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2012年论述-张合功讲义.doc

2012年论述-张合功讲义.doc

上传者: elesd.66-66 2013-03-21 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《2012年论述-张合功讲义doc》,可适用于考试题库领域,主题内容包含PAGE网址:wwwzhinanzhennet总校监督电话:大众考资网:wwwdzkzwcom咨询电话:新起点备战年国家司法考试免费预热阶段卷四论述符等。

PAGE网址:wwwzhinanzhennet总校监督电话:大众考资网:wwwdzkzwcom咨询电话:新起点备战年国家司法考试免费预热阶段卷四论述题讲义张合功一、国家的司法考试简介国家司法考试的前身是全国律师资格考试和初任法官、初任检察官考试。年月日司法部会同最高人民法院、最高人民检察院制定并公布了现行的《国家司法考试实施办法(试行)》。从此标志我国的律师资格考试、初任法官、初任检察官考试正式并轨这是中国依法治国历程上的一件大事情是具有里程碑意义的。司法考试是选拔法律精英的一个考试不仅仅在中国就是在其他发达国家他们的司法考试也是走上法律职业的一个重要考试。国家对法律人才的高要求决定了司法考试一定是一个选拔法律精英的考试。既然是选拔法律精英通过率就不会太高我国开始举行司法考试年来司法考试通过率走过了三个阶段:第一阶段是年万考生通过了人通过率%正是这个%使得司法考试获得了“中国第一难考”的称号。第二阶段是从年到年司法考试领导决策机构从中国的实际出发提高了司法考试的通过率基本控制在%-之间第三阶段是从年到年考虑到目前法检系统工作人员的实际情况中国的司法考试通过率在%以上的高位运行。实际上从年司法考试的通过率已经开始下调至左右但仍高于全国年来的平均通过率。可以预计年的司法考试通过率将继续下调肯定会低于年来全国的平均通过率。年以后也就是到年前后我国的司法考试通过率将会保持在%左右。(见下表)表格一:国家司法考试历年通过率对比报考人数实际参考人数合格人数通过率年万余人万余人余人年万余人万余人余人年万余人万余人余人年万余人万余人余人年万余人万余人余人年万余人万余人余人年万人万人余人%年万人万人余人年万万人余人年万人万人余人年合计万人万人万人平均通过率:从上表的统计可以看出我国举行司法考试以来共有万余人参加了考试年来通过司法考试的人数达万平均通过率达。虽然这个将近万的法律职业生力军必将对我国的法治建设起到重要的推动作用但是相对我国法律事业发展的实际需要来说无论是数量还是质量都是远远不够的。表格二:国家司法考试近几年合格分数线年年年年年试卷总分分分分分分录取分数线分分分分分学历放宽地区分分分分分分由于我国的实际情况各地区无论是经济发展水平还是法治环境都有很大的差别。因此司法部、最高法院、最高检察院在研究制定每年的合格分数线时一直采取的是差别对待的办法。也就是针对不同的地区采取不同的合格分数。例如:年司法考试的过关分数线在分至不等(西藏地区的考生只要取得分即可过关)。表格三:国家司法考试近三年考生结构职业类别法、检系统律师行业行政部门毕业生其他所占比率%%%%%从表格三中我们可以清晰的看出来法学专业的应届毕业生逐渐成为了考生中的主要对象。这是和目前大学生的就业形势以及法学院的培养目标紧紧相联系的。也是年国家针对已经在法检部门工作的考生采取“特殊”考试的现实依据。司法考试毕竟是一个考试虽然已经在法检系统工作的人具备了一定的经验但是他们的考试能力还是很难和应届大学生“同堂竟艺”的。当然这种貌似不公平的特殊考试也仅仅是适应我国国情的一种无奈的过渡手段。但是有一点我们是可以肯定随着国家司法考试制度的日渐完善随着全民法律意识的逐渐加强随着我国司法人员素质的不断提高。我国的司法考试也必将发生深刻的变化这种变化最明显的特征也许就是大家最关心的通过率问题。毕竟这么高的通过率在全世界都是绝无仅有的这本身也是中国特色的一种体现。从这个意义来说司法考试通过率的大幅下降是一件必然的事情这一点应该没有悬念。综上所述虽然司法考试属于资格考试只要及格就可以算是通过了。但由于司法考试本身的性质决定了它实质上是一种选拔性考试也就是说你要在每年万人左右的考试大军中冲进前万名才能保证顺利过关。从这个意义上讲司法考试是在为国家选拔优良的法律人才具有强烈的“选拔性”。这是很多的考生没有意识到的。从司法考试必考的十四门法律(刑法、刑诉、民法、民诉、行政法、行政诉讼法、商法、经济法、宪法、法理、法制史、国际公法、国际司法、国际经济法)来看并不是太难本科学法律的考生应该有很大的优势。但这十年来考试的实际情况却不是这样很多本科不是学法律的也能顺利通过司法考试而法律科班出身的反而通过率不高。这种现象的出现主要是由司法考试的性质决定的。由于司法考试强调实用性在必考的十四门法律中刑法、刑诉、民法、民诉、行政法、行政诉讼法占了很大的比例从十年来的统计规律来看这六门法律往往能占到考试总分的%-%。这就使得许多非法律专业的考生可以在比较短的时间内掌握司法考试的主要内容从而得以顺利通过司法考试。另外很多的考生容易在学习中忽视对卷一的复习到了考前才发现时间不够用卷一和卷二、卷三的最大区别就是卷一的内容都是很确定的只要记住了就应该能够拿到分数而卷二和卷三的不确定因素太多复习到一定的程度再提高就不容易了。从上面这个现象我们也可以得出司法考试并不是想象得那么难能否顺利通过主要取决于三个要素:时间、方法、计划。前几年的考试很多的考生仅仅靠考前的三四十天时间去复习准备辅导班也是仅仅安排一个多月的强化训练时间这是违背基本的考试规律的。从心理上来看没有人会觉得司法考试比高考容易但在复习备考的技术操作上来看人们对司法考试的准备往往显得很匆忙、很不充分。为了准备高考围绕一个考生的是一大帮人在努力家长、老师、政府官员每个考生也往往要付出全部的精力去对付考试全国多万高中生的相对学习时间是一致的谁也不比谁有更多的时间和信息。而对于司法考试虽然大家明白这个考试的重要性:要想从事法律工作这个考试是必须要通过的它是和谋生息息相关的。但实际上每年的万左右的考生真正拿出高考的劲头来准备司法考试的并不多占不到%。这样目前的司法考试第一个比拼的就是时间的投入是否到位。可以毫不夸张地说目前的司法考试竞争有一半比的是谁用的时间更多些。准备司法考试必须要用一年甚至更长的时间每年的月份到次年的月份是自学阶段这半年的时间最好能将教材通读几遍历年的真题也做上几遍月份到考前的半年时间是冲刺阶段辅导班会安排很多的阶段进行针对性的复习比如我们新起点就安排了个阶段的系统训练每个阶段的功能都不一样这就有些像高考的味道了。只有这样系统地复习才能保证在竞争中冲进前万名的队伍中成为当年的过关一族。从我们的经验来看用在司法考试各科的复习时间如果能够保证个小时那么当年通过司法考试是完全可能的对于基础相对较好的考生保证有个小时的时间用于司法考试的复习也能顺利通过当年的司考对于法学院的研究生等基础更好的同学只要保证有集中的小时左右的时间过关的可能性也是很大的。因此通过司法考试的绝对时间要结合自己的法学基础情况来确定。除了时间的投入是硬指标外备考方法也是另外一个重要的因素。司法考试的考生队伍中有相当多的考生是成年人离开学校多年理解能力强一些但考试能力弱一些。甚至有相当多考生已经丧失了对付考试的基本能力虽说付出了艰辛的努力但却没有效果。司法考试作为一个国家级的考试为了其公正性、可信性的需要无论是试卷结构还是考点都是相对稳定的“重者恒重”这个基本规律会在相当长的时间内影响着司法考试的命题。通过年来对司法考试命题规律的研究我们发现:假若司法考试有个知识点的话那么能够用来考试的考点最多有个假若我们能掌握这个考点中的个(这是很容易实现的)再学会一些必备的应试技巧就可以轻松过关。因此我们可以得出结论通过司法考试的关键就是三个要素:时间、方法和计划。由此我们也可以得出:目前的司法考试实际上是一场“不公平”的竞争。这个不公平首先体现在全体参加考试的考生所用的时间是不一致的其次对司法考试备考方法的掌握和理解也相差甚远。考生要想在激烈的竞争中取胜唯有在时间和方法这两个指标上想办法让这场激烈竞争的天平向自己的一方倾斜。二、司法考试试卷四命题规律分析表格四:司法考试试卷四各种题型历年分值对照表简析文书案例论述年分年分年分年分年分年分年分年年从上表可以看出司法考试试卷四的考试题型可以分为四大类:简析题、文书题、案例题、论述题。在司法部每年公布的考试公报中卷四的考试题型也是上述四大类。简析题是比较稳定的题型一般要占到整个卷四分数的%-%。这种题型在各种考试中比较常见主要考查考生的基本法律知识以及利用法律知识处理法律问题的能力。回答这类试题要求简明扼要不需要展开论述答对要点就可以得分。文书题是属于司法考试命题尝试类的试题司法考试年来仅仅考了次占试卷四的比例为-。从目前的情况来看文书题是否能成为司法考试的常规题型尚难定论。但从近几年的命题规律来看年考试出现文书题的可能性不大。案例题又叫案例分析题这种题型由于其自身特殊性很容易和论述题混为一谈有的案例分析题写作的字数甚至超过了论述题要求的-字。从近几年的考试情况来看案例题以后很可能和简析题合并不再单独成为一种题型出现。论述题被认为是司法考试命题改革的成功之举。年在司法考试卷四中第一次出现论述题就以分的大分值击倒了很多的考生紧接着几年的考试中论述题分值可以说是稳步提高(年至年分别为分、分、分、分、分、分)年司法考试卷四论述题以其分的高分彻底打消了许多人对卷四是否考论述题的侥幸心理。从年开始论述题在卷四的试题结构中稳稳的保持在分的标准上特别是年论述题最后一道题的答题求为写两篇文章总字数不低于字。分值也变成了分。毫无疑问论述题作为一种固定的考试题型必将在司法考试中发挥越来越重要的作用。三、什么是试卷四论述题模板法答题技巧?试卷四的论述题由于其特殊性再加上应试的时间要求等因素考生往往比较发怵感觉无法下笔即使对题目所要考查的法律有所了解也很难在短短的时间内写出一篇逻辑严谨、语言流畅的论述文造成得分较低直接影响总成绩进而无法通过司法考试。卷四论述题模板法答题技巧是笔者仔细分析了上千篇著名的论述文后总结的一套规律性的写作技巧主要目的就是应付时间要求很苛刻的考试。司法考试共有四张试卷每张试卷分总分分。根据近年来的考题分值分布可以认为-分是以考查现行法律为重点的要求考生必须对目前现行的各部门法的法条耳熟能详而现行的法律一般不同程度上都有滞后于现实的特征这是法律“滞后性”的特点在司法考试上的具体体现。而-分的论述题从出题者的本意来看绝对不是以考查现行的法律为重点的而是重点考查考生的法学基本素养这就不可避免地考查到了法律的“前瞻性”和“现代性”。如果考生按照答题的惯性仅仅依照现行的法规、法条去回答论题的话就会感觉无从下笔或者言之无物。其实从考试以及阅卷的角度来看对于一篇-字的论说文来说能够提出一个观点并把它阐述清楚就很不错了是不可能面面俱到的。如果在论述题的训练中刻意追求全面的训练其结果可能是适得其反对提高论述题的分数没有好的作用。论述题模板法答题技巧的核心是文章结构训练、起草提纲训练、卷面整洁训练和法言法语训练。通过小时左右的训练使得考生能顺利地将论述题转换成填空题并在考试中能保证用-分钟写完一篇完整的文章。曾有考生担心这样的训练是否会出现雷同的试卷这种可能性不大因为文无定规即使相同的格式训练其文章的差别也是很大的。那种期望经过论说文的训练而达到一种很高境界的写作水平是不可能实现的。我们都知道“文如其人”这个道理也就是说一个人的写作水平是长时间积累的结果写作风格更不可能在短时间内出现跳跃性的改变。更不用说我们这短短-字的论述文了况且还是在考场这种特殊环境下的产物像阎基那样我们仅仅需要学会几招把自己现有的写作能力充分发挥出来就足可以应付考试了实际情况是我们很多的考生在考试中根本就没有发挥出来自己真实的写作水平。至于写作水平的大幅度提高就不是我们考前辅导的事情了。四、论述题八股模板式答题法总论研究司法考试卷四论述题的答题要求我们会发现卷四的论述题实际上完全可以当做我们所熟悉的论述文来写作的。根据我们对数千篇优秀论述文的考察和研究我们发现几乎所有的论述文都遵循着一种固定的模式。对这种模式进行训练无疑对应付司法考试将会有很大的帮助。这就是论述题八股模板式答题法。对于司法考试卷四的任何一种论述题我们都可以从下面的模板出发进行谋篇布局。我们把一篇文章分成八个模块(也就是八股)见下表:表格五:论述题模板式答题技巧布局表第一股原材料概述提出文章总的观点。第二股主要概念的界定也就是我们熟知的名词解释。第三股为什么会提出这个观点?原因的分析:逻辑的或理论的。第四股提出这个观点有哪些好处?结果的分析:理论的或实证的个人或社会的。第五股如果不这样会有哪些坏处?反面的论证:理论的或实证的个人或社会的。第六股如何做到这样?方法的分析。可以略写也可以不写。第七股应该注意哪些问题?全面的考虑。进行纠偏和解惑。第八股总结和提升全文观点:口号略写。第一股:原材料概述提出文章总的观点。按照论说文的写法来说并不一定都要求概述原文但对于一篇完整的议论文来说所发议论总要有个由头因此原材料概述就是这个“由头”。有些类似我们在小学学习课文时老师让做的那个中心思想所以这个能力的训练实际是在恢复小学就系统训练过的能力按照现在的话来说叫概述原材料。既然是概述就要详略得当既要避免照抄原文又要把原材料中最核心的文字保留下来。当然对于比较短的原材料是可以照抄的。文章总的观点是在分析原材料的基础上得出的主要是判断命题人要考查的法律问题是什么这是全篇文章的关键之所在。提出观点一定要准确、清晰避免模糊和模棱两可。对于评论型的论说文只需按照自己的理解提出自己的观点就可以了对于观点型论说文要明确表示自己赞同哪一方的观点。提出观点这一段可以简要说明原因也可以仅仅提出观点留得后面去论证具体如何操作以文章整体字数和篇幅的基本要求为准。第二股主要概念的界定。这是最简单的问题但却是大家最容易忽视的问题。很多的考生写的文章缺乏专业水准一个重要的原因就是文章里缺乏法律概念。但我们又不能随意写一些无关的法律概念针对我们上面提出的观点来解释论证这个观点所涉及的法律概念看起来像名词解释但却使得我们的文章更像法学的专业文章了。法言法语从哪里来?就是这样来的。第三股为什么会提出这个观点原因的分析理论的或逻辑的。解释了基本概念下面顺理成章地就要解释你为什么提出这个观点了。从法学理论的高度或者从事件间逻辑关系的角度这一段可以看做是论证。严格地说它属于论说文的核心部分但从我们的八股模板法答题技巧来看是很容易写的部分。也就是我们采取巧妙的办法把一般议论文写作中最重要的难点部分绕过去了。这一点就像是练武功打基本功一样需要很长的时间才能奏效现在我们不练了搞些“投机取巧”的法子直接奔敌之要害了。第四股,提出这个观点有哪些好处?结果的分析:理论的或实证的个人或社会的。就是举出一些实际发生的例子来证明你的观点正确。任何一个观点都是为一定的目的提出的比如刑事诉讼法中“辩诉交易”概念的提出显而易见刑事诉讼价值中公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下才能提高诉讼效率对诉讼效率的追求不能妨碍公正价值的实现。但公正的优先地位不是绝对的在一定情况下为了效率不得不对公正价值做出适当牺牲。在特定情况和特殊的案件中诉讼的效率处于优先的地位。这种做法将有利于提高司法资源的利用率减轻当事人的痛苦。在这一段还可以举一些实例来说明自己的观点但注意一定不要篇幅太长。第五股如果不这样会有哪些坏处?反面的论证:理论的或实证的个人或社会的。比如刑法里的“罪刑法定原则”是我国刑法修正案中一个重要的修订条款。我国现实的刑事司法经验和刑法研究的理性思考告诉我们用类推的方式企图不放过任何危害社会的行为是一个极难实现的理想主义目标。“惩罚并非万能”也不是维护国家统治的唯一最佳选择。企图以否定罪刑法定肯定类推制度这一以“不变”来应社会行为的“万变”其结果很容易导致罪刑擅断刑事司法权滥用等负面效应发生这是与依法治国根本对立的。第六股:如何做到这样?方法的分析。一个好的观点必须是可以在实践中加以利用的或者是对实践具有指导意义的。比如“安乐死”的立法问题如果你赞同“安乐死”这种做法那么怎么在立法中得到体现呢?目前世界上除了荷兰、比利时、卢森堡是正式让“安乐死”合法化的国家外其他国家都没有对“安乐死”正式立法其主要原因是限于目前的立法技术、人们的道德水平等因素一旦不慎将会给故意杀人以可乘之机。如果你赞同“安乐死”的做法那么就一定要提出一些可行的方法。第七股应该注意哪些问题?全面的考虑。进行纠偏和解惑。论述题一般的考点都是一些有争议的法律问题法学专家的意见也不统一。因此在阐述你的观点的同时要注意适当照顾反方的意见。比如在“包二奶”赠与遗产纠纷一案中如果你赞同“二奶”具有接受赠与遗产的权利那么在论述完你的观点以后要提出如何对婚外同居行为的法律约束问题以及婚外同居所应承担的法律责任。第八股:总结和提升全文观点:口号略写。论述文有凤头、猪肚、豹尾之说凤头就是观点的提出要鲜明、有力而中间的论证部分要厚实、言之有物像猪肚那样富有营养结尾部分要像豹尾那样果断有力也就是呼应中心观点。对于阅卷老师来说在紧张的阅卷过程中对于一篇文章的把握主要是看题目、找观点、注意结尾。只要这三个地方清楚、明白基本上就能确定你的分数了。五、从年真题看论述题模板法答题技巧的应用第一题(社会主义法治理念)  (本题分)材料据新华社年月日电:中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在日下午召开的全国政法工作电视电话会议上强调要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导深入贯彻落实科学发展观全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作推动政法工作全面发展进步确保国家安全和社会和谐稳定为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。  注三项重点工作  深入推进社会矛盾化解抓源头清积案建机制强基层努力化解老矛盾有效预防新矛盾进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。  深入推进社会管理创新解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系。  深入推进公正廉洁执法在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新进步进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力切实维护社会公平正义。  问题  请结合当前政法领域的三项重点工作谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵的理解。  答题要求  观点正确表述完整、准确  无观点和论述照搬材料原文不得分不少于字。答题思路、、、连续四年的司法考试卷四第一题均为社会主义法治理念完全证实了我们从年就开始强调的“社会主义法治理念将是司法考试的必考题型”的预言法理课的辅导也大都将“社会主义法治理念”单独成为一个部分来讲和法理的辅导内容分开。这样我们司法考试的内容实际上已经从原来的门法律变成了门法律增加了一个社会主义法治理念。这样的一个考试特点是任何一个考生都要特别注意的。社会主义法治理念的内容相对固定考生完全没有必要对每年的变化担忧只要认真研究连续四年来这道考题的基本特点就会发现规律:考点很固定不存在不会答的问题。但要在这道相对固定的题目上获得一个较高的分数就要仔细研究每道题的要求然后找准切入点组织要点就进行回答。回答这类既有简答题的特点又有论述题的特点的考题最好的办法就是按照论述题的思路来写作标题准确段落清晰观点鲜明。【范文赏析】提纲标题:从当前政法领域的三项重点工作看依法治国的基本内涵第一段(字)可以删减至字抄原文提观点。原材料概述指出当前政法战线的三项重点工作充分反映了依法治国的基本内涵中的必然要求。第二段(字)可以删减至字析概念写原因。解释依法治国的基本内涵对照、联系三项重点工作谈基本内涵。第三段(字)喊口号三项重点工作充分体现了依法治国的基本内涵。范文赏析从当前政法领域的三项重点工作看依法治国的基本内涵中央政法委书记周永康在全国政法工作电视电话会议上提出的“抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作推动政法工作全面发展进步确保国家安全和社会和谐稳定为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障”。“三项重点工作”的提出充分反映了社会主义法治理念的基本内涵:人民民主、法制完备、树立宪法法律权威和权力制约四个方面的内容。年党的十五大报告确立了“依法治国建设社会主义法治国家”的治国方略。依法治国的基本内涵包括人民民主、法制完备树立宪法法律权威和权力制约四个方面。人民民主是依法治国的政治基础法制完备是法治国家的重要标志树立宪法和法律权威是依法治国的必然要求权力制约是依法治国的关键环节。在政法工作领域深入推进社会矛盾化解是真正实现人民当家作主巩固依法治国政治基础的关键环节。深入推进社会管理创新是满足社会发展客观要求推进法治国家建设的创新实践。深入推进公正廉洁执法是树立宪法和法律权威保证国家各项工作依法规范、各项权力依法约束的必然遵循。当前政法领域三项重点工作的基本内容充分体现了依法治国的基本内涵是对依法治国基本要求的具体表述。在政法领域深入推进三项重点工作是党中央在深刻分析国际国内形势及当前社会矛盾作出的战略决策是当前和今后一段时间推进政法工作的关键环节是在全国推进依法治国进程的重要步骤和行动方针。三项重点工作充分体现了依法治国的基本内涵。第七题:(协调、和解方式解决行政争议问题)(本题分)材料近年来为妥善化解行政争议促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通维护社会和谐稳定全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。年最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范为促进行政争议双方和解通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。  近日最高人民法院《人民法院工作年度报告()》披露“在年审结的行政诉讼案件中通过加大协调力度行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达件占一审行政案件的。”  总体上看法院的上述做法取得了较好的社会效果赢得了公众和社会的认可。但也有人担心普遍运用协调、和解方式解决行政争议与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。  问题  请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。  答题要求  观点明确逻辑严谨说理充分层次清晰文字通畅  字数不少于字。答题思路年司法考试卷四第七题是从年司法考试开始以来在卷四中第四次从行政法的角度命题。前三次考试的内容相对来说比较贴近考前辅导中行政法的基本原则部分而年则是充分体现了论述题“前瞻性”的基本特点。这道题目中反映的基本法律问题并不是司法考试大纲行政法部分要求必须掌握的从这个意义上来说这道题目似乎有“超纲”的嫌疑。协调和解是目前我国各级人民法院积极探索通过协调和解途径解决行政争议的新方式所谓“新方式”是相对于我国行政诉讼制度建立以来解决行政争议一直不适用调解而一律以裁判结案的“旧方式”而言。解决行政争议的新方式称为“协调和解”实际上与人们耳熟能详的诉讼法专用语“调解”没有什么区别。那么在行政诉讼中适用调解解决行政争议是否违反行政诉讼法“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定是这种“协调和解”方式的关键问题。行政诉讼法在总则第一条中就开宗明义地确定该法的立法目的是“保证人民法院正确、及时审理行政案件保护公民、法人和其他组织的合法权益维护和监督行政机关依法行使行政职权”。行政诉讼法第五十条规定人民法院审理行政案件不适用调解。行政诉讼案件不适用调解的依据在于:其一调解是以当事人享有处分权为前提的而行政权具有不可处分性它是法定的而非行政主体固有的职权行政主体必须依法行使不存在调解的可能性其二行政法的核心是控制行政权行政诉讼必须裁断行政行为是否合法适用调解置行政行为合法性于不顾会导致对行政主体违法的放纵其三在行政法律关系中行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位双方难以达成平等自愿的调解协议其四在行政诉讼中适用调解存在行政主体为避免败诉以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。但是从法律的本意来看所谓“公权不能处分”理论略显偏颇。任何法律其本质都是“妥协”的产物。其实行政权力并非都是不可处分且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分。在具有自由裁量权的行政行为中行政主体对行政相对人的处理就表现出了一种处分权这种处分权无非受到一定限制而已。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定这本身就隐含了对行政职权的处分。行政机关在复议中拥有实体处分权为了争取与行政相对人的调解可以有条件地行使实体处分权但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。在行政过程中行政机关在不损害国家利益、公共利益的前提下完全可以自主地处置其行政职权。因此“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权可以说是行政复议能引入调解方式的一个理论基础。从上述的分析可以看成年的这道论述题应该是司法考试论述题考试的一道分水岭司法考试更加看重考生的理论功底从议论的层面上升到了实操的阶段。我们完全可以预言年以后开始的论述题考试将会以这种方式作为主流。回答这道题目的几个关键点是如何看待“公权不可处分”的涵义如何在具体“协调和解”中处理与目前行政诉讼法第条规定的矛盾如何清晰的表述出这种“协调和解”的做法从本质上是合法的。当然考生在理清了上述关键点的前提下也可以从“如何做”、“注意点”等方面去论述。第一段(字)可以删减至字抄原文提观点。原材料概述指出完善“协调和解”的法律依据促进社会和谐从实质正义的角度来看并不违法。第二段(字)可以删减至字析概念写原因。解释“协调和解”的概念论证协调和解并不违背立法的目的。指出“公权不可处分”的概念是指“公权不可任意处分”。因此协调和解可行。第三段(字)可以删减至字如何好如何坏。指出“协调和解”做法的好处和必要性。第四段(字)可以删减至字怎么做注意点。提出“协调和解”的具体做法和需要注意的事项。第五段(字)可以删减至字喊口号指出在我国当前需要完善“协调和解”的法律依据促进社会和谐。【范文赏析】提纲标题:完善“协调和解”的法律依据促进社会和谐范文赏析完善“协调和解”的法律依据促进社会和谐从上文介绍中可知全国各地法院的在行政诉讼案件中进行的“协调和解”做法取得了较好的社会效果赢得了公众和社会的认可。但也有人担心普遍运用协调、和解方式解决行政争议与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。其实从立法的本意来看并不存在违法的问题也和行政诉讼法的功能并不矛盾。我们需要做的是完善“协调和解”的法律依据进一步从法律的层面促进社会和谐。“协调和解”诉讼法专用语“调解”没有什么区别。但是一般来说经过法庭的“调解”具备法律效力而行政诉讼中探索的“协调和解”一般不能在法庭主持下进行因此不具备法律效力。从行政诉讼法总则的规定我们可以推知“协调和解”的做法并不违背行政法的立法目的。而立法目的是任何一部法律的灵魂对整个法律起统帅和指导作用。有利于立法目的实现的执法和司法行为在本质上和方向上应认为是合法的。调解作为解决争议(包括行政争议)的一种方式对于正确、及时化解某些特定种类的行政争议保护相对人的合法权益和监督行政机关依法行政显然是有效和有益的在特定条件下运用这种方式解决行政争议无疑是合乎行政诉讼法立法目的的。现行行政法规定的行政案件不适用调解的依据是“公权不可处分”的理论其实“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权恰恰是行政权力的应有之义。因此我们需要做的是完善“协调和解”的法律依据促进社会和谐发展回归法律的本义。随着中国法治进程的发展无论从理论上还是司法实务中在行政诉讼中建立协调和解制度都已是必然的趋势。行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权是行政诉讼能够引入和解的一个理论基础。行政权不可处分观点只是国家公权力至上观念的产物不能成为行政诉讼不适用和解的理论依据。建立行政诉讼和解制度符合诉讼法的共同价值追求。及时解决纷争、化解社会矛盾是三大诉讼法共同的价值追求。和解能迅速解决纠纷减轻法院的压力符合社会主义法治的价值追求。协调和解能有效缓解对抗有利于促进社会和谐。构建和谐社会的基础是维护社会稳定。在所有影响社会稳定的因素中政府与人民群众的关系最为重要。因此我们需要做的是完善“协调和解”的法律依据促进社会和谐发展。  当然根据行诉法第五十条的规定法院确实不能在审理行政案件时调解和以调解结案。调解在本质上和方向上应认为是合法的。这里的合法是就对“实质法治”而言的。我国宪法规定的“法治”(建设社会主义法治国家)应是“形式法治”和“实质法治”的统一。那么为了保障行政审判中的法治统一我们要确定和解结案为行政诉讼法定结案方式之一修改行政诉讼法时除应当明确"人民法院可以对行政案件进行协调以使当事人达成和解"外还应当确定和解结案为与裁判并列的法定结案方式之一和解结案不应被视为诉讼结案的另类行政诉讼法中应当还其应有的地位。在行诉法修改之前法院只要不在开庭审理过程中调解和不以调解书结案其运用调解方式解决行政争议是不存在法律障碍的。当然我们也要注意在当前情况下由于法庭外的调解不具有法律效力一旦当事人撤诉而行政主体反悔的话往往造成当事人诉求无门。同时也要注意避免并非原告心甘情愿而是行政机关采取威胁、恫吓、压制促成原告申请撤诉的情况发生。总之在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下采取协调的方式促使当事人和解即体现了社会主义法治理念的基本内涵又契合了行政诉讼的现实需要其法律价值在审判实践中日益突出。对于这样一种司法实践效果非常好的诉讼制度行政诉讼不应将其抛弃。当然在行政诉讼中建立协调和解制度应充分考虑到行政诉讼的特殊性不能照搬民事调解制度模式应完善“协调和解”的法律依据从而使行政诉讼协调和解制度更有效、更科学地发挥作用。PAGE要想成功就要时时审视:辛勤的双脚要是否走在正确的道路上。大众考资专注司考服务大众内部资料禁止外传

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