评标委员的其他情形。     17．2评标工作一般分为初评和详评两个阶段，经初评，实质上响应招标文件要求的投标文件将进人详评阶段。     初步评审主要检查投标文件与招标文件有无重大偏差，是否在实质上响应了招标文件的要求，以确定其是否为有效的投标文件。详细评审可采用最低投标价法或综合评估法进行，无论采用哪种评标方法，均应事先在招标文件中明确。     17．3律师在审查投标人递交的投标文件时，应重点审查：     17．3．1  投标人是否具有对外投资的能力；     17．3．2投标人是否处于被责令停业，财产被接管、冻结，破产状态；     17．3．3投标人拟委派的项目公司主要负责人的资历是否满足招标公告、资格预审公告或者投标邀请书的要求；     17．3．4投标人是否针对项目的融资与金融机构签订融资意向书；     17．3．5投标文件的签署是否合法、完整；     17．3．6投标人的投标代表是否已取得合法授权；     17．3．7投标有效期和投标保证金是否满足招标文件要求；     17．3．8投标人对招标文件的特许经营协议是否响应及满足；     17．3．9其他事项。     17．4评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。律师应提示委托人，澄清不能改变投标文件的实质性内容，招标人不能要求投标人重新测算价格，或者提出与招标条件不一致的要求；投标人也不得要求改变投标文件的承诺，如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等。     17．5评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告，评标报告一般包括以下内容：     17．5．1基本情况和数据表；     17．5．2评标委员会成员名单；     17．5．3开标记录；     17．5．4符合要求的投标一览表；     17．5．5废标情况说明(如有)；     17．5．6评标标准、评标方法或者评标因素一览表；     17．5．7经评审的价格或者评分比较一览表；     17．5．8经评审的投标人排序；     17．5．9  推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；     17．5．10澄清、说明、补正事项纪要。     17．6评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的，视为同意评标结论。评标委员会应对此作出书面说明并记录在案。 第18条 定标和公示     18．1一般情况下，招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人。律师应注意，部分基础设施项目操作中招标人应向社会公示中标结果，公示时间一般不少于20天。公示期满，对中标人没有异议的，经相关政府主管部门批准后，招标人应向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并与中标人在中标通知书发出之日起30日之内签订合同。     18．2排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人，并应履行相应的公示和批准手续。 第19条 合同签订     19·1  招标人应与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人可与中标人进行谈判，双方对拟签订的特许经营协议条款取得一致后签订特许经营协议。招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。     19．2律师应对双方拟签订的特许经营协议和有关文件进行审查。律师应注意，在相关协议文件中约定投资人在取得中标通知书后的一定期限内应完成项目公司的设立、提交履约保函以及前期工作的权利交接转移(若招标人或其他第三方已实施部分前期工作)，对上述工作未完成导致的法律后果作出规定，以杜绝中标人出现在取得投资人资格后无能力设立项目公司，或者向招标人提出条件，拖延设立项目公司等情形。 第20条 批准生效     律师应注意，部分基础设施项目操作中特许经营协议须经相关政府主管部门批准后才生效。一般情况下，项目发起人应在特许经营协议签订后的一定期限(具体期限应遵照项目行政主管机关的要求)内，将协议报有审批权的上级行政主管机关批准、备案。 第21条 签约主体     律师应注意，在项目公司成立后，应建议项目发起人和项目公司按照项目发起人与项目投资人之间事先约定的条款重新签署特许经营协议。     第二节为投标人提供的法律服务 第22条 准备资格预审申请文件     22．1  资格预审申请文件应证明潜在投标人有投资、管理项目的能力，一般情况下其内容包括公司介绍、财务状况、投融资能力、专业人才和技术力量、类似项目的投资经历以及其他证明潜在投标人竞争力的资料。     22．2律师应提示潜在投标人，必须按照资格预审文件的要求编写资格预审申请文件，按要求进行包装并在规定的时间内送达至指定地点。     22·3对通过资格预审的潜在投标人，律师应向其提示：如果决定参加投标，则应按照招标人的要求进行书面回复。 第23条 制作投标文件   23．1投标人领取招标文件后应仔细研读，发现招标文件有错误、模糊、矛盾或资料不全时，应在投标截止时间(或招标文件约定的时间)前以书面形式要求招标人进行解答或澄清。     23．2投标人应按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应该实质上响应招标文件的要求，并提供真实、充分、完整的资料证明投标人的资信与能力。     投标文件一般包括投标人的资信情况证明、财务状况、生产技术水平、投资管理能力，项目的投资融资方案、建设进度和运营计划，项目投资回收和盈利水平测算等。     23．3律师应提示投标人，对于招标文件的实质性要求必须响应，否则投标文件会因不符合要求而被拒绝。此类实质性要求一般包括：     23．3．1  注册资本金的数额及出资时间；     23．3．2投资的建设规模及标准要求；     23．3．3建设期及运营期的期限及要求；     23．3．4项目相关的建设保函、运营与维护保函、移交保函的期限及要求；     23．3．5项目保险的期限及要求。 第24条 投标文件的签署与递交     24．1  投标文件分为正本和副本，具体份数以招标文件规定为准。投标文件正本应有法定代表人或其授权代表(应附授权委托书)签字并加盖单位公章，且需每页小签。     24．2投标文件应采用纸面形式。如果招标人要求投标人同时提供电子版投标文件，投标人应同时提供。     24．3  投标文件必须密封并在投标截止时间前送达招标人指定的投标地点。 第25条 投标文件的修改与撤回     在提交投标文件后投标截止时间之前，投标人可对其投标文件进行修改或撤销，投标人须在投标截止时间之前将修改或撤销投标文件的书面通知密封送达招标人。该通知须有投标人法定代表人或其授权代表签字。     投标人不得在投标截止之日起至规定的投标文件有效期满前修改或撤销投标文件，否则招标人可按规定没收其投标保证金。 第26条 评标期间的澄清及补正     在评标期间，投标人应注意随时答复评标委员会的澄清，投标人应按照评标委员会通知的时间、方式、要求等回复澄清。回复澄清时投标人可对要求澄清的有关问题进一步说明或补正，但不得对投标文件作实质性变更。 第27条 中标后的合同谈判     合同谈判的目的在于根据招标文件所附特许经营协议主要合同条款，双方进一步完善修改合同条款。合同谈判的内容不能更改招标文件和投标文件的实质性内容，但可以对某些事项进行补充或者细化约定。律师应特别注意以下问题：     27．1法律变更的定义中应包括导致项目投资人投融资、运营、移交成本增加的法律、法规、部门规章及相关行业强制性规定的补偿，如贷款利率提高、运营标准提高等；     27．2将政策变更导致的项目终止排除适用于项目发起人的不可抗力情形；     27．3  明确项目发起人向项目投资人移交的项目土地状态的移交界面；     27．4项目发起人已建或在建配套工程设施的现状及其查验，或者拟建配套工程设施的投资及建设进度安排；     27．5建设期或运营期内项目提前终止涉及的移交补偿；     27．6项目发起人延迟支付合同约定的费用涉及的滞纳金约定；     27．7其他表述不准确、不全面的合同条款的修改。 第三章  特许经营协议内容审查法律服务 第一节特许经营权 第28条 签订特许经营权协议的目的     律师应提示委托人，在协议中明确签约所要实现的具体目的。 第29条 政府授予特许经营权依据     律师应提示委托人，在协议中明确政府授予特许经营权的依据，即对应的法律、行政法规、规章的授权或者地方性法规的单独立法。 第30条 主体审查     30．1  政府有关主管部门派出机构、内设机构作为特许经营协议政府方签约主体的情况。在此情况下，律师应注意审查该内设机构、派出机构授予特许经营权的行为是否有法律、行政法规、规章的授权，只有在有明确法律授权或其持有政府主管部门的授权委托书面文件的情况下才可被接受。     30．2政府下属企业、公用企事业单位授予特许经营权的情况与上同，律师在协议审查中应注意其是否有法律、行政法规、规章的授权依据，或其是否持有政府主管部门的授权委托书面文件。 第二节 履约担保 笫3l条 保证期限     特许经营协议的履行阶段包括建设、运营、移交等，其中不确定因素最多、风险最大的阶段是建设期，律师应注意，项目发起人往往要求项目投资人针对特许经营协议的建设期提供履约保函，保证期限涵盖项目的建设期或延至试运营期。 第32条 保证人     32．1项目投资人向项目发起人提供的履约保函的保证人一般是项目投资人委托的银行机构或项目发起人认可的公司或者组织。     32．2如有数个保证人针对特许经营协议建设期内项目公司的义务同时提供担保的，应审查保证人是否约定了保证份额。如未约定保证份额的，则视为保证人承担连带责任。 第33条 保证担保方式     保证担保方式可分为：见索即付保函担保(独立担保)和传统的保证担保。按照保证人承担保证责任的方式，传统的保证担保又分为“一般保证”和“连带保证”。     律师应注意，我国司法实践对于在“对外担保”中承认独立担保的效力，但在“对内担保”中对独立担保尚无明确规定。但见索即付保函因具有方便、高效、降低保函索赔成本等特点，而更易于被项目发起人接受。 第34条 保函内容     律师在审查履约保函时，应注意根据保证担保方式的不同，保函可以分为两类。     34．1  传统的保函和见索即付保函。传统的保函应包括以下条款：     34．1．1保证的范围及保证金额；     34．1．2保证的方式及保证期间；     34．1．3承担保证责任的形式；     34．1．4代偿的安排；     34．1．5保证责任的解除；     34．1．6免责条款；     34．1．7争议的解决；     34．1．8保函的生效。     律师应注意，若采用连带保证责任方式的保函，应在代偿的安排中明确约定，保证人要求项目发起人提供的有关文件，该文件应能足以证明被保证人违约，以免保证人因缺乏足够依据而无法判断被保证人是否违约，从而无法确定其是否应承担保证责任。律师应注意，保证人承担连带保证责任的，在法律上其拥有被保证人所有的抗辩权，但保证人在保函中明确放弃某种抗辩权的除外。   34．2见索即付保函应包括以下条款：   34．2．1保证金额；   34．2．2担保基础合同项下主债务义务和责任；   34．2．3见索即付条款；   34．2．4保证期限。 第三节 融  资 第35条 融资     律师应重点审查项目融资完成的条件是否得到满足，具体包括：融资文件的正式生效、公司获得融资资金的所有先决条件是否得到满足、贷款人是否据此发放贷款等。律师应参照本节以下列出的项目融资文件，核查融资完成的条件是否满足。 第36条 融资文件     在特许经营权协议签订时或签订后，律师应检查项目融资文件，并检查贷款人发放贷款的条件是否已满足。融资文件应包括以下部分：   36．1基本贷款协议；   36．2担保文件；   36．3采用银团贷款的贷款人间协议(如有)；   36．4贷款人与借款人签署的其他融资文件。 第37条 基本贷款协议     律师应审核基本贷款协议的完备性，一般包括以下条款：     37．1融资金额和目的；     37．2利率和还本付息计划；     37．3付给安排行、代理行和贷款人的佣金和费用(如有)；     37．4贷款前提条件——政府对项目的批准(核准)文件(包括地方政府支持函)、董事会决议、项目合同、可行性研究报告、项目投资人财务报表和法律意见书；     37．5对借款人的账户监管措施；     37．6陈述和保证——关于借款人的合法存续情况和还款能力，有关文件的授权签署，所有项目文件的真实性、准确性；     37．7借款人实施项目的责任——遵守法律、法规和国家标准的规定，按照项目核准(批准)文件要求进行建设和运营；     37．8限制性条款——借款用途限制，对项目投资人变更的限制，对分红和资产处理的限制；     37．9违约事件：监督、检查违约行为的权力；对项目的接管；加速还款；实现担保权；     37．10贷款人的项目核查权力：项目里程碑进度，试运行，竣工验收或拒收；     37．1 l  借款人的信息披露义务：按阶段提交项目投资及实施情况报告；     37．12贷款人对保险合同履行情况的监管。 第38条 担保文件     项目融资中的贷款人有时需要项目公司针对其贷款提供担保，并将其作为发放贷款的先决条件，律师应针对以下担保文件进行审核：     38．1  对土地、建筑物和其他固定资产设定抵押；     38．2对动产、应收账款(包括项目收费权)及账户权益设定质押；     38．3项目文件规定的权益的转让，如建设合同、承包商和供货商的履约保函、项目保险、被许可的权益；     38．4销售合同、照付不议合同、使用和收费合同；     38．5采购合同的转让，包括能源、设备和原材料的采购合同；     38．6项目投资人拥有的项目公司股权的质押；     38．7有关担保的通知、同意、承认、背书、存档和登记。 第四节 土地使用权 第39条 项目土地使用权取得    r     39．1  项目发起人应以合法方式向项目投资人提供项目用地的土地使用权，确保项目公司在特许经营期内为项目用地的权利人并独占性地使用土地。     39．2项目土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。律师应提示委托人，城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，目前多以划拨方式取得，但根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)的规定，经营性基础设施用地正逐步实行有偿使用。     39．3  如果项目发起人以出让方式向项目投资人提供土地使用权的，律师应提示委托人应采用招标、拍卖或挂牌的方式取得项目土地使用权。 第40条 项目土地用途     律师应提示委托人，对于以划拨方式取得的土地使用权只能用于项目建设和运营，而不能从事其他与项目无关的任何经营性活动，否则将面临被收回该部分土地的划拨使用权的法律风险；对于以出让方式取得的土地使用权，应明确如无政府事先书面同意，亦不得变更该土地用途，该土地使用权的转让、出租和抵押亦应依法进行。 第4l条 项目土地使用权抵押     41．1  如项目用地系以划拨方式取得，以项目用地进行抵押融资牵涉划拨用地抵押问题，律师应提示项目投资人，划拨用地使用权一般不得用于抵押。     41．2如政府允许以划拨土地使用权进行抵押时，律师应提示项目投资人，在进行划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。 第五节 项目建设 第42条 招标方式     协议中应规定项目公司按照法律、法规规定以招标方式采购设计、施工、监理、设备和服务等。 第43条 投术标准     协议中应明确项目工程建设所需满足的技术标准和规范，并约定技术变更程序和未满足标准时的补救和惩罚措施。 第44条 工期     协议中应明确重大里程碑计划和项目完工日期，并约定何种情形下可以延长工期以及工期延误时的补救和惩罚措施。 第45条 质量     协议中应明确项目所应满足的质量标准，并要求项目公司建立完善的质量管控体系，落实项目质量责任人。 第46条 安全和文明施工     协议中应明确工程建设过程的安全和文明施工管理制度，并落实项目安全责任人。 第47条 项目建设具体法律服务的操作指引参见中华全国律师协会制定的《律师办理建设工程法律业务操作指引》。 第六节 项目设施运营与维护 第48条 运营维护主体     对项目的具体运营与维护主体可以是：     48．1项目公司本身；     48．2项目公司的股东(即项目投资人)；     48．3  在项目公司及其股东没有运营与维护经验或没有能力的情况下，运营与维护工作也可通过签订运营维护合同分包给独立的运营维护商。此时，律师应注意明确运营维护商的资质要求。 第49条 运营维护商提供服务的范围和责任     49．1  运营维护商提供项目服务的范围     律师应注意审查如下内容：     49．1．1项目发起人为运营维护商指定的提供运营服务的区域范围；     49．1．2在特许经营期内，项目设施的运营维护商是否应只对项目发起人或其指定范围的用户提供服务；     49．1．3  在紧急情况下，为满足公众利益之需求，是否要求运营维护商提供应急服务或履行其他社会公益性义务等。   49．2运营维护义务   律师应注意审查如下内容：   49．2．1运营期内费用(包括税费)和风险的分担；   49．2．2运营项目设施应达到的技术标准、环境标准、安全标准和产品(如有)标准等是否明确；   49．2．3运营期内，项目发起人的监督检查措施是否落实。   49．3项目公司与用户问关系的处理   律师应注意在项目特许经营协议中，明确用户就项目设施服务提出投诉的受理方和处理程序。 第50条 项目发起人监督     50．1  律师应注意在项目特许经营协议中，明确项目发起人对于项目设施运营和维护工作进行管理、检查和监督的权限、程序、措施和惩处手段。     50．2项目特许经营协议中应明确是否允许项目发起人及其代表在不影响正常作业情况下进入项目设施以监察设施的运营和维护的权利和条件。     50．3律师可以提示，特许经营协议可设定主动提交定期报告(包括但不限于运营报告、财务报告、环境监测报告等)的制度，以对应于接受项目发起人监督的被动方式。 第5l条 项目公司的权利     51．1项目公司有权按照法律、法规的规定要求项目发起人协助向政府申请税收优惠。     51．2项目公司有权要求项目发起人按照规定对其提供公共服务进行补贴。     51．3项目公司承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应承担相应的补偿责任。     51．4  在重要的法律变更的情况下，项目公司可向项目发起人要求获得合理补偿。     51．5项目公司有权要求项目发起人根据协议约定的界面建设和维护运营特许经营项目所需的配套基础设施。     51．6在特许经营期内，项目公司有权要求项目发起人在项目所在的同一地区内不再批准新建同类项目与其竞争。     51．7项目发起人对项目公司的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督时，其监督检查工作不得妨碍项目公司的正常生产经营活动。     第七节项目发起人购买服务 本节适用于由项目发起人购买服务的情形。 第52条 项目发起人购买服务的费用     52．1特许经营协议中应对项目发起人购买服务的费用详细约定，包括不同情形下购买的费用标准。     52．2项目投资人可以根据能源、原材料、人员工资的变动以及政策、法规的变更影响等因素，要求调整项目发起人购买服务的费用标准。     52．3费用标准的调整方式应明确约定在特许经营协议中，可以在费用标准调整前要求项目投资人提供调整的计算依据，如劳动力的工资、原料费、电价、物价指数等的变化及相应的增加，作为项目发起人应履行必要的审核、审批程序并及时给予答复。     52．4在特许经营协议中应明确费用标准调整的实施程序，如在某个影响价格的指标变动后多少日内提出调价申请。     52．5在特许经营协议中应明确费用的支付方式、支付条件(含满足支付条件的证明文件)。 52．6如项目投资人为外商，律师应提示项目投资人，注意因汇率变化可能引起的兑换损失和收益，并在特许经营协议中明确由哪一方承担汇率风险。 第53条 项目发起人购买服务的保证   53．1  如果项目投资人将其服务出售给项目发起人或政府所属的公用事业单位，项目发起人应促使该公用事业单位与项目投资人签订长期的购买服务协议。该协议及特许经营协议中应约定公用事业单位购买服务的数量、质量和价格等，如果公用事业单位未能按原定数量、质量或价格购买服务，项目发起人应给予项目投资人相应的补偿。   53．2如果项目投资人直接将其服务出售给社会公众或企业时，应以项目设计的消费量或需求量为标准，如果公众或企业对所提供服务的需要低于项目设计的最低限度时，项目发起人应给予相应的补偿，如高速公路项目和污水处理项目。 第54条 违约责任     54．1  律师应提示项目投资人，如果项目发起人或承诺购买服务的公共事业单位未能按约定购买服务，或者项目发起人在公众或企业对所提供服务的需要量低于项目设计的最低限度时并且未能按约提供补偿，项目发起人应承担违约责任。     54．2律师应提示项目发起人，如果项目投资人提供的服务不符合特许经营协议约定的标准，可以要求项目投资人向项目发起人支付违约金。 第八节 项目设施移交 第55条 项目设施移交的情形     项目设施的移交通常在以下几种情形下发生：     55．1不可抗力导致提前终止合同；     55．2项目发起人依据特许经营协议提前终止合同；     55．3项目投资人依据特许经营协议提前终止合同；     55．4特许经营协议期满。     本节仅述及特许经营协议期满时的移交，特许经营协议提前终止时的移交可参照本节内容。 第56条 移交委员会     律师应注意在协议中约定，项目设施移交时“移交委员会”的设置安排。“移交委员会”应该有项目投资人代表和项目接受人(发起人)代表共同组成(建议附有详细的移交代表名单)。 第57条 移交范围     57．1律师应提示委托人在协议中约定，项目设施的移交范围既应该包括土地使用权、厂房、设备设施、备品备件和原材料等“硬件”，还应该包括知识产权、技术诀窍、合同、资料、图纸、档案等“软件”；并应明确移交范围内各硬件和软件的具体数目和移交时间、进度安排等。    ．     57．2律师应特别提示项目发起人在协议中约定，在项目设施移交时，项目投资人有义务解除和清偿任何种类和性质的债务、留置权、动产抵押或质押、不动产抵押等担保物权。   57．3律师应提示委托人在协议中约定，在移交上述资料、档案时，应特别注意移交设计图纸、运营手册、运营记录以及与项目运营紧密相关的其他技术资料，以使项目接受人尽快接手项目设施的运营。 第58条 项目公司员工的转聘和项目接受人的员工培训     律师应注意在协议中明确，在项目移交时如何留任项目接受人所需的项目公司原有员工，以及如何安排项目公司或者其指定的运营维护商为其培养合格的运营维护人员。 第59条 移交验收(标准、程序、证书)     59．1  律师应提示委托人(尤其是项目接受人)，应约定：在移交日之前的一定期限内，项目投资人有义务根据运行规程和设备维护规程，对项目设施进行一次恢复性大修和性能测试。     59．2律师应提示委托人在协议中约定，对于项目设施的移交，应办理移交验收。     59．3律师应提示委托人在协议中约定，对于移交过程中发现的瑕疵等问题，项目投资人应进行限时整改或补救。   59．4律师应提示委托人(尤其是项目投资人)在协议中约定，移交验收办理完毕，项目接受人有义务为项目投资人出具《移交验收证书》，以证明项目接受人对接收的项目设施已经验收并交接完毕。 第60条 备品备件     律师应提示委托人(尤其是项目接受人)在协议中约定，项目投资人应向项目接受人提供自移交日后一定期间项目正常运营所需要的备品备件，并提供该等备品备件的供应商清单。 第61条 保证期(移交后的质量保证义务)   61．1律师应提示委托人(尤其是项目接受人)在协议中约定，在项目移交后的合理期间内，项目投资人对项目设施应承担质量保修责任，一旦出现缺陷或损坏(不可抗力、项目发起人责任和第三人责任除外)，项目投资人应免费进行维修。     61．2对于上述质量保修责任，律师应提示委托人(尤其是项目接受人)在协议中约定，项目投资人应开具维护保函。 第62条 承包商保证的转让     律师应提示委托人在协议中约定，在项目设施移交时，项目投资人(项目公司)应将所有承包商和供应商尚未期满的担保(包括保证)和所有保险单转让给项目接受人。 第63条 移交效力     律师应