民法彩色笔记-李建伟

民法彩色笔记-李建伟 民法彩色笔记 李建伟、张翔 民法两大规则:私法自治、交易安全 物权法的目的是“物尽其用”; 合同法的目的是“促进交易”; 担保法的目的是“保护债权”; 第一部分 民事权利、义务与责任 与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于:有民事权利，必有相应的民事义务，反之亦然;违反民事义务，必然产生相应的民事责任。 一、民事权利及分类 P11 (一)人身权、财产权与综合性权利 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个:知识产权(具有财产权与人身权双重性质)、继承权(就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得)和社员权(如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等)。 (二)绝对权与相对权 这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。 (三)既得权与期待权 这是以是否已经取得为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。 (四)主权利与从权利 主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭(可参见《担保法》第52、73、88条)。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。 (五)专属权与非专属权 (六)原权利(合法事实引起的权利)与救济权(责任请求权) 原权利是民事法律关系中存在的权利。救济权是在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济权是基于原权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。 (七)支配权、请求权、抗辩权与形成权P12 1(支配权―――是典型的绝对权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体(物、人身利益与智力成果)并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权，就是指侵犯支配权 其特点是:(1)客体是特定的;(2)权利主体是特定的;(3)义务主体是不侍定的;(4) 第 1 页 共 77 页 实现不需要义务人的积极作为;(5)具有排他效力。 支配权常常是确认之诉的对象。 2(请求权―――是典型的相对权 请求权是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。 其特点是:(1)具有相对性;(2)具有非公示性;(3)大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容(权能)。 请求权与债权的关系是:请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，而主张返还(《民法通则》第138条、《民通意见》第173条)。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。 请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别:一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权(只适用于债权请求权和继承法上的请求权) 3(抗辩权 又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 (1)抗辩权的特征: ? 其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 ? 抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。 ? 抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃;法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。 ? 抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。 (2)根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别: ?实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权: ?永久性抗辩权与延期性抗辩权: 注意:抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。 4(形成权 形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。 形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间;没有规定的，依当 第 2 页 共 77 页 人的约定期间;无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭(《合同法》第95条)。 形成权的行使还要遵循两条规则:一是不得附任何条件或期限(见《合同法》第99条第2款)，二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。 (1)形成权具有下述特点: ? 形成权的行使表现为单方行为: ? 单方思表示一经到达对方即为生效(是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消); ? 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为; ? 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让; ? 形成权的存在有一定的除斥期间(《合同法》第95条)。 (2)形成权的分类: 通过诉讼行使的形成权(形成诉权;可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻)与非通过诉讼行使的形成权(单纯形成权;效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权) 二、民事义务及分类 P17 民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种: ?(法定义务与约定义务 ?(积极义务与消极义务 ?(基本义务与附随义务 在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。基本义务是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 义务、协助义务等。 ? 在现代民法中，民事义务的新发展主要表现在三个方面: 1(合同法中义务的来源多样化: 合同义务主要是合同当事人约定的义务，但现代合同法上的合同义务来源多样化，导致违约责任概念的改变。传统合伺法认为仅仅只是当事人约定的义务才能称为合同义务，违反约定的义务才是违约责任。现代合同法认为，以下三种义务也是合同义务:一是法律规定的当事人必须遵守的强行性义务;二是附随义务，附随义务基于诚信原则而产生，体现在合同的履行及合同终止之后。 2(侵权法中安全注意义务的发展: 在现代侵权法中，行为人除了负有一般的不得侵害他人人身和财产的义务之外，还存在着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定受害人的安全保护义务。违反此义务的情形包括行为人违反了在先行为所产生的保护义务和经营者违反了特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。 一般安全注意义务的概念起源于德国，是法宫造法的产物。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称《人身损害 第 3 页 共 77 页 赔偿解释》)的规定，我国侵权法也确认了安全注意义务，广泛适用于经营者对消费者、社会活动组织者对活动参加者、学校对未成年学生、雇主对雇员、被帮工人对帮工人等多种关系中。 3(物权法中公法义务的扩张: 进人20世纪以来，对所有权所采取的公法限制有了重大进展。许多国家通过制定公法规范，对财产所有权进行限制，如环境法、公害防治法、城市规划法对私有物业财产的限制，此谓“所有权的社会化”，以体现个人利益与社会利益、国家利益的协调立法思想。 三、民事责任及分类 P18 不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁，这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。 不真正连带责任(替代责任)与真正连带责任的区别在于: (1)产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在;而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行为而产生。(由于不真正连带责任的诉由不同，因此只能选择其一或者是不必要共同诉讼)。 (2)存在的目的不同。连带债务是多个债务人依其意思或法律规定，为了共同的目的而结合起来，各个债务都是为了达到此共同目的的手段;而不真正连带债务的债务人之间没有共同的目的，主观上也无联系，给付内容相同纯粹出于偶然的巧合。可以说，不真正连带责任的构成并不需法律的规定或当事人的约定，而是在具体的案件中由法院根据不同的法律关系来决定。 (3)数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后，可以向其他债务人追偿，视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额。 (4)债权人虽然享有数项债权，但一旦实现了某个请求权，即不应再向其他债务人提出请求。如上例中甲不得分别或同时从乙、丙身上各获得1000元的赔偿。 过错责任、无过错责任与公平责任 (1)过错责任:一般侵权行为 是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。 (2)无过错责任:特别侵权行为 是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则(见《合同法》第107条与《民法通则》第106条第3款)。如在违约责任中，在违约责任发生后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可，而不必证明其主观上有无故意 第 4 页 共 77 页 或过失。对于违约方而言，通过举证自己无过错来免责是徒劳的，但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理，特别侵权人也只能通过证明法定的免责事由的存在而获免责。 (3)公平责任:――杀富济贫条款 是指在当事人对造成的损害都无过错，又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国《民法通则》第132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 ,,,(因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则的酌情处理。 ,,,(因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。 ,,,(当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。(类似共同海损的原理) 第二部分 民事主体 一、自然人 1(民事权利能力(资格)与行为能力(辨认、控制) (1)胎儿与死者 ? 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况: A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管; B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人; C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承 (遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效，因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人，其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定) ? 胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人(同一体说) ? 出生时间:注意有先后顺序:户籍证明?医院出生证明?其他证明 ? 死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护(先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属)――注意:此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益，但并不是社会上的每个人都可以起诉(折射说:这种公共利益，折射到死者的利害关系人身上――我国规定为死者的近亲属) ? 并不是任何的人身权都随人的死去而丧失，知识产权中著作权的人身权就是例外。 ? 相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 (2)特殊权利能力 第 5 页 共 77 页 结婚年龄:男22周岁 女20岁。年满16周岁才能签劳动合同 (3)视为完全行为能力人 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人(能够维持当地一般生活水平) (4)无行为能力人的行为效力:不满10周岁和完全不能辨认自己行为后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效; B、其他行为均无效; C、如果订立合同，合同本身不能成立; (5)限制行为能力人的行为效力:年满10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为 后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的有效; B、行为能力以外的双方行为是效力待定;(但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙企业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人) 男孩买了钻戒送给小女孩——效力待定——赠与是双方法律行为 C、行为能力以外的单方行为无效――如遗嘱; D、婚姻行为也无效――虽然婚姻行为是双方行为 2(自然人的住所 (1)公民以他的户籍所在地的居住地为住所 (2)经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 (3)公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。 (4)公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 ? 未成年人和精神病人的住所以其监护人的住所为住所。 3(监护 (1)三种监护:以父母为核心 未成年人的法定监护人顺序:(同样适用于未成年的精神病人) ? 父母;----未离婚的承担共同责任;离婚的，不和孩子生活的一方承担补充连带责任 父母离婚后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份，这种身份不因离婚而改变。父母离异后取消一方监护的情形:犯罪、虐待、明显不利 ? 祖父母、外祖父母 ? (成年)兄、姐 ? 其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意(自愿) ? 未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门 除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。 精神病人的法定监护人顺序: ? 配偶 ? 父母 ? 成年子女 ? 其他近亲属:祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹 第 6 页 共 77 页 ? 其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意 ? 精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门 委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系 学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任 (2)指定监护的特殊问题 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。 对指定监护不服可以诉讼由人民法院指定，但前款是必经前置程序。(法院指定有顺序要求) 监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担(连带的)监护责任。 前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 (3)监护人的职责与法律责任 ? 除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产(――比如监护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有) ? 监护人不明时:由顺序在前的且有监护能力的人承担责任。 ? 注意:被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。(但前提是被减轻的部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部的民事责任) ? 侵权行为发生时行为人未满18周岁的，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任;行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。 侵权时以满18周岁的，原则上由本人承担;但无经济收入的，抚养人先行垫付。 ? 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。P34 法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效 ? 擅自变更指定监护人的，此时由变更前后的监护人承担责任。 ? 父母离婚后的责任承担:不是平行责任，而是有先后之分的 A. 同该子女共同生活的一方独立承担责任; B. 惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。 由此可见，父母双方承担的是一种“补充性赔偿责任”。 注意:但不可把这种关系说成“与子女共同生活的一方承担主要责任，另一方承担次要 责任。” 4(宣告失踪 (1)条件:下落不明满两年; A、有失踪的事实 第 7 页 共 77 页 B、上述事实持续满2年 (2)期间的计算方法: 起算点:从事故发生之日或走失之日的次日起算;战争期间失踪的，从战争结束之日起算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天 期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止 民事诉讼法已经规定公告期为三个月，应以三个月为准。 (3)申请人 申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人(债权人、债务人、合伙人)，申请宣告失踪没有先后顺序 (4)代管人 失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。 代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。 ? 不能担任财产代管人的:无行为能力人、限制行为能力人、对失踪人财产不利的人。 无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告 5(宣告死亡 (1)三种情形 ? 下落不明满四年的;――包括战争中走失的(战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算) 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。 对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。 ? 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的; ? 或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存(没有申请期的限制;) 此证明不能表示其在民法上已经死亡，必须进行死亡宣告。 (2)公告期 宣告死亡的公告期间为一年。―――即使是因意外事故而下落不明(没有机关证明) 意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。 (3)申请人 申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:前顺序不申请后顺序不得申请。(也不得协议) (一)配偶; (二)父母、子女; (三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女; (四)其他有民事权利义务关系的人。 第 8 页 共 77 页 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 (4)死亡日 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，即判决生效之日;也可以直接指定死亡之日 ? 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。 ? 但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。 (5)宣告死亡的效力:口诀——妻离子散、家破人亡 ? 民事权利能力，行为能力丧失 人亡 ? 婚姻关系自然结束 妻离 ? 配偶取得单方送养孩子的权利 子散 ? 财产继承立即开始 家破 (6)撤销判决的效力?凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复 a.婚姻: 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后:如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复; 如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 b.收养: 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 c.继承:(06,3,02) 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物;原物不存在的，给予适当补偿。 其原物已被第三人合法取得(这里的取得不是善意取得，无需有偿)的，第三人可不予返还。 d.赔偿: 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 (7)宣告失踪与宣告死亡的关系 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪; (有发言权的)同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。 二、法人 1、法人的三个特征——以有限责任为中心 人格独立:法人一经成立即具有独立法律人格，故组成法人的某一自然人退出或者死亡， 第 9 页 共 77 页 不影响法人的存续，此点区别于合伙企业、个人独资企业。 财产独立:法人的出资者一经出资即丧失了出资财产的所有权，归入法人独立所有。 独立责任:法人以其独立财产对外承担独立责任。即法人的债权人只能向法人主张债权而不可以是法人的组成人员(出资人)。 ? 有限责任是指出资人对法人的责任是有限责任。 2.法人的分类 ? 我国的分类(以是否营利来分): 企业法人:公司法人(有限，股份)、非公司法人(工厂、厂矿、商店、农场) 非企业法人:机关法人(权利、行政、司法机关)、事业单位、社会团体(基金会法人) ? 大陆法系的分类(以职能来分): 公法人:相当于我国的机关法人 私法人:按组成因素分为社团法人和财团法人 社团法人有股东(法人成员)和工作人员;财团法人只有工作人员(如寺庙里的和尚) 私法人:按是否营利分为营利性社团法人和公益性社团法人 营利法人:不仅指从事营利活动，且需要将盈利进行分配给投资人 财团法人没有投资人，因此财团法人都是公益性法人，也当然没有意思机关(权利机关) ? 外国法上的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人+事业单位法人+社会团体法人”，与中国的“社会团体法人”相去甚远。其中“公益法人”相当于中国法上的“事业单位法人+社会团体法人+基金会法人”。 3(法人权利能力的限制与经营范围 法人本身的权利能力和行为能力高度一致，但每个法人的权利能力不同 第 10 页 共 77 页 法人权利能力的限制: 自然性质的限制:如不能结婚、不能继承、不能要求精神损害赔偿等 目的的限制:章程中规定，营利目的或非营利目的 法律的限制:禁止经营、限制经营、特许经营(食盐、烟草) 企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系 违反经营范围导致行政违法，但民事行为仍然有效。 4(法人与法人机关 法人机关指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。 法人机关是法人的组成部分，无独立人格、法人机关的行为就是法人的行为。如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。且法人不享有对法人机关及其组成人员的追偿权。 在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关。 5(法人与法定代表人(法定代表人对外部是代表关系，属于执行机关) 法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。 法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系，故法定代表人属于雇员范畴(但也可能是委任关系)。但对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另法人的授权委托书。因此，法定代表人对外的业务行为即为法人行为，其后果由法人承担(《民法通则》第43条〕。并且，法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人(《合同法》第50条)。 6(法人与法人雇员(工作人员对外是代理关系) 法人工作人员与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以祛人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理(参见《合同法》第48一49条) 依《民法通则》第43条，法人对其工作人员的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。 7(法人与法人成员 法人成员就是指法人出资人，以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成(国有独资公司、一人公司除外)，法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关(股东大会)等权利。 需要明确的是:外国法人分类中的财团法人没有法人成员。 8(法人与职能机构、分支机构 相同点:分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担。 第 11 页 共 77 页 二者区别在于: A、分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。 B、职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效，如《担保法》第10条、第29条规定，企业法人的分支机构在法人授权范围内提供的保证是有效的，但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。 C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司，为一独立企业法人，但分公司不是独立企业法人。 分公司不是法人，分公司不是独立的责任主体，其所负债务应首先由其自己承担，不足部分由其法人承担。两者之间承担的不是连带责任。 9(成立、设立、变更、清算与终止 (1)成立与设立:设立中的法人 设立活动+设立登记(生效要件)=法人成立(同时获得营业资格和法人资格) 在完成设立登记之前，任何人不得以企业法人的名义从事营业活动但可以进行设立活动。 设立中法人的营业行为无效，各个设立人的承担无限连带责任(视为合伙关系) 法人成立后，成立前的设立行为的责任由法人承受(同一体说); 法人如果没有成立，设立失败，则设立行为还由设立人承担连带责任 由于设立人的过错导致损失，成立后的法人可以要求设立人赔偿 (2)变更、分立与合并: 法定代表人的变更:变更决定(已经生效)+登记(对抗要件)? 对抗第三人 变更法定代表人需要登记，但只是对抗要件，而非事实生效要件 分立的种类 ?A?A、B;(派生分立) ?A?B、C;(新设分立) 有外部约定按外部约定，无外部约定按连带责任;内部约定对内有效。 合并的种类 ?A、B?A(兼并、吸收合并); ?A、B?C(新设合并); 分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担 (3)终止与注销:清算法人与清算组织 终止事由出现+清算(必经程序)+注销登记(生效要件)=法人终止 假如解散了、撤消了，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业(营业资格与法人资格的分离制度)。 三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同P57 概述 1、民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律.包括公民、法人及其他组织，以及 第 12 页 共 77 页 个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。 2、诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系的主体，其范围与民事主体既有区别，又有联系。而二者之区别，正是司法考试的一个重点对象。 3、责任承担者，专指民事主体与诉讼主体不一致时，民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人 民事主体与诉讼主体不一致的情况 (一)个体工商户(《个人独资企业法》颁布后，该制度慢慢消亡) 民事主体与诉讼主体的不一致:个体(工商)户可以字号名义从事民事活动，但不是民事诉讼主体，而业主是被告 名义业主和实际经营者不一致的是共同被告，连带责任。但最终责任由实际业主承担，名义业主可以向实际业主追偿(替代责任) 个体工商户与农村承包经营者的经营债务承担规则: 情形 责任承担 个人经营的 个人财产承担 (1) 家庭经营的 (2) 家庭共同财产投资的 家庭财产承担 (3) 收益主要部分供家庭成员享用的 夫妻一方个体经营收入为夫妻共同财产的 夫妻共同财产承担 (二)个人合伙与合伙企业 个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体;个人合伙的全体合伙人为共同诉讼当事人。 合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体; 全体合伙人是被告，企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任 (三)分支机构 分支机构可以作为独立的民事主体。银行、保险公司的，只能以分支机构单独做被告。 分支机构的诉讼地位: 情形 诉讼当事人 1、依法设立且领取营业执照的分支机构 (1)法人、分支机构为共同诉讼当事人 (2)以分支机构为当事人 2、中国人民银行、商业银行、保险公司的分分支机构为当事人 支机构 3、非依法设立的分支机构 法人 未领取营业执照的分支机构 (四)其他情况 失踪的情况:财产代管人是诉讼主体，责任承担者是失踪人 监护的情况:被监护人是诉讼主体，责任承担者是监护人 第 13 页 共 77 页 第三部分 民事法律行为 目前我国民事行为分为: a.民事法律行为(合法有效); b.效力待定的民事行为(当事人能力有瑕疵); c.可变更、可撤消的民事行为(意思表示有瑕疵); d.无效的民事行为(内容违法); (一)意思表示的构成三要素: ? 效果意思:设立法律关系的意图。比如:获得标的物或价款的所有权――合同的目的 ? 目的意思:意思表示的内容具体确定 目的意思又分为三个构成:要素(必备条款)、常素(经常条款)、偶素(特别条款) ? 表示行为(将效果意思表现于外部的行为)——口头、书面、推定、默示 (二)意思表示可以分为: ? 对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式(了解主义―――到达主义的变种)，非对话方式(到达主义) ? 对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义(悬赏广告) ? 无相对人的意思表示的生效，采取做出主义(遗嘱――由于是死因行为，因此生效适用特殊规则) 从不同的角度看，一个行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件，例如: 甲杀死乙，乙的儿女继承了乙的财产，对于发生的继承法律关系，甲杀死乙属于事件 甲杀死乙，甲要承担侵权责任，对于发生的侵权责任，甲杀死乙属于事实行为 第 14 页 共 77 页 甲将汽车托乙保管，乙擅自将汽车出租给丙，对于乙丙之间的租赁，乙的行为是法律行为 而由于乙擅自出租甲的汽车，因此所获取的租金属于不当得利，出租汽车的行为对于甲乙之间产生的不当得利之债来说属于事实行为 二、民事法律行为的分类: 1、按主体和意思表示方向的不同可以分为: 单方行为:无须他人意思表示就可成立生效 单方行为又分为:有相对人的单方行为:如授权、解除、免除、撤销 无相对人的单方行为:如抛弃行为、遗嘱行为 双方行为:内容相同方向相反，如合同，需要双方意思表示一致2006,3,4 共同行为:意思表示方向相同，如订立合伙协议、公司章程采用多数决定原则 2、按是否需要支付对价可以分为:有偿行为和无偿行为 (赠与、保证、借用、没有约定利息的民间借贷《合同法,211》、没有约定保管费用的保管合同,367、没有约定报酬的委托合同,396) 区分的意义:关涉行为定性(看本质)、当事人承担的责任程度不同(无偿合同中的受赠人、保证人、受托人仅在故意或重大过失时才承担责任)、对当事人的行为能力要求不同 3、按是否需要标的物的交付为行为的成立或者生效的要件可以分为:要物行为(实践行为)和不要物行为(诺成行为) 主要的要物合同:定金合同、保管合同、借用合同 区分意义:当事人承担的法律责任不同 4、按是否需要特定形式还可以分为:要式行为和不要式行为 要式行为又分为一般要式(书面形式)和特殊要式(书面，登记或批准) 没有采取一般要式的，合同不成立(并不绝对:合同法,36); 没有采取特殊要式的，合同不生效:中外合资合同、中外合作合同、向外国人转让中国专利。 5、按行为与原因的关系还可以分为:有因行为(要因行为)、无因行为(不要因行为) 分类意义:“原因”的效力对行为效力的影响不同 目前我国现行法上的无因行为包括:债权移转、免责的债务承担、债务免除、票据行为、授权行为。 6、按行为的效果还可以分为: 处分行为(物权性――发生、变更、消灭物权);―――物权行为 负担行为(债权性――发生债权债务);―――债权行为 注意:导致债权消灭的免除行为，导致债务转让的债务转让行为也是处分行为。 7、法律行为还可以分为: 身份行为(如遗嘱，婚姻，收养)、财产行为(如买卖、抵押、使用肖像) 主行为和从行为:行为是否可以独立存在，是否依附别的行为(例外:担保法解释,12) 第 15 页 共 77 页 三、民事法律行为的成立与生效 1(成立的含义:当事人意思表示的完成―――事实判断 双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立; 单方行为，又分为无相对人(如遗嘱)，意思表示一旦完成就成立; 有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立; 无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。 2(生效的含义:当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断 3(生效的条件: ? 行为人有相应能力: 一般都无效 无行为能力 接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无(限制)民事行为能力拒绝 无行为能力人于日常生活从事处分零用钱的行为应为有效 效力待定 限制行为能力 限制行为能力人从事与其能力范围相适应的活动应为有效 例外:限制行为能力人签订的合伙协议无效。 限制行为能力人实施的单方法律行为无效(做出遗嘱) 无权代理、无权处分 效力待定 婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵 行为无效，不存在效力待定 ? 意思表示真实: 意思表示不真实包括:意思表示不自由和狭义的意思表示不真实 意思表示不自由包括:(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平) 第 16 页 共 77 页 可变更、可撤消，但特别情况下导致无效(如婚姻、继承、合同损害国家利益) 狭义的意思表示不真实包括:(单方虚伪表示――戏谑行为;双方虚伪表示――双方恶意串通;隐藏行为――合法形式掩盖非法目的) 导致无效 ? 内容合法: 违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的; A、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。 B、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的。如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法; C、除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法 ? 形式合法: 要式合同分为一般要式(书面)和特殊要式(登记批准); A、一般要式是成立要件(商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让); B、特殊要式是生效要件(中外合资,批准;中外合作,批准;向外国人转让中国专利,批准+登记) (婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记;遗嘱只有紧急情况下才能立口头遗嘱) ? 标的具体确定且可能: 标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件; 标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立 “标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好。 4(成立与生效的关系: ? 成立后立即生效:一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备 ? 成立在先，生效在后:附生效期限的、附条件的;需要登记批准的 ? 成立后不生效(或无效): A、需要批准的没有得到批准; B、没有具备生效的期限或条件; C、期限到来前已没有履行意义(如当事人在期限到来前死亡); D、无效合同被法院宣告无效; E、可撤消合同被法院撤消; F、效力待定合同被否认或撤消。 注意:无效的行为和行为无效不是一个含义，无效的行为在合同领域仅指违反合同法52条，而行为无效的外延大于无效的行为。 四、民事行为的效力分类 1(效力待定的行为:引起原因——无权处分、无权代理、限制行为能力人民事行为、免责 第 17 页 共 77 页 的债务承担 第三人——有权追认或者拒绝 相对人——催告权——1个月——视为否认 ——撤销权——未追认——可以撤销——通知方式 合同成立后，要么走向有效(追认)，要么走向无效(否认或撤消)，并且是自始的有效或无效;在有效或无效之前的状态就是效力待定状态;―――即使合同最后走向无效，也没有缔约过失责任 如果行为时是限制行为能力，但过一段时间后取得了完全行为能力，追认权就不再是法定代理人行使，而是已经取得完全行为能力的本人 【合同法】第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认(无论是否善意)。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人(恶意的就没有撤销权)有撤销的权利(追认权优于撤消权)。 ? 撤销应当以明示通知的方式作出。(善意并不能使合同有效，只是有撤消权而已)―――效力待定合同的撤消权不需要经过法院，通知即可 (特别注意:根据05年卷3第58题的选项B，题目认为这种催告权不属于形成权) 【合同法】第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 【合同法】第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 【合同法】第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。(按司法考试，如果权利人不追认的，则无权处分行为无效，无权处分人承担缔约过失责任并返还不当得利，如果第三人是善意的可以主张善意取得―――注意:善意取得并不使无权处分行为有效，事实上如果无权处分行为有效，就没有善意取得适用的余地; 无权处分之效力待定与善意取得的关系: 无权处分——效力待定——追认，自始有效 ——依据有效合同，继受取得 ——否认(未追认)，自始无效 ——符合善意取得要件的，善意取得 ? 效力待定合同不同于表见代理:《合同法》,49,,50规定的表见代理行为、表见代表行为都是确定有效的合同，而不是效力待定。 2(可变更、可撤销的行为:―――相对无效(voidable) 可撤销合同本身从一开始就有效，但如果撤消后自始无效; 民法上可撤销的行为自一开始都是有效的。(之所以要撤销就是因为一开始是有效的) 合同撤消后产生的后果和宣告无效的后果相同 第 18 页 共 77 页 ?“可撤销的民事行为”，专指因“意思表示不真实”(无害国家利益的欺诈、胁迫;乘人之危、显失公平、重大误解)所引起的效力瑕疵，不包括“债权人的撤销权”、“赠予人的撤销权”。 ?判断效力待定合同与可变更、可撤销的区别: 可变更、可撤销的一定是订立合同的当事人，只有订立合同的当事人主体才能主张这个权利;效力待定合同中的追认或者拒绝追认都是合同当事人之外的第三人行使的。 【合同法】第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(必须通过法院或仲裁，属于形成诉权) (一)因重大误解订立的; (二)在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 【合同法】第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭: (一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年(除斥期间)内没有行使撤销权;(注意:民法:自行为成立之日起超过1年; 合同法:自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内) (二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 ? 在欺诈、胁迫、乘人之危的合同中，仅受害方可以行使撤销权 在显示公平、重大误解的合同中，当事人双方都可以行使撤销权 ? 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销(要求撤销，法院可以变更。) ? 第三人的欺诈不能动摇合同当事人之间的效力，除非合同当事人知道对方受欺诈―――如果不仅是知道第三人欺诈，甚至和第三人串通了，则行为无效。(如担保法解释,40) 除了合同法中的欺诈是可撤消的，在其他法律中都是无效的 欺诈和重大误解的区别是:欺诈是对方故意的错误性陈述导致，重大误解一般是对方过失的错误性陈诉导致;重大误解必须是对合同本身内容的误解，而不能是别的方面的误解，为了保护交易的安全，重大误解一般适用于是双方都有误解，少数情况下可以是只有一方误解，如对交易主体的误解。--------隋彭生言。 注意:欺诈和几种类似行为的区别: ?戏谑行为(如说“把头拧下来给你当球踢”) ?夸大行为(如卖瓜的老农说自己的瓜“甜如蜜”) ?沉默不语(是否构成欺诈看有没有告知义务，卖方有义务，买方无义务) 胁迫如果是直接针对人身，如用刀威逼，这种行为是危害公共利益的，应该认定无效而不是可变更可撤消，因此这里指的胁迫一般是精神上的，并且是手段和目的违法 ―――丁绍宽语:对于第三人胁迫的而签订的合同，因为被胁迫人没有意志自由，则受胁迫者可以撤销。 第 19 页 共 77 页 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等 价有偿原则的，可以认定为显失公平―――是对欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解的兜底 注意:格式条款由于具有反复适用的特性，涉及公共利益，因此不是可变更、可撤消，而是无效 违约金显失公平的也不是可变更、可撤消，而是由法院给于调整。 3(无效的民事行为:(void)自始无效 从成立之日起就是绝对、当然、确定、自始无效; 例外: 没有预售许可证无效，但补办后有效; 承包工程资质不够无效，但竣工前取得资质的有效; 法院也可以主动宣布无效;宣布无效没有时效限制;第三人也可以主张无效; 【合同法】第五十二条 有下列情形之一的，合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 【合同法】第五十三条 合同中的下列免责条款无效: (一)造成对方人身伤害的; (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 【民法通则】第五十八条 下列民事行为无效: (一) 无民事行为能力人实施的; (二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的; (三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的; (四) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的; (五) 违反法律或者社会公共利益的; (六) 经济合同违反国家指令性 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 的; (七) 以合法形式掩盖非法目的的。 无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。 无效的后果: 自始无效; 返还财产(不当得利); 损害赔偿(缔约过失); 解决争议条款仍然有效。 第 20 页 共 77 页 五、附条件的与附期限的民事行为 1(条件与期限 条件的发生具有可能性;期限的到来具有确定性 假如所附的条件是已经成就的，叫既成条件，视为未附条件 恶意阻止条件成就，视为已经成就 恶意促成条件成就，视为没有成就 2(条件的分类 解除条件(消灭条件、失效条件) 延缓条件(停止条件、暂停条件、生效条件) 肯定条件、否定条件: 判断肯定还是否定，看前半句有没有“不” 判断解除还是延缓，看后半句有没有“不” 如果......就......(肯定、停止) 如果不......就......(否定、停止) 如果......就不......(肯定、解除) 如果不......就不......(否定、解除) (不得附条件或期限的民事法律行为 3 法定抵销(抵销不得附条件或者附期限) 票据背书(背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力) 汇票承兑(付款人承兑汇票，不得附有条件;承兑附有条件的，视为拒绝承兑) 票据保证(保证不得附有条件;附有条件的，不影响对汇票的保证责任) 第四部分 代理与诉讼时效 代理 被代理人(本人)、代理人、第三人 代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系 1(特征与若干概念之区别:传达(民通意见,77)、行纪、居间、委托 代理的特征: ? 代理人有代理权，在代理权限内实施代理行为。(来源于委托、法定、指定); ? 以被代理人名义(例外:合同法中的间接代理); ? 代理人以自己的意志与第三人发生法律关系; ? 代理后果直接归于被代理人; 代理和委托的区别: 代理和委托没有必然联系:如法定代理、指定代理就没有委托关系; 委托产生三种后果: A、非法律关系:如委托邻居帮忙收衣服、委托朋友代为招待客人等事实行为、火车上 叫醒别人、允许别人搭便车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会 第 21 页 共 77 页 也有可能委托的事项是违法行为 B、其他法律关系:行纪关系、居间关系、传达关系、代表关系; C、代理关系:代理权来源于授权委托书，和委托合同无关 委托合同是代理产生的基础关系、原因关系: 委托合同?授权委托书?代理关系 授权行为的无因性。 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 代理和传达的区别: 传达不需要体现自己的意志，因此传达人可以不具备完全行为能力 传达人一般不需要负传达错误的赔偿责任，但可能基于委托合同承担违约责任 代理和代表的区别: 代表人与被代表人是同一人，而代理人和被代理人是两个独立的主体 代理和居间、行纪的区别: 行纪人以自己的名义订立合同，行纪人本人就是合同的当事人 居间人只是提供一种信息服务，也不体现自己的意志 代理权行使的原则(最大诚信合同:保险合同、委托合同) ? 代理人需亲自代理，原则上没有被代理人授权或同意不得转委托(次代理)。 ?但为了被代理人利益，在紧急情况下可以转委托;―――法定代理人有当然的转委托权 ? 代理人必须严格在代理权的范围内行使代理活动，否则构成无权代理(越权) ? 代理人必须为被代理人利益而行使代理权，否则构成代理权滥用(双方代理、自己代 理、与第三人恶意串通) ? 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代 理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 2(分类 直接代理、间接代理(显名代理、隐名代理); 行纪是一种特殊的间接代理 间接代理 显明代理 隐名代理 特 1、受托人以自己的名义从事民事法律行为 1、受托人以自己的名义从事民事法律行为 2、受托人与第三人之间的行为合法有效 2、受托人与第三人之间的行为合法有效 征 3、第三人在订约时知道受托人与委托人之 3、第三人在订约时不知道受托人与委托人 间存在代理关系 之间存在代理关系 第 22 页 共 77 页 效力 原则:合同约束委托人与第三人 原则:合同约束受托人与第三人 隐名代理中的效力例外: ? 若订立合同后，因第三人原因致受托人不对委托人履约的 受托人:向委托人披露第三人 委托人:介入行使受托人对第三人的权利 第三人:援用其对受托人的抗辩对抗委托人 若订立合同后，因委托人原因致受托人不对第三人履约的 ? 受托人:向第三人披露委托人 委托人:取得两个抗辩权——援用其对受托人的抗辩对抗第三人 ——援用受托人对第三人的抗辩对抗第三人 第三人:有选择权，可以向委托人或者是受托人主张权利 3(共同代理(共同过错的连带责任) 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 ,,(数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。 被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。 4(复代理(次代理) (1)成立情形: A、被代理人事前的授权或同意 B、被代理人事后的追认 C、紧急情况下为被代理人利益 (2)效力关系: 次代理人由代理人以自己的名义选任; 次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人; 次代理人的代理权来源于代理人的转委托; 次代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务 (3)转委托产生的责任承担:原则上由复代理人自己对自身的行为对被代理人负责。 A. 转委托合法的情况: ? 因次代理人的过错给被代理人造成损失的，原则上由次代理人自己负责 两个例外:(合同法,400)代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任(对人品、能力的担保):默示担保义务。 ? 代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。 B. 转委托非法的情况:代理人对次代理人的行为负责到底 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 第 23 页 共 77 页 ,,(委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。 5(滥用代理权的行为 ? 自己代理――非经被代理人追认的，无效 ? 双方代理――“一手托两家”――非经双方被代理人同意的，无效 ? 代理人与第三人恶意串通――当然无效 6(无权代理:一般考试中所述无权代理是指狭义的无权代理。 (不定项中能单选不多选) 该代理人行为具有代理的一切外形，就是没有代理权 A、没有授权;B、授权过期;C、越权 (1)定义 狭义的无权代理:代理人没有代理权，且第三人不知情。 (2)效力 无权代理合同的效力待定: 假如被代理人不追认，第三人遭受损失的可以追究无权代理人的责任。此责任绝非违约责任，可能是侵权责任或缔约过失，理论上有争议，通说缔约过失责任。 合同法规定48条: 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 7(表见代理―――广义无权代理的一种 考试技巧:只要对代理双方的关系渊源有所交代一般都是表见代理。 (1)定义 符合狭义无权代理的一切特征，且第三人有理由认为代理人有代理权。 (2)“有理由认为”的具体情形(考试中的符号) A、曾经有过授权委托书; B、曾经有过雇员关系; 排除:借用名义(建筑市场)和盗用名义(如私刻公章)不构成表见代理。借用是无效的。 (3)效力 表见代理的合同有效。对被代理人造成损失的可以追究表见代理人的责任，可能是侵权责任或违约责任。 8.委托代理关系的终止 (1)作为被代理人的自然人死亡或者丧失行为能力的，委托关系不必然终止 (2)作为被代理人的法人终止的，委托关系必然终止 第三人主观状态对代理产生不同影响的总结: 代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第 24 页 共 77 页 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，如果第三人不知情，则合同效力待定 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 【代理中的六大连带责任】 一、授权不明时的连带责任(民通65条第3款)。 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 1、责任主体:本人与代理人，向第三人负连带责任。 2、法定情形:本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。 3、代理人负补充性连带责任。 二、代理人与第三人恶意串通的连带责任(民通66条第3款) 代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 1、责任主体:代理人与第三人，向本人负连带责任; 2、法定情形:代理人与第三人恶意串通。 三、无权代理中的连带责任(民通66条第4款) 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 1、责任主体:第三人与无权代理人，向本人负连带责任 2、法定情形:第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为 四、违法代理中的连带责任(民通第67条) 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 1、责任主体:本人和代理人，向第三人负责 2、法定情形:代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。 五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任(民意81条) 因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。 1、责任主体:代理人与次代理人，向本人连带责任 2、法定情形:转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。 六、共同代理人的连带责任;(合同法409条) 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。 1、责任主体:共同代理人，向委托人负责任 2、法定情形:共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。 第 25 页 共 77 页 诉讼时效——消灭时效的一种 ???1(诉讼时效期间的效力:以胜诉权为中心 权利本身起诉权胜诉权 ,, a.经过诉讼时效，丧失的是胜诉权，因此诉讼时效过了可以起诉，不能裁定不与受理。 b.且诉讼时效的经过是抗辩权，是私权本应当由当事人援用，法院不应自行以职权判决败诉。 ? 债务人在一审没有提出诉讼时效的，在二审中仍然可以提出抗辩，法院不得据此不予审查。 c.查明确实经过了诉讼时效，应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉 d.如果诉讼时效经过，当事人之间的债仍然存在，债务人自愿履行的，债权人不构成不当得利。如果债务人事后反悔，提起诉讼，法院应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉 e.诉讼时效确实已经过了，但债务人不知道，给债权人写了还款计划书，视为债务人对诉讼时效利益的放弃，诉讼时效重新开始―――但并不是诉讼时效中断。 2(适用范围: 诉讼时效一般只适用于请求权;不适用人身权、物权、知识产权等绝对权。 例外:《民通意见》,,,(未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 实践中操作的一般规定:合同被确认无效是没有诉讼时效限制的，但因为合同被宣告无效后的损害赔偿请求权有诉讼时效的限制，从合同被宣告无效之日起算。 3(特征:强行性规定，当事人不得约定排除 4(有关计算规则 (1)起算:原则及几个具体问题 原则:从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起计算; a.如果债权约定到期日的，诉讼时效从到期日起算。没有约定到期日的，诉讼时效自债权人第一次主张权利，并从宽限期届满之日起算。起算日不计入在诉讼时效内。 b.人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算; c.国家机关及其工作人员的职务行为的侵权，从行为被确认违法之日起算。 d.分期付款买卖合同中，应按照相应的履行期限分别计算，而不是从最后的履行日前计算，但同一笔债务分次履行的，诉讼时效从最后一次的履行期限届满之日起算。 (2)长短:1年、2年、3年、4年、20年的归类分析 【民法通则】第一百三十五条 【普通诉讼时效】 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第 26 页 共 77 页 【民法通则】第一百三十六条 【特殊诉讼时效】 下列的诉讼时效期间为一年: (一) 身体受到伤害要求赔偿的;------排除产品缺陷损害和环境污染损害 (二) 出售质量不合格的商品未声明的;------指违约责任，而非产品质量法中的侵权责任 (三) 延付或者拒付租金的;――租赁合同、融资租赁合同 (四) 寄存财物被丢失或者损毁的。――保管合同、仓储合同 【民法通则】第一百三十七条 【最长诉讼时效】 从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。(客观起算;不适用中止、中断;) 【产品质量法】第四十五条 【产品缺陷损害的诉讼时效】 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。 【环境保护法】第四十二条 【环境污染损害的诉讼时效】 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。 【海商法】第二百六十五条 【油污环境损害的诉讼时效】 有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算;但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。 【合同法】第一百二十九条 【涉外合同争议的诉讼时效】 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。 (3)中止:(暂停) a.事由——不可抗力;其他事由 b.计算规则 【民法通则】第一百三十九条 【时效中止】 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算(继续计算剩余时间)。 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 ,,,(在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因 第 27 页 共 77 页 其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。 (4)中断:(重计) a.事由的分类及具体规则 b.效力 【民法通则】 第一百四十条 【时效中断】 诉讼时效因提起诉讼(这里指广义的起诉)、当事人一方提出要求(指起诉外的其他请求)或者同意履行义务(认诺:同意偿还，请求延期，提供新担保，支付利息或租金)而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 广义的起诉:(包括狭义的起诉和向准司法机关请求保护自己权利，如申请仲裁，行政申诉，申请人民委员会调解，信访，申请支付令，申请执行、申请破产等) 狭义的起诉:(包括提起诉讼，反诉，独立第三人参加诉讼等) 起诉但不能中断时效的情形:不与受理、裁定驳回起诉;自愿撤诉的(不包括视为撤诉的情况)―――对于自愿撤诉能否引起诉讼时效中断有争议，通说是不能引起中断。 5(诉讼时效与除斥期间的区别 除斥期间主要适用于形成权、也适用于个别的债权请求权(?保证期间;?合伙企业、个人独资企业的业主，在企业清算后承担5年的清偿责任) 除斥期间的起算:统一从行为成立之日起(特殊的从知道或应当知道撤消事由之日) 除斥期间不得中止、中断、延长;除斥期间一旦经过，丧失权利本身，而不是胜诉权 例子:2000年2月1日从商场买进口钻石戒指，2000年2月9日发现是人造钻石戒指，期间购买者每天找商场交涉未果，2001年3月15日向法院起诉。―――撤销权的1年除斥期间已过，但要求商场承担违约的1年诉讼时效未过(每天都在交涉即意味着在主张权力而导致诉讼时效中断) 第五部分 物权、所有权、用益物权 物权法原则:物权平等原则 物权法定主义原则 公示公信原则 物权不得滥用原则 物 一、物的特征 (一)非人格性:例外(尸体、捐献的器官、假牙) (二)有体物:例外(无形的自然能量，电、热、光波、有线电视讯号等) (三)可支配性 (四)独立性: 例外 1、一个物上成立多个物权——建筑物区分所有 2、多个物上成立一个物权——财团抵押 二、物的分类 (1)原物、孳息: 按产生原因不同分为天然孳息(出产的果实、产的幼崽、定期挤的奶、定期剪下的毛)、 第 28 页 共 77 页 法定孳息(租金、利息、股息)和射幸孳息(彩票的奖金) 原物和孳息是相互独立的物。所以如果孳息还没有和原物分离，那么只是原物的组成部分，而不是孳息。并且孳息是针对原物所说，不能在没有原物的场合单独称为孳息 如果没有法律特别规定或当事人另有约定，原物的效力及于孳息; ? 孳息的归属:在原物的所有人和用益物权人之间，孳息归用益物权人 在原物所有人和他人之间，在非买卖合同的场合采用所有人主义，即原物属于谁，产生的孳息就属于谁;在买卖合同中采用交付主义，交付之前产生的孳息归出卖人，交付之后产生的孳息归买受人。 ? 收益和孳息的区别:收益是孳息的上位概念，收益包括孳息，但不限于孳息―――孳息是不需要人付出额外劳动的; (2)主物、从物: 主物与从物是指两个特定物的关系 主物与从物必须是互相独立的物 主物与从物在使用价值上有主从关系 ――A物脱离B物仍然有本来的使用价值的就是主物 ――B物脱离A物失去了本来的使用价值的就是从物 某些物在交易习惯上不认为是从物，如在农场集市上卖粮食的，其装粮食的麻袋 这种分类的意义在于，如果没有法律的特别规定或当事人另有约定，原则上主物的效力及于从物;――例外情况下，如果从物和主物没有一起交付，那么主物的效力不及于从物; 物权 一、物权的概念、特征和效力 概念:物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。(《物权法》第2条) 特征: 1、物权是民事财产权的一种，在这一点上物权与债权相同。 2、物权的客体是特定的物 3、物权是支配权、绝对权和对世权 效力(物权的优先效力物上请求权): (一)排他效力 物权排他性的含义——谁应受到保护，谁应受到排斥 (1)不相容之排他 1、所有权——所有权 2、以占有为内容的用益物权——以占有为内容的用益物权 (2)相容之排他 1、所有权——他物权 2、担保物权——担保物权 (二)优先效力 第 29 页 共 77 页 物权的优先效力体现在如下两个方面: (1)物权优先于债权 1、破除债权 2、优先受偿 例外:买卖不破租赁、海商法上的优先权、工资债权 (2)、物权之间的优先效力——排他之相容 同一个标的物上存在两个以上物权的先成立的物权优先于后成立的物权。 这一原则有两个例外: 1、法定物权优先于意定物权 法定抵押场合:留置权,抵押权,质权;法定抵押权,意定抵押权; 动产担保场合: 质押占有先于抵押登记时:留置权 > 质押权 > 自愿登记的抵押权 抵押登记先于质押占有时:留置权 > 自愿登记的抵押权 > 质押权 > 未登记的抵押权 法定担保物权 > 登记公信力 > 交付公信力 > 无公信力 法定优先权: 建筑工程的承包人享有的法定优先权，若与约定抵押权并存，前者优先于后者。 2、他物权成立在后，但是优先于所有权 (三)追及效力 (1)含义:物在召唤主人，即不论标的物辗转于何人之手物权人均可追及到物之所在行使其权利。 (2)例外:动产的善意取得制度 (四)物上请求权(详见下面物权的保护这一块) 二、物权的类型 物权法定原则:指物权的种类、物权的内容和效力都只能由法律加以规定，当事人不得任意创设，其具体内容包括: 1、类型法定，又被称之为类型强制 所谓类型法定是指物权的类型只能又《物权法》或者其他法律规定，不得由当事人随意创设，即当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。当事人创设物权法所未规定的物权不能发生物权的效力，但是这并不能否定当事人的约定的效力，当事人的约定仍然有效，只不过只能在当事人之间发生法律效力(作为合同只产生债权效力)。 2、物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。 3、物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。 4、物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。物权法定原则与合同自由原则的区别体现了合同法与物权法的不同之处。 物权法定原则不仅仅禁止当事人约定法律所未规定的物权类型和内容，而且也限制法律以外的其他法律规范创设《物权法》和其他法律所未规定的物权类型，因此行政法规、地方法规和部门规章等均不能创设物权类型和改变法律所规定的物权内容。 三、物权的变动 ??? (一)物权变动的原则(公示原则和公信原则) 第 30 页 共 77 页 ? 公示原则:指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。 (1)不动产的公示:登记 【重点法条】:《物权法》第10条:不动产登记～由不动产所在地登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法～由法律、行政法规规定。 关于不动产登记簿的效力 不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 更正登记 不动产登记错误的真正权利人和利害关系人可以申请登记机关将有关登记事项予以更正是为更正登记。 不动产登记机关进行更正登记的前提是:申请人有确凿的证据证明登记错误的;或者登记名义人同意进行更正登记的。有这两种情形之一的登记机关应当予以更正。 异议登记 1、异议登记的概念 所谓异议登记是指利害关系人认为不动产登记簿存在错误为了防止其利益受有损害请求登记机关将其对于该不动产登记簿的异议予记载在案从而防止第三人善意取得的临时性法律制度。 2、异议登记的法律后果 (1)异议登记后针对该异议事项第三人不能再构成善意，因此也就无法善意取得该项物权。 (2)异议登记并不能阻碍登记名义人处分其不动产。 (3)异议登记后异议申请人必须在十五日内起诉，不起诉的异议登记失效。 (4)异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 例如:甲被登记为一房屋的所有人，乙认为登记有错误主张其自己是真正的权利人，那么乙可以申请异议登记。异议登记后甲仍然可以将该房屋转让给丙，但是若事后经法院判决乙为真正的权利人那么丙不能主张其已经善意取得该不动产。若经法院判决甲是真正权利人乙的异议登记不正确，那么丙取得该房屋的所有权，乙由于申请异议登记错误那么应当对甲所遭受的损失承担损害赔偿责任。 预告登记 【重点法条】:《物权法》第20条:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议～为保障将来实现物权～按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后～未经预告登记的权利人同意～处分该不动产的～不发生物权效力。预告登记后～债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的～预告登记失效。 登记错误时的损害赔偿责任 【重点法条】:《物权法》第21条:当事人提供虚假材料申请登记～给他人造成损害的～应当承担赔偿责任。因登记错误～给他人造成损害的～登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后～可以向造成登记错误的人追偿。 第 31 页 共 77 页 (2)动产的公示:交付 现实交付:交付标的物 拟制交付:交付权利凭证 交付 简易交付 观念交付: 占有改定 指示交付 动产物权变动的公示方式是交付，交付是指移转标的物的占有，依据我国《物权法》的规定动产交付有如下四种方式: 1、现实交付:是指将标的物的占有直接移转给对方当事人 2、简易交付:是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。 3、占有改定:即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。 4、指示交付:即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。 【模拟真题】:,1,甲工厂借用乙公司的一套电子设备～在使用的过程中～不慎将某部件弄坏～于是 甲工厂向乙公司提出买下乙公司的这套设备～乙公司同意以 2 万元的价格卖给甲工厂。双方 还口头约定在甲工厂支付价款前～乙公司保留这套设备的所有权。在甲工厂支付价款前～甲工厂厂房失火～这套设备被烧毁。那么～下列表述哪一项是错误的, A(经过简易交付～出卖人乙公司已经履行了交付义务 B(在这套设备被烧毁时～其所有权仍属于乙公司 C(这套设备灭失的风险应由甲工厂承担～甲工厂仍应支付 2 万元价款 D(甲工厂和乙公司应以书面形式约定所有权保留 ,2,甲出卖给乙电脑～约定三个月由甲使用～事后甲又出卖给丙并交付～对乙承担何 种责任, ?、公信原则:是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。(具体体现为善意取得) 公信原则衍生含义:若当事人约定的权利内容与公示的内容不一致时，应以公示内容为准。 (二)物权变动的原因 1、法律行为:合同、单独行为 2、事件和事实行为:时效、善意取得、先占、拾得、发现、添附等 3、公法上的原因:征收、没收 (三)基于法律行为的物权变动(必须公示) 我国物权依据法律行为而进行变动的兼采债权行为主义和意思主义，但是以债权行为主义为原则。 第 32 页 共 77 页 公式:有效债权行为 + 公示(登记、交付) = 物权变动 1、公示作为物权变动要件: (1)不动产买卖中的登记 (2)不动产抵押合同中的登记 【重点法条】:《物权法》第15条:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同～除法律另有规定或者合同另有约定外～自合同成立时生效,未办理物权登记的～不影响合同效力。 2、公示作为对抗第三人的要件: (1)土地承包经营权:从承包合同生效时取得，流转的从相应的流转合同生效时发生效力，但是未登记不发生对抗善意第三人的效力。 【重点法条】:《物权法》 第127条:土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证～并登记造册～确认土地承包经营权。 第129条:土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让～当事人要求登记的～应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记,未经登记～不得对抗善意第三人。 (2)地役权:从设立合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人 【重点法条】:《物权法》第158条:地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的～可以向登记机构申请地役权登记,未经登记～不得对抗善意第三人。 (3)动产抵押:从抵押合同生效时发生效力，但是为登记不得对抗善意第三人 【重点法条】:《物权法》 第187条:以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的～应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第188条:以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的～抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记～不得对抗善意第三人。 第189条:企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的～应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记～不得对抗善意第三人。 依照本法第181条规定抵押的～不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 (4)宅基地使用权 【重点法条】:《物权法》第155条:已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的～应当及时办理变更登记或者注销登记。 (5)机动交通工具 ,有效债权行为，交付,机动交通工具物权变动,，登记 > 第三人 (四)非基于法律行为的物权变动(无须公示) 四种类型: 1、 判决和裁决 2、 征收 【重点法条】:《物权法》第28条:因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等～导致物权设立、变更、转让或者消灭的～自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 第 33 页 共 77 页 3、 继承、遗赠 【重点法条】:《物权法》第29条:因继承或者受遗赠取得物权的～自继承或者受遗赠开始时发生效力 4、 建造、拆除 【重点法条】:《物权法》第30条:因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的～自事实行为成就时发生效力。 效力:事实完成则物权变动，未登记前不得处分 【重点法条】:《物权法》第31条:依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时， 依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 四、物权的保护 ?? ,、物上请求权的法律性质 (1)物上请求权是独立的请求权。 (2)物上请求权是物权的效用。 (3)物上请求权附属于物权。 由于物上请求权是物权效力的体现不是一项独立的权利，因此诉讼时效不适用于物上请求权。 2、物上请求权的行使。物上请求权的行使，不必非得依诉讼的方式进行，也可以依意思表示的方式为之，即物权人在其物权受到妨害后，可以直接请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为。 ? 享有物上请求权的人不限于所有人，他物权人也享有之。 3、物上请求权与债权请求权。物权人在其标的物受到损害时有请求侵权人赔偿损失的权利，传统民法理论认为这是一种债权请求权，又称为损害赔偿请求权。 注意:物上请求权与侵权之债请求权的区别 ? 过错:物上请求权不要求妨害人有过错;侵权之债要求加害人主观过错 ? 损害:物上请求权不要求有实际损害;侵权之债要损害才有赔偿 ? 时效:物上请求权不适用诉讼时效;侵权之债适用诉讼时效 4、物上请求权的类型——不仅是物权人享有，他物权人也同样享有 依据我国《物权法》的规定，物上请求包括标的物返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权和恢复原状请求权四种。 (1)标的物返还请求权 对于标的物有占有权能的人对于无权占有标的物的人享有请求其返还标的物的权利，是为标的物返还请求权。因为该种权利主要适用于所有人请求无权占有人返还标的物，所以又被称之为所有物返还请求权。 行使标的物返还请求权的要件为: ? 享有标的物返还请求权的物权必须是权利人有占有权能的物权，在权利人没有占有的权能时不能请求返还。有占有权能的物权有所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、质权和留置权。 ? 必须占有人对标的物的占有是物权占有。 (2)妨害停止请求权 第三人的行为对于权利人行使其权利构成了妨害的，物权人有权基于其物权请求行为 第 34 页 共 77 页 人排除该项妨害。 (3)妨害预防请求权 第三人的行为虽然还没有对权利人行使权利构成现实的妨害，但是却有构成妨害的可能 性时，权利人有权基于其物权请求行为人预防该妨害的发生。例如甲正在挖地下商场，马上 就要挖到乙的地下，从而有可能会导致乙的地基动摇，则乙基于其房屋所有权和建设用地使 用权可以请求甲预防该损害的发生。 (4)恢复原状请求权 第三人的行为导致了标的物毁损、灭失的，权利人基于其物权有权要求行为人对于标的 物进行修理、、重作、更换或者恢复原状。 五、所有权取得方式 买卖 互易 基于法律行为 赠与 遗赠 善意取得 所有权的取得 添附 继承 发现埋藏物、隐藏物 非基于法律行为 拾得遗失物、漂流物 公用征收、征用、没收财产、罚款、罚金 时效取得 其他 买卖 互易 继受取得 赠与 遗赠 继承 所有权的取得 添附 先占 发现埋藏物、隐藏物 原始取得 拾得遗失物、漂流物 善意取得 时效取得 其他 1(原始取得: 不依赖原权利人或任何人的意思(主要依据事实行为或者是事件，不可能有法律行为) 第 35 页 共 77 页 (1)劳动生产、孳息: 第一个取得该物的所有权，因此不依赖任何人的意思 (2)公法方式: 征收、征用、税收、罚款、没收、国有化 (3)私法方式: ? 先占: 能够先占的只能是无主物中的一种，即抛弃物。其他绝大部分的无主物归国家所有(如无人继承又无人受遗赠的遗产); A. 抛弃物是指基于所有人意志而放弃所有权的物;(抛弃意思——抛弃行为) B. 先占是指以取得控制的意思而第一个占有该抛弃物; C. 先占人必须在事实上占有该物，且在主观上有取得该物所有权的意思; D. 先占是瞬间行为，一经成立，即取得所有权; E. 先占是事实行为，不以意思表示为要件; ? 发现:一般指国家的取得。 隐藏物(隐藏在动产中)、埋藏物(隐藏在不动产中) 发现人不能取得所有权，如果能证明某人所有的，则归所有人或继承人，所有人不明的归国家，发现人无权取得报酬。若是归国有的，接受单位给予上缴人表扬或物质奖励。 ? 拾得: 遗失物:是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有; 遗失物的规则同样适用于:失散的饲养动物、漂流物 1、一般要“物归失主”，找不到失主的交给国家机关，公告6个月后无人认领归国家。 2、拾得人无权取得报酬(有悬赏广告除外)，但因返还所支出的必要费用由失主偿还(这不是无因管理之债，而是法定之债，因为拾得人有返还的法定义务)民通,79 返还前因保管拾得物的而产生的费用也可以要求失主偿还(这属于无因管理的费用) 拾得人、保管部门可以行使留置权。 3、拾得人拒不归还而自行使用收益的: 属于不当得利，同时如果使用拾得物所获取利益，属于利用不当得利获取的其他收益，而不是孳息，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴归国家。同时拾得人丧失了费用偿还请求权与报酬请求权。 拾得人拒不归还而加以处分的: 出质: 【担保法解释】第八十四条 出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。 处分: 无偿转让——受让人未支付对价，不得主张善意取得，权利人可以主张向其追回。 有偿转让:(1)受让人通过拍卖、向有经营资格的经营者购得该遗失物得情形下，权利 人追回时应当向受让人支付所付的费用。 (2)除此之外的情形下，都无须支付受让人费用就可追回。受让人只能向无 第 36 页 共 77 页 处分权人主张费用返还请求权。 (3)直接要求物权处分人侵权赔偿损失或者是返还不当得利 除斥期间:权利人有权向受让人追回遗失物，期限自知道或者应当知道受让人之日起2年内 ??【物权法】,111:拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。 ? 添附: 添附是指:甲乙两人各有一个物，可能基于自然事件、社会事件、甲乙中某人的事实行为或第三人的事实行为，两个物结合为一个新物。 附合:动产和动产结合的归属采取价值主义; 不动产和不动产结合的归属采取不动产主义; 混合:混合的两个物只能是动产，且是不容易分辨的或是虽能分辨但成本太高的特殊动产。―――因此归属也采取价值主义 加工:是指对原材料的增值行为，原则上加工物归原材料的所有人，如果加工的增值远远大于原材料价值，也可以归加工人所有。 无论是附合、混合还是加工，取得新物所有权的人都要给与对方补偿。―――债权关系 恶意添附的处理:《民通意见》,86 非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理;没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除;不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。 ???善意取得制度 (一)(善意取得的要件 (1)动产和不动产 注意:动产必须是委托占有物——自愿(基于合同、共有关系而丧失占有) 占有脱离物——遗失物、盗窃物 (原则上不适用善意取得) 货币、记名有价证券不适用善意取得 无记名有价证券适用善意取得 (2)占有人、名义登记人实施无权处分行为 (3)受让财产时第三人为善意(不知情) (4)基于有偿法律行为而受让 (5)第三人取得动产占有或者变更不动产登记 (二)(善意取得的后果 (1)所有权人——处分人——违约、侵权、不当得利竞合 (2)所有权人——取得人——物权排他性 (3)取得人——处分人——合同有效，支付价金 除所有权外，其他物权包括用益物权和担保物权均可以适用善意取得制度:《担保法解释》,54/2 84 108 ，《票据法》,12 总结归纳:民法中的善意第三人保护规则 1(善意取得 第 37 页 共 77 页 【重点法条】:《物权法》第106条:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的～所有权人有权追回,除法律另有规定外～符合下列情形的～受让人取得该不动产或者动产的所有权: ,一,受让人受让该不动产或者动产时是善意的, ,二,以合理的价格转让, ,三,转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记～不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的～原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的～参照前两款规定。 2(表见代理 【重点法条】:《合同法》第49条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同～相对人有理由相信行为人有代理权的～该代理行为有效。 3(表见代表 【重点法条】:《合同法》第50条:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同～除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外～该代表行为有效 2(继受取得: 依赖原权利人的意思(主要依据法律行为) (1)基于合同: 转移所有权的合同:买卖、互易、赠与、借款、供用水电气 动产:合同+交付=所有权 不动产:合同+登记=所有权 汽车、飞机、轮船等特殊动产的所有权转移也是交付; 交付还引起风险、孳息的转移，动产和不动产都是如此 因此原则上动产的所有权、风险、孳息是高度一致的，但不动产有可能会发生不一致 (2)基于遗嘱继承、遗赠: 法定继承一般认为也属于继受取得，此处有争议。 (3)其他 六、共有制度 (一)概念:共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物共同享有所有权。 (二)共有的特征 1、共有财产的主体不是单一的，而是两个或两个以上的民事主体。 2、共有是一个所有权，是所有权量上的分割而不是质上的分割所以不违反一物一权的原则。 3、我国民法通则确认了两种共有形式，即按份共有和共同共有。 (三)准共有:是指两个或两个以上的民事主体共同享有所有权以外的财产权。如对于用益物权的共有、担保物权的共有、知识产权的共有、债权的共有、采矿权等准物权的共有等。 【重点法条】:《物权法》第105条:两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的～参照本章规定。 第 38 页 共 77 页 按份共有 1、所有权:数人分份额的所有 2、使用收益:按照份额行使——抽象份额而非具体份额 1、应有部分:法律上处分:可以自由行使(担 3、处分 保法司法解释54.1条) 2、共有物之整体:2/3份额以上的共有人同意 内部关系 1、保存行为:共有人皆可行使 4、管理 2、改良行为:1/2 以上份额 3、重大修缮:2/3份额以上的共有人同意 5、管理费用:有约定按约定，没约定按份额分担 按份共有 1、实物分割 6、分割 2、变价分割 3、作价补偿 1、对于第三人的权利:连带债权，可以单独行使物权请求权 或者债权请求权关系 、对于第三人的义务:连带债务，例如饲养动物侵权;内部 外部关系 2 具有求偿权，按份额最终承担。 (一)按份共有与其份额的法律推定 1、按份共有的推定 【重点法条】:《物权法》第103条:共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有～或者约定不明确的～除共有人具有家庭关系等外～视为按份共有。 2、对按份共有份额的推定 【重点法条】:《物权法》第104条:按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额～没有约定或者约定不明确的～按照出资额确定,不能确定出资额的～视为等额享有。 (二)内部关系 1、对共有物的占有、使用、收益 (1)各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。 (2)由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理。在意见不一致时，按照拥有共有份额一半以上(通说)的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。 2、对共有物的处分 在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种:一是对应有部分的处分，二是对整个共有物的处分。 (1)对应有部分的处分 第 39 页 共 77 页 ?按份共有人有权自由处分其份额 按份共有人有权对自己所有的份额转让、设定担保、以及抛弃其份额等处分行为。 【重点法条】:《担保法解释》第54条:按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的～抵押有效。 共同共有人以其共有财产设定抵押～未经其他共有人的同意～抵押无效。但是～其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意～抵押有效。 ?其他共有人有优先购买权 在共有人转让其份额时(这里的转让应做广义上的解释，即包括出卖、也包括互换等其他有偿移转标的物之所有权的情形，但是不应当包括赠与等无偿转让)，在同等的情况下其他共有人有优先于非共有人购买的权利。 注意:在承租人的优先购买权和按份共有人的优先购买权发生冲突时应当优先保护按份共有人的优先购买权。(即按份共有人,承租人) 注意民法其他优先购买权的问题:按份共有人、原共同共有人、房屋承租人、典权人 即〖共有人,典权人,承租人(次承租人),转租人〗 【重点法条】:《物权法》第102条:因共有的不动产或者动产产生的债权债务～在对外关系上～共有人享有连带债权、承担连带债务～但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外,在共有人内部关系上～除共有人另有约定外～按份共有人按照份额享有债权、承担债务～共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人～有权向其他共有人追偿。 共同共有 1、夫妻共同财产 2、家庭共有财产 类型 3、遗产分割前共同继承的财产 都是基于共同关系 4、合伙财产 5、推定共同共有 1、不分份额地共有 共同共有 2、使用收益:共有人之间享有平等的权利和义务 内部关系 3、处分和重大修缮:须经全体共有人同意 4、管理:保存行为和改良行为皆同按份共有 5、管理费用:有约定按约定，没约定共同分担 外部关系 连带债权和连带债务 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部，不分份额地、平等地享有所有权。 共同关系终止前，任何共有人不得提出分出、转让自己的份额。 2、特征 与按份共有相比，共同共有有如下几方面的特征: 第 40 页 共 77 页 (1)共同共有是不分份额的、平等地的共有。 因此共同共有人无法处分自己的份额，因而也就不存在其他共有人的优先购买权了。 (2)共同共有是基于共同关系而产生的。 因此只要共同共有关系存在，共有人就不能主张分割共有财产，只有在共同共有关系消灭后才可以分割，但是在共同关系消灭后共同共有就转变为按份共有。 共同共有也可约定，约定不明的无共同关系，推定为按份共有。 3、以共有物作为抵押亦需要全体共有人共同为之;部分共有人擅自为之的，抵押无效; 但其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效——抵押的善意取得。 七、不动产所有权 建筑物区分所有权??? 专有权:单元空间 建筑物区分所有权 共有权:地基、电梯、管线、走廊等公摊面积 管理权:业主自治的权利 (一)建筑物区分所有权的概念 所谓建筑物区分所有是指民事主体对于建筑物的有独立用途的部分的单独所有和对共用的部分的共同所有。 (二)建筑物区分所有的要件 基于物权客体的独立性原则，区分所有的特定部分，须具备一定的条件，才可以为建筑物区分所有的客体。这些条件有: (1)须具有构造上的独立性，即被区分的部分在建筑物的构造上，可以被区分而与建筑物其他部分隔离。 (2)须具有使用上的独立性，即建筑物被区分的各部分，可以为居住、工作或其他的目的而使用。 (3)须在构造上具有共用的部分，即各专有部分人为了利用其专有部分必须利用共用部分，如一住宅楼，各单元房的住户必须共用一个楼梯，必须共用一条通道等等。 (三)专有部分的单独所有权(专有权) 这是指数人区分一建筑物而各有的那一部分，以此专有部分为客体的区分所有权，为各区分所有人单独所有，在性质上与一般所有权并无不同。但是，业主行使其专有部分的单独所有权受到下列限制: 1、业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。 2、业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。 (四)共用部分的共有权(共有权) 建筑物的共用部分为相关区分所有人所共有，均不得分割。各区分所有人对共有部分，应按其目的加以使用。共有部分的修缮费以及其他负担，由各区分所有人按其单独所有的部分的面积占总面积的比例来分担。 此种共有在性质上应当属于按份共有，但是不得请求分割。转让专有部分的所有权必须同时转让共用部分的共有权，专有部分和共有部分不得分开转让。 第 41 页 共 77 页 1、业主共有财产部分 (1)道路属于业主共有 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。 (2)关于绿地的归属 ? 合同明确约定归个人所有的属于个人所有 ? 法律规定为属于城镇公共绿地的属于城市所有，即国家所有 ? 其余的一律归全体业主共有 【重点法条】:《物权法》第73条:建筑区划内的道路～属于业主共有～但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地～属于业主共有～但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房～属于业主共有。 (3)关于车位的归属 ? 占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 ? 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。 但是无论如何，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要，然后才能对外出售、出租。 【重点法条】:《物权法》第74条:建筑区划内～规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。 建筑区划内～规划用于停放汽车的车位、车库的归属～由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。 占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位～属于业主共有。 (4)其他归业主共有的财产 ? 凡是必须由业主共同使用的部分都应当归业主共同所有，如楼梯、过道、建筑物的外墙等; ? 不是必须由业主共同使用的部分可以通过业主公约、出让合同等约定归业主共有。 2、共有部分的处分 共有部分财产不能单独转让、抵押、出租;业主转让其专有部分所有权的，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。 3、业主对共有部分的权利和义务 (1) 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务;不得以放弃权利不履行义务。 (2)建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 (五)对共有部分的管理(管理权) 1、业主大会与业主委员会 (1)性质 业主大会是全体业主进行集体决策的自治性组织，全体业主均有权利参加并在业主大会上行使表决权。 第 42 页 共 77 页 业主委员会是业主大会的常设机构，在业主大会闭会期间行使业主大会的部分职权和其他由业主大会授予的权利。 (2)必须由业主共同决定的事项 【重点法条】:《物权法》第74条:下列事项由业主共同决定: ,一,制定和修改业主大会议事规则, ,二,制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约, ,三,选举业主委员会或者更换业主委员会成员, ,四,选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人, ,五,筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金, ,六,改建、重建建筑物及其附属设施, ,七,有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项～应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项～应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 (3)业主对于业主大会决议的撤销诉权 【重点法条】:《物权法》第78条:业主大会或者业主委员会的决定～对业主具有约束力。 业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的～受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。 (4)业主大会与业主委员会的排除妨害请求权 【重点法条】:《物权法》第78条:业主应当遵守法律、法规以及管理规约。 业主大会和业主委员会～对任意弃臵垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为～有权依照法律、法规以及管理规约～要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为～可以依法向人民法院提起诉讼。 2、物业管理公司的选任 (1)业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。 (2)对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。 (3)物业公司与业主之间的关系 物业管理机构与业主之间是委托合同关系，因此委托合同关于委托人和受托人之间的权利义务关系适用于业主与物业管理机构之间。 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。 相邻关系(?????) (一)相邻关系的概念 相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使其不动产权利的过程中相互给予对方的一种便利或者对自己权利的限制，因而发生的权利义务关系。 (二)处理相邻关系的原则与法律使用 (1)不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则， 第 43 页 共 77 页 正确处理相邻关系。 (2)法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。 (三)相邻关系的类型 1、邻地利用关系(?) 所谓邻地利用关系是指不动产所有人或使用人为了行使自己的不动产权利而必须利用其相邻之不动产权利人的不动产，则相邻之不动产权利人不得基于其所有权或使用权而予以禁止，但利用人必须选择给对方造成最小损失的方式并给对方以补偿。具体又包括如下几种情形: (1)袋地通行权 土地所有人或使用人没有其他途径可以进入自己土地，因此可以从邻地上进行通行的权利。 (2)管线铺设关系 不动产所有人或者使用人必须经过他人之土地上下铺设电缆、光缆、煤气管道等，可以在利用相邻之土地而进行铺设的权利。 (3)建造建筑物等利用权 土地所有人或者使用人，因营造或修缮建筑物有使用邻地之疆界或部分土地之必要，该邻地之所有人或使用人应许邻地所有人使用其土地，此即为土地所有人负有容忍邻地所有人使用其土地之义务，易言之，邻地所有人有请求使用土地所有人土地之权。 2、用水和排水关系 【重点法条】:《物权法》第86条:不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。 对自然流水的利用～应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放～应当尊重自然流向。 (1)用水关系 上流土地之所有人或者使用人不得自行改变水流的方向，也不得擅自堵截自然水流或者以其他方式使得水流干涸，从而确保下游土地权利人能够依照习惯用水方式获得相应之水流的利用。 (2)排水关系 ?自然排水。自然流至之水，低地所有人不得妨阻。因低地所有人或使用人对于自然流至之水，有义务进行承受，而高地所有人或使用人则有自然排水权。 ?人工排水。土地所有人或使用人进行人工排水，原则上无使用邻地的权利。土地所有人或使用人不得设置屋檐或其他工作物，使雨水直注于相邻之不动产。 3、妨害妨免关系(?) 所谓妨害妨免关系是指不动产所有人在行使自己之不动产权利时不得给相邻之不动产权利人造成不应由其忍受的妨害。 注意根据相邻关系不动产所有人有义务容忍相邻之不动产所有人为了行使其不动产权利而不得已造成的一定程度之妨碍，但是超出此必要限度的妨害则构成对相邻不动产所有人或使用人权利的侵害。 其具体内容又包括: 第 44 页 共 77 页 (1)不得完全阻碍相邻不动产权利人的对光线的采纳——即采光权 (2)不可量物侵害之排除 土地所有人或使用人，于他人之土地有煤气、蒸气、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动及其他与此相类者侵入时，得禁止之。 【重点法条】:《物权法》第90条:不动产权利人不得违反国家规定弃臵固体废物～排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。 (3)地基动摇或其他损害妨免 土地权利人在自己土地上进行建筑等活动时不得造成相邻之土地地基动摇、塌陷等损害。 4、越界关系 (1)建筑物越界 土地所有人在自己土地上建造建筑物，越过边界而占了相邻土地，相邻之土地所有人不得要求其拆除，即不得行使其妨害排除请求权，但是可以要求其赔偿或者以合理的价格购买该占用部分的土地。 (2)树木等越界 土地所有人或使用人在自己土地上种植树木等其根系或者枝叶越界进入相邻之土地内，该相邻土地之权利人有权请求其刈除。 八、占有 占有的概念和性质 (一)概念 占有是指民事主体对物在事实上的控制和管领。客体只能是动产或者是不动产,不包括权利。 (二)性质 关于占有的性质学说上有不同的观点，即:事实说、权利说、权能说。 目前通说为事实说，即:认为对占有的保护仅基于占有这一事实，而不论该占有是有权占有还是无权占有、是自主占有还是他主占有、是善意占有还是恶意占有。 占有的种类 (一)有权占有与无权占有(根据占有是否依据本权) (1)有权占有即指有本权的占有。本权即可以是物权如所有权、用益物权等;也可以是债权，如租赁权等。 (2)无权占有是指无本权的占有，如盗窃他人之物而进行的占有等。 区别的意义:无权占有人在本权人请求返还原物时，有返还的义务。 因侵权行为占有他人之物，不发生留置权。 (二)自主占有与他主占有(依居占有人的意思) (1)自主占有是指以将物作为自己所有而进行的占有。 (2)他主占有是指不以所有人的意思而进行的占有。 区别的意义:作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有，应当是自主占有。(三)直接占有与间接占有(根据是否在事实上控制物为标准) 1、直接占有是指在事实上对物进行控制 第 45 页 共 77 页 2、间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权，因而间接对物管领的占有。 间接占有是间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系，基于这种法律关系，间接占有人对于直接占有人有返还请求权。例如质权人、承租人、保管人基于质权、租赁、保管法律关系，占有标的物，是直接占有人，而享有返还请求权的出质人、出租人、寄托人为间接占有人。 (四)善意占有与恶意占有(依占有人的主观心理状态) 区别的意义在于:取得时效中与善意取得中的占有都以善意占有为要件。 (五)无瑕疵占有与有瑕疵占有 占有的效力 (一)占有的推定效力 1、权利推定效力 (1)意义 由于通常情形占有人即为物之合法权利人，从而为了保护交易安全法律推定物之占有人为物之合法权利人，第三人主张占有人不是物之合法权利人负举证责任。这一效力恰与动产物权以占有为其公示方式相配合。注意对于不动产而言，登记的效力强于占有的效力，即法律推定登记名义人为不动产的合法权利人，而不是推定占有人为合法权利人，惟若该不动产未进行登记则推定占有人为其合法权利人。 (2)权利推定的范围 凡是以占有为要件的动产物权均可推定，如所有权、质权、租赁权等。推定为何种权利端赖占有人行使何种权利的意思。 2、事实推定效力 (1)推定占有人为自主占有 (2)推定占有人为善意、公然、和平占有 (3)推定占有人持续占有，即前后后两时间占有标的物的人推定其于此两时间点之中间一直占有。 善意占有人与恶意占有人的区别: (1)孳息:善意占有人、恶意占有人都须返还孳息，但恶意占有人负物被使用、消费 的赔偿责任 (2)必要费用:善意占有人有权请求必要费用的支出;恶意占有人不得请求必要费用 (3)责任:善意占有人仅对现存利益负赔偿责任;恶意占有人负全部赔偿责任 (4)有益费用:依据不当得利，无论善意、恶意占有人都可以主张。 (二)占有的权利取得效力 无权占有人基于其对标的物的占有在符合法定条件下即可取得该标的物之相应权利。如基于时效取得和善意取得。我国《物权法》没有规定占有的时效取得，仅规定了动产的善意取得制度。 占有的保护 对占有的保护仅基于占有这一事实，而不论占有人的占有为何种占有，即使是恶意的无权占有也受到法律的保护，第三人不得再行侵害。 第 46 页 共 77 页 (一)占有人的自力救济 占有人在其占有受到侵害时，如果侵害人没有比占有人更强的权利，则占有人有权依其占有进行自力救济，包括自力防御权和自力取回。前者是指占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，可以以自己的力量进行防御和反击;后者是指即占有人对于被他人侵夺的占有物，有权取回。 (二)占有人的保护请求权 1、占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时，有权请求返还其占有物; 对于占有物返还请求权规定了一个除斥期间，为1年。 2、占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求排除妨害。 (三)占有人的损害赔偿请求权 占有人的占有受到他人不法侵害而受有损失的可以基于其占有而请求加害人承担损害赔偿责任。 第六部分 担保物权与保证---为债权人利益 一、担保体系 担保的范围: 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用(在质押和留置中还包括对质押物或留置物的保管费)。 担保合同另有约定的，按照约定(留置因为是法定的，所以无从约定)。 二、保证:保证合同主体只有两方——主债权人和保证人(没有债务人) 1(保证的特征 用债保证债——信用担保——信用就是名下的所有财产 要式、单务、无偿、诺成 保证合同的订立方式: 在主债务合同中有保证条款 ? ? 在主债务合同中有以保证人名义的签字 ? 由保证人和债权人单独订立保证合同 ? 国际贸易中银行单方发出的保函 之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同(债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给予保证人对价) 所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保 2(保证人合格: 财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行 保证人的消极条件: a.国家机关——例外(国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷) 第 47 页 共 77 页 【担保法】第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 b.公益单位——例外(从事经营活动的事业单位、社会团体法人) 【担保法】第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 16、从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人 c.法人分支机构——例外(法人书面授权——包括授权不明的) 【担保法】 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 【担保法】第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效(授权不明的视为有效)债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 18、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。 债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。 3(保证方式: (1)一般保证与连带保证: 【担保法】第十七条第1、2款 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 【担保法】第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 【担保法】第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先诉抗辩权;但一般保证人也可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任; 一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 第 48 页 共 77 页 排除一般保证人行使先索抗辩权(先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权)的情形: 【担保法】第十七条第3款 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利: (一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的; (二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的; (三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 25、担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形:包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行。 (2)按份共同保证与连带共同保证: 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。(对外连带，对内均等) 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。(追偿顺序:先外后内) 21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。 四种组合: ? 一般的按份共同保证——题目中经典表述方式:甲向乙借款1000万，乙与丙丁签订保证合同，保证在甲不履行时承担保证责任，丙丁承担方式37开。 ? 一般的连带共同保证 ? 连带的按份共同保证 ? 连带的连带共同保证——题目中经典表述方式:甲向乙借款1000万，乙与丙丁签订保证合同。 【担保法】?第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。 (3)最高额保证:定义与特征; 概念:在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。 签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性;且主债务数额也不确定。 最高额抵押的主合同债权不得转让。 考点:没有约定保证期间的，保证人有任意解除权(书面通知到达)，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 第 49 页 共 77 页 4(保证责任承担 保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效;主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。 主合同变更的原则:确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任。 (1)债务承担——转多少，减保多少 保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 (2)债权转让 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。(无须在转让时通知保证人)但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 (3)债的变更 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 (4)新债偿旧债 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 5(保证期间:是一种除斥期间 保证之债与一般债权特殊点:承担与否不确定、承担数额不确定。 保证期间内债权人必须有行权行为(一般保证的是诉债务人、连带保证是诉保证人或请求保证人)，把保证之债由可能性转变为确定性; 保证期间的意义——债权人对债务人必须行使权利的期间——否则请求保证人保证的权利灭失。 保证期间的经过 【担保法】第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;——只能是“诉”的方式 【担保法】第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任 第 50 页 共 77 页 的，保证人免除保证责任。——诉及诉以外的权利请求都可以 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 31、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 32、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 33、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 34、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。――――如果只要求主债务人偿还，那么保证期间经过的，连带保证人的保证责任免除;但如果有多个连带保证人，则只要向其中一个保证人要求承担责任，其他保证人的保证责任都不会免除。 35、保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。 36、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 37、最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。 6(保证的免责 (1)恶意串通:主合同当事人串通骗保的，保证人免责; (2)债权人欺诈、胁迫保证人的:无效―――注意:不是合同法中的可变更、可撤销 (3)债务人欺诈、胁迫保证人:有效——是第三方行为，因此有效。 但债权人知情的，保证人免责 (4)主债务人、保证人串通订立合同、保证合同的，可撤销; 保证人和主债务人承担连带责任。 担保物权 一、担保物权的概念 担保物权，又叫做价值权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。 第 51 页 共 77 页 二、担保物权的特征 与用益物权相比担保物权具有如下之特征: 1、担保物权是以支配标的物的价值为其内容 2、担保物权是以确保债务的履行为目的 3、担保物权具有从属性 由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的，所以所有的担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说，担保物权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权;而担保物权则作为其从权利。担保物权的从属性体现在下述三个方面 (1)发生上的从属性 担保法第五条规定: 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 (2)转移上的从属性 主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。 3)消灭上的从属性 ( 主债权消灭，担保物权也相应的消灭。 4、不可分性 所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性;反之，担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。 由于不可分性非常抽象，特举二例说明如下: 例1:甲有三间住房用以担保其对债权人乙的40万元债权，若甲将其中一间转让给丙所有，那么乙的抵押权不受任何影响仍然是对原有的三间住房享有抵押权，改担保物权作为物权是直接支配标的物的权利与其分割转让等没有任何关系。 例2:甲有三间住房用以担保对其债权人乙的40万元债权，若乙将自己债权中的20万元转让给丙，那么担保物权不受任何之影响，即甲的三间住房仍然担保乙和丙的40万元债权整体。 ? 抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物;抵押物价值下跌的，债务人无义务补充担保。 5、物上代位性 担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。 物上代位性是由担保物权的价值权性导出的。由于担保物权支配的是标的物的价值而非其实体，所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭，而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭。 不动产抵押权 抵押权 动产抵押权 意定担保物权 动产质权 第 52 页 共 77 页 质权 担保物权 权利质权 一般留置权 留置权 特别留置权 法定担保物权 船舶优先权 特别法上 建设工程承包人工程价款优先权 抵押权 一、抵押权的概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 二、抵押权的设立 (一)抵押合同 抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式 (二)流质禁止条款 【重点法条】:《物权法》第186条:抵押权人在债务履行期届满前～不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 注意流质禁止条款也适用于质押合同。 (三)登记 1、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立 以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)正在建造的建筑物。 2、登记作为对抗要件 以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括:(1)生产设备、原材料、半成品、产品;(2)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(3)交通运输工具;(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。 例外: 【重点法条】:《担保法解释》59、当事人办理抵押物登记手续时～因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记～抵押人向债权人交付权利凭证的～可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是～未办理抵押物登记的～不得对抗第三人。 3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。 (四)抵押权的标的 所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。 第 53 页 共 77 页 (一)不可抵押的财产,《物权法》第184条, ,、国有、集体土地所有权。(不可流通) ,、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权 集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形: ? 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押;(四荒用地) ? 乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。 ,、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意:(非公益财产为自身债务的) 【重点法条】:《担保法解释》第53条:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体～以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的～人民法院可以认定抵押有效。 ,、所有权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺) ? (1)按份共有人有权单独决定以其份额抵押; (2)共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效; (3)部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同 意，抵押有效。 (4)以共有船舶设定抵押的，须经过2/3 以上份额的共有人同意。 ,、依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形所有人丧失了处分权) 6、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效 【重点法条】:《担保法解释》第48条:以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的～抵押无效。 7、当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。 (二)可以抵押的财产 【重点法条】:《物权法》第180条:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: ,一,建筑物和其他土地附着物, ,二,建设用地使用权, ,三,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权, ,四,生产设备、原材料、半成品、产品, ,五,正在建造的建筑物、船舶、航空器, ,六,交通运输工具, ,七,法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 对于上述《物权法》第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将 第 54 页 共 77 页 其一并抵押。依据上述规定，并非只有《物权法》第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第《物权法》第184条(参见不可抵押财产一块内容)所禁止抵押的财产均可进行抵押。另外还要特别注意以下几种情况: (1)建造中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的(《物权法》第180条) (2)未登记的财产，补办登记的，未登记前不得对抗第三人(《担保法解释》第 49 条) (3)土地使用权与地上房屋的关系(《物权法》第 182 条) (4)土地使用权与地上农作物的关系(《担保法解释》第 52 条)上有，此处不赘 【重点法条】:《担保法解释》第 49 条:以尚未办理权属证书的财产抵押的～在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的～可以认定抵押有效。 当事人未办理抵押物登记手续的～不得对抗第三人。 《物权法》第182条:以建筑物抵押的～该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的～该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的～未抵押的财产视为一并抵押。 (五)抵押权的效力范围 1、如无约定:主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用; 2、设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物;分属不同所有人的，不及于从物; 3、原则上不及于孳息; 4、不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖(不得优先受偿)。 (六)抵押权当事人的效力 ?:对抵押人的效力——抵押人的权利 1、占有、使用、收益的权利 抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。 ,、处分权——受到抵押权人限制 (1)抵押物的转移——经过抵押人同意并且告知受让人 【重点法条】:《物权法》第191条:抵押期间～抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的～应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有～不足部分由债务人清偿。 抵押期间～抵押人未经抵押权人同意～不得转让抵押财产～但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。,这种权利称为涤除权, 考点:买受人的涤除权——代抵押人清偿债务的行为消灭债权以消除抵押权。 考点:未经抵押权人同意而出卖抵押物合同的效力, 已登记:合同无效——受让人行使涤除权后取得所有权 未登记:合同有效——适用善意取得受让人取得所有权 集团动产抵押权:原则上适用上述规则，但不得对抗在经营活动中已支付合理价款抵押权 (2)就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。即在不动产之上仍然可以设定第二、第三顺序的抵押权。就动产之上除了可以设定第二、第三顺位的抵押权之外还可以设定动产质权。 ?:对抵押权人的效力——抵押权人的权利 第 55 页 共 77 页 ,、保全请求权 (1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的～抵押权人有权要求抵押人停止其行为。 (2)抵押财产价值减少的～抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值～或者提供与减少的价值相应的担保。 (3)抵押人不恢复抵押财产价值也不提供担保的～抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 (4)非因抵押人行为致使抵押物价值减损的,抵押权人不能行使上述权利,只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权. 2(孳息收取权 (1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 (2)致使抵押财产被人民法院依法扣押的～自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息～但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 (3)前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。 因为抵押物不转移占有，所以原则上由抵押人(抵押物所有人)收取并所有 特殊情况下，可以由抵押权人收取孳息，抵押权人收取的孳息的所有权仍然归抵押人，但抵押权人可以就收取的孳息优先受偿 3(变价优先受偿权 (1)变价方式:拍卖、变卖、折价 (2)行使期限:主债权诉讼时效内 【重点法条】:《物权法》第202条:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,未行使的～人民法院不予保护。 注意:与司法解释主债权诉讼时效届满后两年不同,物权法取代了之前的规定。 (3)行使步骤: A.双方先协议决定实现抵押权的方法，该协议损害其他债权人利益的，在知道撤销事由 之日起一年内有撤销权 B.达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖 【重点法条】:《物权法》第195条:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形～抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的～其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的～抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的～应当参照市场价格。 注意:这是抵押权的核心权利，在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押财产处分所获得的价金优先于没有设立抵押权的债权人优先受偿，即只有抵押权人的债权全部获得清偿以后有余额的其他债权人才可以受偿，若无余额的其他债权人即无法受偿。 (七)抵押权的实现与其他权利的关系 1、与执行权的关系 抵押权 > 执行权 已设抵押权的财产，后被财产保全或者执行的，不影响抵押权的效力。 第 56 页 共 77 页 2、与出租权的关系 不动产或者动产设定了抵押权之后抵押人仍然可以将该财产予以出租，但是在抵押权实现时租赁合同还未到期而且会妨碍到抵押权的实现的则抵押权人可以除去该租赁合同。 不过若租赁合同成立在先，设定抵押权在后，那么该租赁又是房屋租赁合同，根据《合同法》买卖不破租赁的原则，那么抵押权实现时不得除去租赁合同。 特别提醒:承租人享有优先购买权只有在不动产如房屋租赁中才能享有的权利，在其他租赁合同中不享有优先购买权，只享有“买卖不破租赁”。 3、与所有权的关系 抵押期间，抵押物依法被继承、赠与的，抵押权不受影响。 四、最高额抵押 (一)概念 最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保。 (二)特征 1、最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。 2、最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。 3、担保债权的数额是不特定的 4、担保的债权具有最高限额 (三)最高额抵押的特别效力 1、最高额抵押所担保的主债权转让的效力 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 2、最高额抵押权的变更(不得对抗后来的抵押权) 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。 3、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。 (四)最高额抵押所担保债权的确定 最高额抵押所担保的债权是不确定的将来债权，但是抵押权实现时必须将债权予以确定，最高额抵押的债权确定，该抵押权就与普通抵押权没有什么本质区别了。 【重点法条】:《物权法》第206条:最高额抵押有下列情形之一的～抵押权人的债权确定: 1、约定的债权确定期间届满, 2、没有约定债权确定期间或者约定不明确～抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权, 3、新的债权不可能发生, 4、抵押财产被查封、扣押, 5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销, 6、法律规定债权确定的其他情形。 第 57 页 共 77 页 质 权 质权的概念和特征 (一)概念 质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。 (二)特征 1、具有一切担保物权具有的共同特性:从属性、不可分性和物上代位性。 2、质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。 金钱经特定化后也可以出质:债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。 3、质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。 一、动产质权 A、动产质权的设立(质押合同+交付) (一)订立书面合同 (二)交付标的物 1、交付是质权的成立要件。 不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力。 【重点法条】:《担保法解释》第88条:出质人以间接占有的财产出质的～质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后～仍接受出质人的指示处分出质财产的～该行为无效。 2、交付包括现实交付、指示交付和简易交付、占有改定。 3(质权人曾经占有质物又返还给出质人的，质权不得对抗第三人。 4、交付的标的物与合同约定不一致的以实际交付的为准。 【历年真题】:2006-3-8方某向孙某借款1万元～孙某要求其提供担保～方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了～就以它作质押吧～但租金不作质押。”孙同意～遂付款。下列哪种说法是正确的? A、孙某实际占有电脑时质押合同才生效 B、如刘某书面同意～则质押合同生效 C、如刘某收到关于质押的书面通知～则质押合同生效 D、如质押合同生效～则孙某有权收取电脑租金 真题答案修正:本题无答案 B、动产质权的效力 (一)对质权人的效力 1、质权人的权利 (1)占有质物，质权人有权在债权受清偿前占有质物。(直接占有、间接占有) (2)收取孳息——孳息所有权仍然属于出质人，“收取”并非“所有” 第 58 页 共 77 页 充抵收取孳息的费用 用于抵押 余者返还出质人 (3)转质 【重点法条】:《担保法解释》第94条:质权人在质权存续期间～为担保自己的债务～经出质人同意～以其所占有的质物为第三人设定质权的～应当在原质权所担保的债权范围之内～超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。(注意:承诺转质――转质不允许增加出质人的质物上的负担) 质权人在质权存续期间～未经出质人同意～为担保自己的债务～在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。 (4)处分质物并就其价金优先受偿 (5)费用支付请求权 有请求出质人支付保管标的物之费用的权利 (6)保全质权的权利 A. 出质人补充担保; B. 否则，提前变卖、拍卖原物; C. 与出质人协议将拍卖、变卖价款用于提前清偿与提存。 2、质权人的义务 (1)保管标的物 (2)返还质物的义务——质权消灭时 (二)对出质人的效力 1、出质人的权利 ? 出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。 ? 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的出质人可以要求: A. 质权人将质物提存; B. 要求提前清偿债权而返还质物; C. 将质物提存的，质物提存费用由质权人负担;出质人提前清偿债权的，应当扣除 未到期部分的利息。 ? 债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。 2、出质人的义务 (质权的善意取得) 【重点法条】:《担保解释》第84条:出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的～不知出质人无处分权的质权人行使质权后～因此给动产所有人造成损失的～由出质人承担赔偿责任。,汽车也可以善意取得质权, 二、权利质权 (一) 权利质权的客体 1、有价证券出质:汇票、本票、支票;债券、存款单;仓单、提单 2、基金份额、股权出质 3、知识产权出质 4、应收帐款出质(债权) 5、不动产收益权出质 第 59 页 共 77 页 担保法解释 第97条 以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条、第(四)项的规定处理。 (二) 权利质权的公示 1、有价证券出质:交付;不能交付的，登记 【物权法】第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 ? 背书作为“对抗要件”:以票据出质的，应背书记载“出质”字样，否则不得对抗第三人。 对应真题:2004年,3,9 ? 有价证券禁止转质 ? 有价证券可以提前变现 2、基金份额、股权出质:登记 【物权法】第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。(不是股东名册) 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 3、可转让的知识产权出质:登记 【物权法】第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 4、应收帐款出质(债权):登记 【物权法】 第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 (三)、权利质权的效力 1、关于出质权利的转让 (1)权利质权成立后，出质人未经质权人同意不得再将出质的权利予以转让。 (2)在取得质权人同意的前提下可以将出质权利予以转让，但是因当将转让所得价款提前清偿债务或者提存。 2、关于票据债权等出质的特殊规定 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债 第 60 页 共 77 页 务或者提存。 3、知识产权出质后不得许可他人使用 知识产权中的财产权出质后，出质人不但不得转让该项知识产权而且也不得许可他人使用。在取得质权人同意时可以许可他人使用，但是出质人许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 留 置 权 一、留置权的概念和特征 (一)概念 留置权是债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 (二)特征 1、留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。 2、留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件。 、留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，3 必须先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得处分标的物而优先受偿。 二、留置权的取得 积极要件:债权人基于合同占有债务人的动产，债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系，债权已届清偿期。 所谓牵连关系:指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。——企业间留置权可以不受上述限制 消极要件:占有不是基于侵权行为，须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定。 不适用于反担保 三、留置权的效力 留置权人的权利: ,、留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人可以留置标的物。 ,、收取留置物的孳息。 ,、债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。 ,、就留置物优先受偿 (1)有约定的按照约定给对方必要的清偿时间。 (2)在没有约定时实现留置权实现之前必须定不少于2个月的时间进行催告。 (3)宽限期过后，债权人无须通知，即可直接行使留置权。若没有给予宽限期而直接变 现留置物的，应负赔偿责任。 (4)鲜活易腐等不易保管的动产除外 (5)虽然未到宽限期届满，但债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置 权;留置权人不行使的，债务人可以请求法院直接变现留置物。 留置权人的义务:妥善保管，不得使用、出租、处分 四、留置权的消灭 第 61 页 共 77 页 (1)债权消灭的; (2)债务人另行提供担保并被债权人接受的; (3)留置物毁损灭失; (4)基于留置人意思自愿丧失对留置物的占有(不对抗第三人);P295页例题 担保物权的竞合 物保与人保的竞存 前提:物保与人保都没有明确约定各自所担保的债权范围;有约定从约定，形成按份责任。 债务人物保与保证并存?保证人承担补充责任 基本规定 对外连带不分先后顺序 第三人物保与保证并存?保证人承担连带责任 对内物保有多少保多 少，其余都为保证人 债权人怠于行使物保致使毁损 保证人对毁损部分免责 因不可抗力代位物灭失 保证人担全责 共同规定 债权人有过错的 保证人在担保物价值 物保合同被确认无效的, 内免责 债权人无过错的 保证人担全责 特殊规定 债务人物保与保证并存中:债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物 权顺位或者变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权益的范围 内免责，除非保证人承诺仍然提供保证。 担保物权的竞存 (一)数个担保物权中有留置权的，留置权恒优先，而不论其成立前后 留置权 >(法定)登记抵押权 > 质押权 留置权 (自愿)登记抵押权 〒 质押权 未登记抵押权 >> (二)同一标的物上存在两个以上抵押权时做如下处理: ? 均登记的，登记在先的优先，同一天登记的顺序相同按债权比例受偿 ? 已登记的优先于未登记的 ? 数个登记对抗的抵押权并存且都未登记的，不论成立时间的先后均按比例受偿 (三)转质时的优先顺序 ? 责任转质无效，质权人对因转质发生的损害承担赔偿责任 ? 承诺转质无效，转质权优先于原质权;但转质权的效力仅及于原质权所担保的债权 范围之内 第 62 页 共 77 页 (四)质权与抵押权的竞合 ? 抵押权若是法定登记的，已登记恒优先于质权，而不论成立时间的先后。抵押权未 登记的不成立 ? 非法定登记的，若抵押权登记了，则要看登记与质物交付的时间，登记在先抵押权 优先，反之质权优先 非法定登记物，抵押权未登记的不得对抗第三人，质权优先于抵押权 ? 共同物保担保时的处理 (一)两个以上担保均是由第三人提供的 ? 各个担保人没有与债权人约定各自担保的数额 A、各担保人承担连带责任，即债权人可以选择任何一个担保而实现。担保人内部有约 定的按照约定承担责任，没有内部约定的各自平等承担责任。 B、债权人放弃其中一个担保的，另一个担保人在放弃之担保人应当承担的份额内免责 ? 与债权人有约定担保数额时 A、债权人只能按照约定的担保数额要求担保人承担责任。 B、债权人放弃其中一个担保的，另一个担保人的担保不受影响，仍然在其应当承担的 份额内承担担保责任。 (二)其中一个物的担保是由债务人自己提供的 ? 债权人应当先行使债务人提供的担保，只有在债务人提供的担保不能满足债权时才能 再行使第三人提供的担保。 ? 若债权人放弃债务人所提供的物保时，其他担保人在债权人所放弃的债务人所提供的 担保数额内免责。 例题:甲欠乙100万债务，甲用自己的住房价值80万元提供担保，第三人丙用价值70万元的小汽车提供抵押担保，若乙放弃了对甲的80万元担保时，丙即免除80万元的担保责任，只承担20万元的担保责任 定金 1(罚则 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。, 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;, 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。(定金只发生主合同债务人之间) 适用情形:根本性违约;第三人原因造成的根本性违约。 免责情形:因不可抗力或意外事件致使主合同不能履行的;双方都违约的。 部分履约:按照相应比例适用定金罚则 2(实践性 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 3(限额:?20% 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分无效，作为不当得利返还。 4、定金合同——要式、实践合同 第 63 页 共 77 页 (1)定金合同自交付定金时成立 (2)约定的定金与实际交付的定金数额不一致时，以交付时为准。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 115、当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。(立约定金) 116、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。(成约定金) 117、定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。(解约定金) 118、当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒 119、实际交 绝接受定金的，定金合同不生效。 120、因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 121、当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。 122、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。 若干共性问题 1(反担保 第三人或主债务人为担保人提供的担保 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 2、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。 反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。(其方式都不包括留置、定金) 债权人不得主张对反担保人的权利 2(担保无效 【物权法】第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 (1)主合同无效而担保合同有效 债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任; 债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的 1/ 2 第 64 页 共 77 页 (2)主合同无效导致担保合同无效 担保人无过错的，担保人免责 担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的 1/ 3 (3)公司法16条 【公司法】第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 11、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 (4)【证券法】第130条第2款――违反此规定，担保无效 证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。 担保物权的行使期间 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 12、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。 第七部分 债法总论 一、债的特征与分类 (一)债权的特征――与物权相对比 (1)请求权; (2)相对权; (3)相容性与平等性; (4)期限性; (二)债务的几种重要分类 1(单一之债与多数人之债(根据债权债务人是一个还是多个) 多数人之债分为:按份之债与连带之债 连带债务的含义: 债权人有权要求任何一个连带债务人清偿全部债务，并可在每个连带债务人之间安排追 第 65 页 共 77 页 偿的数额。 任何一个连带债务人如果清偿全部债务，则免除所有连带债务人的责任。 清偿债务的连带债务人可以向其他债务人追偿。但连带债务人内部是按份之债，如果没有约定份额，推定为均额，所以在内部关系上，实质都是按份责任。 连带债务的发生:明确约定、法定(大多数情况) 2(简单与选择之债(根据选择权归谁，分为选择债务、选择债权) 选择之债如果没有约定，推定为选择债务 选择权是形成权，可以使选择之债变为简单之债 选择权的归属由双方约定;无约定，推定为债务人享有;拥有选择权的一方如果懈怠行使，则自动转为由对方行使 选择的标的物必须有“质”的不同，而不能是“量”的不同。例题:2005,3,8 4(种类物与特定物之债(根据标的物的性质分类) 特定物如果灭失，免除债务人继续履行的义务 二、债的法定体系 合同之债 意定之债 单独行为之债(遗赠、悬赏广告等) 债的体系 缔约过失之债 侵权之债 法定之债 无因管理之债 不当得利之债 其他 三、不当得利 1(最丰富的形态 (1)基于给付(给付型不当得利) 标的物交付后，合同被宣告无效、被撤消、被解除或者一方误以为欠债而清偿，但双方没有债权债务(非债清偿)、交付定金超过总价款20,的部分 除外情形:履行道德义务、履行未到期债务、明知没有债务仍清偿(实为赠与)、不法原因而给付(双方违法的收归国有，但只有一方违法的，仍然构成不当得利) (2)非基于给付(侵害型不当得利、事件型不当得利) 由于事件或事实行为或不法行为引起的 (受益人行为、受损人行为、第三人行为、基于法律规定如添附、自然事件) 2(构成要件 一方受益(财产利益)，一方受损; 受益与受损具有因果关系; 客观标准，不以双方是否有过错为界定。 受益与受损不存在合法的原因; 3(内容 第 66 页 共 77 页 所谓善意是指，受益时不知情，反之为恶意――注意:不要和是否有过失相混淆，有过 失而不知者仍为善意 (1)关于利益返还 返还原物，如果原物不存在折价赔偿 不当得利人的主观如果是善意的返还现存利益，如果是恶意则返还取得利益 不要把现存利益是否存在理解为是否消费了，如面包被吃了，这里的现存利益和取得 利益主要指的是在发生风险时现存利益已经灭失，是否要返还当初取得的利益。 恶意受益人如果返还了取得利益，仍不能弥补受损人的损失的，则应当赔偿 善意受益人如果把利益无偿转让给第三人的，则第三人应当返还，善意受益人不再返还 恶意受益人如果把利益无偿转让给第三人的，则恶意受益人仍应当返还，第三人不负返 还义务，但如果恶意受益人没有能力返还或者死亡的，则第三人仍应当返还 (2)关于孳息返还 如果有孳息则要返还，不区分善意、恶意 3)关于费用支付 ( 无论善意、恶意都可以主张必要费用 善意的可以要求有益费用，从现存利益中扣除 恶意的也可以要求有益费用，但从现存利益增加的限度内扣除 (4)关于利用不当得利获取的其他利益处理 扣除不当得利人的劳务管理费用，其余收归国家 四、无因管理(事实行为) 1(构成要件: A、不存在法律义务; 排除:因道德义务和宗教义务的事务; 非法事务; 履行因先行行为引起的义务; 必须被管理人亲为的事务;必须被管理人授权的事务;不作为义务。 B、客观上管理了别人的事务(必要的事务); 排除:误把自己的事务当作他人的事务管理(幻想管理) C、主观上有为他人管理的意思 “为他人”含义:管理人认识到所管理的事务是他人的; 欲使管理事务所产生的利益归属于他人。 排除:误把他人的事务当作自己的事务管理(误信管理，按不当得利处理) 兼为自己利益:管理人为自己之意思与为他人之意思并存而为他人管理事务兼具为自己 利益的，不妨碍无因管理的构成。 D、管理事务利于本人，并不违反本人明示或者可推知之意思。 例外:如果本人的意思违反公序良俗，即使管理人的行为违反本人意思，亦不属于“违 反本人明示或推知意思”，构成正当的无因管理。 EG:甲为个体工商户，欠税拒不缴纳，邻人乙代其缴纳。 E、无法律上的义务——先行行为招致法定义务——不构成无因管理 注意:无因管理行为:事实行为——不要求行为能力 第 67 页 共 77 页 2(效力:(无因管理事后被管理人认可的，按委托合同处理) (1)关于必要费用 (2)关于债务负担 即使本人没有得利，也要承担管理人管理事务的风险。 (3)关于损害补偿 为被管理人利益而遭受的损失，花费的必要费用，欠的必要债务，都由被管理人承担， 但不能要求劳务费、报酬，因为无因管理是无偿为他人办事。 注意:对于管理人在管理过程中遭受的损失，赔偿数额不以所受利益为限。 无因管理人与第三人订立“为第三人利益合同(利他合同)”，被管理人(受益人)拒绝 支付的情况下，第三人可以要求无因管理人支付 3(妥善管理义务(善良管理人的义务): 无因管理人如果没有尽到妥善管理的义务(故意、重大过失)，产生损失要赔偿。 做好事是要付出代价的.........(无偿行为的轻过失免责) 4(管理无效果: 管理无效果，甚至是负效果，都不影响无因管理的定性。 但要求被管理承担费用时，肯定和有效果的管理不同，但这属于司法实践问题。 5、管理人不得违背被管理人明示或可推知的意思，否则构成侵权(救助他人自杀除外) 第八部分 人身权和侵权 一、人身权(人格、身份) 1(体系: 关于荣誉权:(注意:从05大纲开始，荣誉权被归入人格权) 2(特征: 不得转让(特殊情况下可以，如法人的名称权)、不得抛弃、不得继承; 3(身份权(基于特定身份享有的权利) 配偶权、亲子权、亲属权; 4(人格权 (1)生命权、健康权(身体器官的正常功能，包括精神健康)、身体权(组织的完整性) (2)姓名权(自然人)、名称权(法人) 姓名权包括:决定权、使用权、变更权 自然人可以有多个姓名(真名、别名、笔名)，法人只能有一个名称 自然人的姓名不具有专用性，法人的名称具有专用性 自然人的姓名权不能转让，法人的名称权可以转让 侵犯行为:假冒、盗用、不使用、干涉他人使用或命名、恶意重名 (3)肖像权 未经本人同意，以营利为目的使用公民的肖像 A、主观上只能是故意 B、动机上以营利为目的 C、未经权利人同意 D、客观上确有使用行为，如广告、商标、装饰橱窗 第 68 页 共 77 页 注:这里的肖像，包括表演形象 理论上认为:不以“营利为目的”也构成侵犯肖像权。 (4)名誉权 名誉是社会对某人的客观评价，区别于名誉感 ? 主观上有过错，一般为故意，但也可以为过失(共同侵权中); ? 以侮辱、诽谤的形式进行; ? 必须指向特定的人; ? 为不特定第三人所知晓(公然); ? 隐私利益(只能是自然人的个人生活讯息)――我国没有规定隐私权 不同人的隐私范围不同，同一个人在不同场合的隐私范围不同 侵犯隐私:未经权利人同意而公开(按侵犯名誉权来保护) 5(精神损害抚慰金 注意: 2001年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第9条是错误的，被2003年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》替代; (1)适用范围 (所有自然人的人身权和纪念物品都可以要求精神损害赔偿，法人不能要求精神损害赔偿) 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理: (一)生命权、健康权、身体权; (二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权; (三)人格尊严权、人身自由权。 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。(请求精神损害赔偿直接以侵犯隐私利益为诉由) 第二条 非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 第四条 具有人格象征意义的特定纪念物品 因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由(违约为由要求精神损害的不受支持)，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 第五条 法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。 【婚姻法】第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿: (一)重婚的; (二)有配偶者与他人同居的; (三)实施家庭暴力的; (四)虐待、遗弃家庭成员的。(不是必须虐待、遗弃配偶本人) 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》: 第二十八条 婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神 第 69 页 共 77 页 损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。 (2)不予受理的精神赔偿请求情形: 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第五条 法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。 第六条 当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。 第八条 因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 诉由为违约之诉的 (3)死者的问题: 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第三条 自然人死亡后，其近亲属(也就是说重孙子以下的直系亲属无权要求赔偿)因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理: (一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉; (二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私; (三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。 第七条 自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。(前一顺序没有提后一顺序不得提起) 二、一般侵权行为责任(主要违反的是法定义务) (侵权是指侵犯绝对权，如物权、人身权、知识产权等，目前不承认侵犯债权) 1(构成要件: ? 违法行为导致(作为、不作为) ? 必须有损害(直接损失、间接损失)――包括精神损害 ? 因果关系(直接因果关系:A 行为引起B结果，中间没有任何其他因素。 高度盖然性因 果关系:虽不能直接确定原因，但有足够理由相信。 相当因果关系――可重复性:) ? 加害人有过错(分为故意、重大过失『专业人员违反一般人的过失』、一般过失， 民法上故意和重大过失基本等同) 一般侵权要具备全部四个要件，特殊侵权一般只要具备前三个要件 注:损害是损失的上位概念，损失指财产损失，而损害还包括非财产的损害 2(免责事由: 免责事由需要侵权人自己举证: 第 70 页 共 77 页 不可抗力:不可预见、不可避免、不可克服(法定的免责事由，特殊侵权也可以适用) 意外事件:很难预见，但往往是可以避免和克服的(意外事件免责只适用于一般侵权，不适用于特殊侵权) 紧急避险:危险是人为原因引起的，由引起人承担;危险是自然原因引起的，必要限度内的适用公平责任;必要限度外的适用过错责任。 正当防卫:因正当防卫造成损害的， 不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。 自助(私力救济):区别于留置行为。 受害人同意:必要情况下可以，如基于法律规定和游戏规则，但不得违背公序良俗。―――(截肢手术等、捐献器官、体育比赛) 第三人过错:如饲养动物侵权中的第三人过错引起的免责，但必须理解为第三人故意才能完全免责。如果是过失，只能导致减轻责任。 受害人过错:一般侵权中采用过失相抵原则。但在特殊侵权的场合内，受害人故意的免责，受害人有重大过失的才可以适当减轻赔偿责任，一般过失的承担全责。 ? 见义勇为行为:在没有侵权人、不能确定侵权人以及侵权人没有赔偿能力的情况下，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，法院应予支持。 3(过错相抵原则:(民通131条，人损第2条) (1)、过错责任中的过失相抵(人损第2条第1款) 受害人有过错(故意或过失)的，可以减轻或免除加害人的责任;加害人有故意、重大过失，而受害人只有一般过失的则加害人不能减轻责任。 (2)、无过错责任中的过失相抵(人损第2条第2款) 受害人有重大过失，可以减轻加害人责任;受害人只有一般过失的，不得减轻，承担全部责任;法律规定受害人故意为免责事由的，从其规定。 ,(责任形式 停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状; 赔偿损失;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。 以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 ,(归责三原则 ? 一般侵权适用过错责任 举证责任倒置属于诉讼法概念，适用于:过错推定或无过错责任 ? 特殊侵权的责任形式: 过错推定(也是过错责任): 地面施工责任、建筑物侵权 无过错责任:不以行为人是否有过错为判断承担责任的依据 工作人员职务侵权、产品损害责任、高度危险作业、环境污染 饲养动物侵权、被监护人侵权 ? 双方都没有过错，又不适用无过错责任，但不承担责任又显失公平 公平责任:只能是一般侵权行为才适用 第 71 页 共 77 页 堆放物品无过错、紧急避险(自然原因引起的险情)、为对方或共同利益而受损 三、共同侵权行为 【例1】共同故意行为:甲、乙为兄弟，二人合谋欧打丙。甲持木棒，乙持铁锤，一起将丙打伤。 【例2】共同过失行为:甲、乙共同抬重物登高，甲觉得负重的木棍似乎不足以承重并对乙表示了此种担忧，乙则称没问题，甲亦表认同，二人遂继续登高。不久，木棍断裂，重物滚落砸伤随后之人丙。 【例3】故意与过失混合行为:甲杂志社为诋毁丙，故意捏造虚假故事并撰文刊发。乙报社觉得该不实报道颇具市场价值便予以转载。 【例4】事前无意思联络的数人侵权行为直接结合:某市区十字路口，行人丙依行人绿灯由南向北步行过街，甲、乙两司机驾车闯红灯分别从东、西两个方向驶来，丙躲闪不及，甲、乙两车将丙挤在中间相撞，致丙受伤。 【例5】教唆的共同侵权行为:甲、丙为近邻，一向交恶。一日甲、丙发生激烈争少，适逢甲之子乙、之女丁下班回家、甲断然一吼:“给我打”，乙、丁上前将丙打成重伤。 【例6】帮助的共同侵权行为:乙与丙在厮打过错中，乙之妹丁亦下班回家，丁上前递给乙钢一把，乙持刀将丙砍伤 【例7】共同危险行为:甲、乙、丙各持一大小相同的石块向居民楼下投掷，不巧其中一石块正中路过此地的丁之脑门致丁重，但不知三人谁投掷的石块击中了丁。 1(分类(以共同加害行为中心) 主观说:必须有共同过错(双方共同故意、一方故意一方过失、双方共同过失) 教唆、帮助——成年人——共同侵权人——连带民事责任。 教唆、帮助——限制民事行为能力人——共同侵权人——主要民事责任。 教唆、帮助——无民事行为能力人——为侵权人——全部单独民事责任。 客观说:又称为准共同侵权，没有共同的过错，目的是加强对受害人的保护 事前无通谋的数人侵权(多因一果) 侵权人主观上都是过失; 和双方过失共同侵权的区别是，双方过失侵权，事前有沟通(意思联络)，因此是共同的过失;而事前无通谋的数人侵权中，双方的过失是各自独立的，只是偶然结合在一起引起损害发生; 事前无通谋的数人侵权的责任承担:如果数人的行为的结合导致损害是必然发生的(直接结合)，则负连带责任(成立共同侵权);如果损害是偶然发生的(间接结合)，则负按份责任(不成立共同侵权)。 在事前无通谋的数人侵权的场合，必须侵权的双方主观上必须都是过失，如果一方是故意的，则另一方虽然有过失也不承担责任，在民法上称为“过失被故意吸收”―――参见05年卷3第20题 ——小偷利用1楼违规装的防盗窗爬上2楼行窃伤人，此时因为小偷的故意行为而阻却了过失行为的违法性。 第 72 页 共 77 页 直接结合和间接结合的辨析: 1、直接结合 ?其紧密程度使数个行为“瞬间凝结”为一个共同的加害行为; ?各自的原因力和过错大小无法区分; ? 把握:A、每个行为都可以直接引起损害的发生; B、没有时间上的持续、瞬间发生; ? 举例:如两辆汽车同时撞上一个人。 2、间接结合――根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任; ?并非全部行为或原因都是直接或必然地导致损害结果发生; ?其中某些行为或者原因只是为另一个行为或原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件; ? 把握:A、各自行为、原因的表现形态不同; B、可以表现为时间上的持续; C、可以表现为过失与原因力的差异; ? 举例:车辆逆行，行人为躲避，掉入路边未设警示标志的施工坑中。 共同危险行为:指在同一时间地点，两个以上的人都各自独立实施了同一种危险行为，只引起了一个后果，无法判断是谁的行为引起的，推定为共同侵权，负连带责任。―――主观上只能是过失心态。 免责事由:必须举证其行为与损害结果之间不存在因果关系时才可以免责，而仅仅举证自己的行为没有过错时不能免责。 高空抛物行为:和共同危险行为类似，推定建筑物的全体使用人为共同侵权，但证明自己不是侵权人的除外。 和共同危险行为的区别是，高空抛物行为中，只有一个人实施了侵权行为，但无法确定是谁实施的，而共同危险行为中，实施侵权行为的人是确定的，但对侵权行为与损害后果的直接联系无法判断。 免责事由:自己不是具体的侵权人 2(受害人对部分共同侵权人的诉讼问题 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。 人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。 四、特别侵权责任 第 73 页 共 77 页 无过错责任: 工作人员职务侵权 适用于所有法人和工作人员的关系 国家机关法人职务侵权的赔偿责任和行政法上的国家赔偿责任的区别:看所执行的职务是公共管理职务还是一般职务，一般职务所造成的是民事赔偿责任; ? 职务行为的界定:客观说——目的与外观都是职务行为 ? 替代责任——法人或其他组织替代责任 ? 替代责任的扩张:雇员如有故意、重大过失的，则法人与之一起承担连带责任，法人可以追偿。 产品损害责任 【民法通则】第一百二十二条 【产品责任】因产品质量不合格造成他人财产、 人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 ,,,(消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或侵权行为地人民法院管辖。 运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。 【产品质量法】第四十一条 因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。 生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任: (一)未将产品投入流通的; (二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的; (三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。 【产品质量法】第四十二条 由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。 销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。 【产品质量法】第四十三条 因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。 高度危险作业 受害人故意的免责，受害人有重大过失的才可以适当减轻赔偿责任，一般过失的承担全责。 高度危险作业人的理解:例如，如果事故是运输环节发生的，则运输人是作业人。 机动车之间发生事故是过错责任;机动车对非机动车发生事故的是无过错责任 【民法通则】第一百二十三条 【高危作业致损责任】从事高空 、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 第 74 页 共 77 页 环境污染:诉讼时效三年，无过错责任 免责:1、完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成 环境污染损害的，免予承担责任。 2、受害人过错(故意或重大过失) 3、第三人过错 饲养动物侵权 第三人或受害人过错免责必须理解为故意，如果是重大过失则只能减轻，如果是一般过失则仍要负全责(饲养人或管理人承担，而不是所有人)。 被监护人侵权 这里的无过错责任指的是监护人无过错，而不是被监护人无过错 监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。(但减轻的前提是:必须有人来承担被减轻部分的责任，否则不能减轻，比如对方也有过错) 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。 父母双方离婚的，由与被监护人共同生活的一方先承担责任，另一方承担补充责任(注意不是主要责任和次要责任) 监护人与监护受托人的关系【民通意见22、160】 个人受托人:A、受托人无过错——委托人(监护人)全部责任 B、受托人有过错——连带责任——内部追偿(可以订立协议确定份额) 单位受托人 对人身损害赔偿第7条和民通意见160条的对比理解: (1)未成年人致人损害的处理 ? 致人人身损害:教育机构承担“与其过错相应的赔偿责任”(按份责任，学校不得对有过错学生家长 追偿) ? 致人财产损害:A、无行为能力人――单位有过错的，适当给予赔偿 B、限制行为能力人――立法空白 (2)未成年人受到损害的处理 ? 受到人身损害: A、因事件、同校未成年人的行为:教育机构承担“与其过错相应的赔偿责任” B、因“其他第三人”的行为:教育机构承担“相应过错补充责任”(不是连带也不是按份) ? 受到财产损害:立法空白 (3)精神病人致人损害与受到损害的处理 ? 致人人身和财产损害或受到人身损害:单位有过错的，适当给予赔偿 ? 受到财产损害的:立法空白 过错推定(过错责任): 第 75 页 共 77 页 地面施工责任(行为至损责任): 指施工行为的过错导致损害发生;责任主体是施工人;只要证明自己设置了明显的警示标志和安全措施就可以免责 建筑物侵权(物件至损责任): 指损害由物件本身导致没有人为因素，而是管理人对建筑物的管理上有过错;责任主体是所有人或管理人，所有人与管理人不一致的，看谁是建筑物的直接管理，并负有妥善维修义务的人; 是单独责任而不是按份或连带责任。如:租赁的情况下，如果建筑物倒塌，责任人应该是出租人即所有人，因为出租人有维修房屋的义务。但如果租赁物被承租人做了添附而导致添附物掉落而致人损害的，则责任人应该是承租人即管理人。 建筑物侵权的规则(过错推定)扩展适用于构筑物、堆放物、树木 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十六条 下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外: (一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的; (二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;(都无过错的，采用公平责任) (三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。―――排除在私家园林里的树木 前款第(一)项情形，因 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。 安全保障义务【人身损害赔偿解释6】 1、适用范围——从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其 他组织 2、过错责任——未尽合理限度范围内的安全保障义务 3、第三人侵权与安保义务人的责任 (1) 实施侵权行为的第三人承担赔偿责任 (2) 安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任 (3) 安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿 3、诉讼主体——赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三 人不能确定的除外 雇主责任【人身损害赔偿解释11】 1、 雇员职务侵权行为:雇主替代责任(无过错责任) 2、 雇员受害责任 原则:雇主责任; 两个连带责任: ? 第三人所致的，雇主与第三人的连带责任——雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 ? 建设工程的发包方与分包方知道雇主没有相应资质或安全生产条件的，与雇主承担连带 第 76 页 共 77 页 责任。 3、雇主责任与工伤保险责任 工伤保险责任【人身损害赔偿解释12】 ? 申请工伤保险赔偿 ? 对于工伤保险有争议(本人、亲属)——劳动争议——仲裁——诉讼 要点:“雇主——雇员”【人身损害赔偿解释11】; “用人单位——劳动者” 【人身损害赔偿解释12】 定作人的责任【人身损害赔偿解释10】 a) 承揽人有过错的，承揽人承担责任。 b) 定作人对选任、指示有过失的——承担责任——不得向承揽人追偿 要点:承揽合同与雇佣合同 能否任意更改工作内容 对事付钱，还是对行为付钱—— 是否自备劳动工具 是否是一次性工作 因无偿帮工产生的侵权责任【人身损害赔偿解释13、14】 1、无偿帮工人致人损害 (1)被帮工人应当承担赔偿责任——帮工人存在故意或者重大过失:连带责任 (2)被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任 2、无偿帮工人受人身伤害 (1)被帮工人承担赔偿责任——明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任——在受益范围内予以 适当补偿。 (2)无偿帮工人受第三人侵害的——第三人承担赔偿责任——第三人不能确定或者没有赔 偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。 第 77 页 共 77 页