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[法律资料]建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题.doc

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上传者: xu喜枝 2017-09-18 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《[法律资料]建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题doc》,可适用于人文社科领域,主题内容包含法律资料建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题:最近看了重庆市建筑业协会公开的一篇题为《企业诉求行符等。

法律资料建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题建筑工程承包商承诺履约保证金需注意的法律问题:最近看了重庆市建筑业协会公开的一篇题为《企业诉求行业呼声关于为重庆市建筑业企业减负解困的调查报告》。无独有偶又看到另两篇反应建筑企业被拖欠款的文章文中对目前拖欠建筑企业款项现象是这样表述的:“以工程质量保证为由头使拖欠日趋程序化尽管我国年月日起实施的《招标投标法》第条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的中标人应当提交。’该法没有明确交纳标准、方式及退还时间随后年月日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。’该文件同样没有明确履约保证金的测算依据和缴纳办法(且不说工程支付担保至今未见业主行动仅就履约保证金的交纳)由于理解不同执行中的表现也就五花八门调研中不少企业抱怨‘法律法规的这一疏漏坑苦了施工企业。’施工行业是微利行业承包商往往拿不出少则工程中标价左右、多则工程中标价的自有资金先行交纳交履约保证金发包人则乐此不疲的建议用工程款抵扣。施工企业为了生存只好跳进这个‘陷阱’工程竣工不及时结算一拖两三年退还履约保证金是不能提的一旦工程结算了质量保修金又提上了议事日程《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都强调了工程质量保修制度这是发包人收取工程质量保证金的依据于是履约保证金又被延展为质量保修金。如此这笔先是履约保证金、后是质量保修金的承包商的流动资金就长时间的沉淀在了业主的手中有的甚至成了永无指望收回的呆坏账„„”履约保证金所以出现上述问题其原因是多方面的客观分析既有法律规范不完善、施工企业僧多粥少的激烈竞争和建筑市场秩序尚待进一步健全等外部因素更有建筑承包商本身对履约保证金认识和理解不够乃至存在偏差等原因。本文就从建筑承包商的立场对履约保证金进行法律探析以期对建筑承包商尽量避免因施工合同履约保证金约定不利而受损有所裨益。实践中建设工程施工合同几乎都有履约保证金约定且绝大多数是支付金钱为表现形式而作为支付这笔款项的承包商却缺乏对履约保证金的全面了解和认识加之我国法律、法规以及最高人民法院的司法解释又缺乏相应的明确规定致使承包商因交付履约保证金而既承受大额资金压力又同时面临稍有不慎即难以讨回的风险。化解这一难题就须对履约保证金的规定和法理进行疏理。一、我国现有法律规范对建设工程施工合同履约保证金的规定《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的中标人应当提交。”第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的履约保证金不予退还给招标人造成的损失超过履约保证金数额的还应当对超过部分予以赔偿没有提交履约保证金的应当对招标人的损失承担赔偿责任。”《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的中标人应当提交拒绝提交的视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”二、理解建设工程施工合同履约保证金应当结合担保法及其司法解释我国法律和规章中对履约保证金的上述看似简单的规定实则已为承包商预留了妥善处理好施工合同履约保证金的足够空间关键是对其需要有全面而透彻的认识和理解试分析如下:第一是否采用履约保证金(或其他形式的履约担保)由招标人自主决定招标人要求中标人提供履约保证金(或其他形式的履约担保)的必须在招标文件中同时作出两项明确的意思表示即要求中标人提供履约保证金(或者其他形式履约担保)且同时招标人自己应当向中标人承诺提供工程款支付担保这是招标人要求中标人提交履约担保所应当承担的对等担保义务。第二履约保证金的目的担保承包商全面履行合同主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务招标人必须按照约定全额返还承包商。履约保证金的功能在于承包商违约时赔偿招标人的损失也即如果承包商违约将丧失收回履约保证金的权利且并不以此为限。这与国际上通行的工程承包合同履约保证金制度的目的和功能是完全一致的。第三履约保证金具有金钱质的共同属性(即“所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有以此作为担保的方式。比如在合同中约定的留置金、担保金、保证金„„金钱在这个时候成为质物。”)。实践中在约定履约保证金条款时容易与定金混淆为此我们只需把握两点:约定中不使用“定金”字样也不明确规定适用具有定金性质的罚则。第四履约保证金既然属于金钱质的一种当然具有实践性合同的法律特点即不交付就不生效。第五履约保证金既可以承包商自己提交也可以第三方提交(但需得到招标人的认可)但由此即产生与第三方的法律关系。第六履约保证金的额度、方式、以及返还的时间和逾期返还的责任等均无规定那么毫无疑问属于当事人自行协商约定的范畴(只要约定不违反法律法规的强制性规定均为有效)。三、履约保证金条款约定的具体内容不同所产生的法律后果完全不同根据上述分析由于约定内容的不同每个施工合同中的履约保证金性质和效力就无法一概而论应依据相关约定内容识别判断。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容符合定金罚则则是定金如果没有出现“定金”字样也没有约定适用定金性质的处罚等内容已经交纳的履约保证金不是定金而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力(因为质押合同也是实践性合同必须以交付为生效条件)。当履约保证金的约定具备定金性质时发生纠纷则应适用《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后定金应当抵作价款或者收回。给付定金的不履行约定的债务的无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金。”否则应当根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等但没有约定定金性质当事人主张定金权利的人民法院不予支持。”的精神和合同法的有关规定处理。《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》中对履约保证金是这样规定的:“建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没但实际损失少保证金数额大承包人认为全部罚没过高的应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。”上述可以看出履约保证金并不简单的固定属于法定的债的担保方式(《中华人民共和国担保法》规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式)中的某一种其性质和效力无法整齐划一的定论。四、除了理解和把握我国法上履约保证金的精神外还应当借鉴国际上(我国也已在试行)有关履约担保的通行作法国际上关于履约担保的通行作法世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》规定“业主应从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人”。《世行采购指南》规定“工程的招标文件要求一定金额的保证金其金额足以抵偿招标人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照招标人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函的形式提供。担保书或银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质及规模有所不同。”FIDIC《土木工程施工合同条件》规定“如果合同要求承包商为正确履行合同取得担保时承包商在收到中标函之后天内按投标书附件中注明的金额取得担保并将此保函或担保书提交给雇主该保函应采取本条件附件中的格式或由雇主和承包商双方可能同意的格式。”从这些国际上通行的示范合同文本可以看出承包商是从第三方即担保机构(可以是双方认可的银行或者符合要求的担保公司)取得相应保函或者担保书交给招标人当承包商没有全面履行合同义务时招标人有权从担保机构获得赔偿。类别:房地产综合||添加到搜藏|分享到i贴吧|浏览()|评论()上一篇:《物权法》第二十八条在审判中的下一篇:享受工伤待遇不以行政程序工伤认最近读者:登录后您就出现在这里。

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