我国破产撤销权制度

我国破产撤销权 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 篇一:浅析破产撤销权 浅析破产撤销权 【摘要】撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为等方面具有不可替代的重要作用,为各国破产立法所重视。我国新《破产法》确立了撤销权制度,对打击破产欺诈行为、维护社会经济秩序具有重要的意义。本文拟从破产销权行使的主体、行使方式，新旧破产法破产撤销权的比较分析等方面进行了分析论述，并对破产撤销权制度的完善提出立法建议。 【关键词】破产撤销权;新旧破产法比较;新破产法的不足 破产撤销权，是指破产管理人对破产债务人在破产程序开始以前的法定期间内与他人进行的，损害债权人利益的行为，有否认其效力，申请法院予以撤销该行为，并将因为该行为产生的财产利益回归破产财团的权利。依据大陆法系理论，破产撤销权制度是民法上债权人撤销权制度在破产法的延伸。英美法系国家没有承袭罗马法及大陆法系的民事欺诈 1 制度，但是，却是最早将欺诈以单行法加以规定的国家。 1撤销权权利的行使 1.1行使权利的主体。依破产法原理，破产管理人作为撤销权的主体，本没有什么争议。然而根据民法原理，权利主体必须是权利的承受者，而破产管理人或清算人作为权利主体，却不享有其利益，显然与民法理论相悖。因此，破产理论上对此有破产管理人权利说、破产人权利说、破产债权人权利说三种主张。其中以破产债权人权利说为通说。笔者亦赞同此说，认为管理人拥有管理债务人财产的法定职责，为债务人财产不受损害和维护债权人利益，撤销权只能由管理人行使，法院、债权人会议和债权人委员会都不能行使撤销权。但在有些重整案件中，属于管理人的权利有可能会由经营债务人自己行使。 1.2行使权利的方式和期间。关于破产管理人行使撤销权的方法，绝大多数国家的法律都规定，必须以诉讼的方式请求法院为之。在撤销权诉讼中，究竟何人充当被告，则因被撤销行为的性质不同而不同。如果诉请撤销的行为为破产人的单方行为，则以破产人为被告;如系双方行为，则以行为的相对人为被告，不必以债务人及行为相对人为共同被告;若同时请求同时请求返还利益而另有受益人时，则应以受益人为被告。 篇二:论破产撤销权 2 论破产程序中的撤销权 摘要:破产法上的撤销权制度是民法中撤销权制度的延伸，指破产管理人或破产清算人，对 于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为，所享有的请求人民 法院予以撤销的权利。破产撤销权制度在于保护破产程序中债权人整体的利益。本文立足于 破产撤销权的基本理论，论述了破产撤销权的构成要件、范围、行使及其效力。 关键词:撤销权债权人整体利益 有偿行为 恶意 破产法上的撤销权，是指破产管理人或破产清算人，对于破产人在破产宣告前一定期限 内所为的有害于破产债权人利益的行为，所享有的请求人民法院予以撤销的权利。各国破产 法对该项权利称谓不同,在德国称为“取消权”，在日本称为“否认权”， 在英国称之为“否 决权” (avoiding power),在美国及我国台湾破产法中称为“撤销权”。虽然称谓不一致, 但其实质 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 是一样的。 撤销权起源于罗马法上的“废罢之诉“制度。[1]在查士丁尼时代，即以保罗诉权承认债 权人的撤销权。根据该制度，债务人的行为分为有偿行为 3 和无偿行为，有偿行为以债务人有 侵害意思与受益人对侵害事实有认识为要件，无偿行为则不要求主观要件。到14世纪，意 大利首创不以债务人主观(来自:WWw.xlTkwj.com 小龙文 档网:我国破产撤销权制度)要件为必要的撤销权制度。这一制度首先是在民法中发挥作用，后 来逐步延伸到破产程序中，成为破产法上的重要制度。破产法上的撤销权制度是民法中撤销 权制度的延伸，这一看法也已经是学者们的共识。 破产撤销权制度在于保护破产程序中债权人整体的利益。保护破产程序中债权人整体利 [2]益的制度除了破产撤销权制度，还有破产无效行为制度。很多国家要么采用破产撤销权制 度，要么采用破产无效行为制度。德国、美国等国家采用破产撤销权制度。在我国1995年 颁布实施的《企业破产法》(试行)中,仅仅在第35条规定了破产无效行为制度, 它与国外破 产法上的撤销权性质不同。而在2003年的《破产法》(草案)(征求意见稿)中第33条、34 条、35条的规定则采用了破产撤销权和破产无效行为制度两种制度并存的立法模式。 破产撤销权制度与破产无效行为制度的主要区别是:(1) 4 两者建立的基础不同，关于 破产宣告的效力，有溯及主义与无溯及主义两种立法例。英国法承认有溯及主义，认为破产 程序剥夺债务人管理和处分其财产的效力及于程序开始前法律规定的期间内债务人之有关 财产的行为，并使之归于无效;德国法则承认无溯及主义，认为破产程序开始的效力只能及 于债务人在程序开始后所为的行为。针对债务人在破产程序开始前，规避法律而实施的损害 债权人的行为，承认无溯及主义的国家通常以撤销权制度予以补充。因而，撤销权制度建立 在破产宣告无溯及力主义之上，而无效行为制度则反映了破产宣告溯及力主义;(2)对破 产人在破产程序开始前所为的财产行为的影响不同。可撤销行为在依法被撤销之前，仍是有 效行为。如撤销权人不行使撤销权，其行为与一般法律行为无异。而在无效行为制度中，破 产程序开始前依法成立的行为，即使是已发生效力的行为，也因程序的开始而当然、确定地 不生效力;(3)权利行使主体不同。撤销权的行使主体只能是破产管理人或清算人，而对 于无效行为，当事人无论是谁均可主张。撤销权人必须以 5 诉讼的方式行使撤销权，而无效行 为制度不需要以诉讼的方式进行，但当事人对是否有效存有争议时，也可以提出确认之诉讼。 不过，撤销权一经行使，结果与无效行为制度相同。 [1] [2] 李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社，2000年第255页。 邢丹“破产撤销权的制度设计”载《当代法学》，2005年第9期。 法国85-98号法律采纳的是无效行为制度，该法第107条规定:“自停止支付之日起， 债务人所进行的下列行为无效:(1)无偿转让动产或不动产的所有权;(2)签定债务人一 方义务大大超过对方的双务合同;(3)支付不到期债务;(4)使用下列以外的方式支付到 期债务:现金商业票据，转帐，1981年1月2日第81-1号法律为方便企业信贷而规定的转 让单或商务活动中允许的其他支付方式;(5)依民法第2075-1条规定而进行的款项保管或 寄存;(6)为停止支付前的债务在债务人的财产上设立法定或者约定抵押权，夫妻法定抵 押权或其他质权。” 而在大陆法系的其他一些国家，如日本、德国等则实行撤销权制度。如德国新破产法第 6 129条规定:“破产程序开始前所为的损害债权人利益的行为，破产管理人得依本法第 [3]130-146条的规定予以撤销。” 通过对破产无效行为制度与破产撤销权制度的比较，前者有利于保护了债权人的利益， 但对债务人则过于苛刻。如果破产法一概认定债务人在法律规定的期间内所为的“对未到期 债务提前清偿”、 “放弃自己的债权”、 “对原来没有财产担保的债务提供财产担保”等 财产行为当然无效，也不利于对第三人的保护和商业交易安全的维护，故应采撤销权制度较 为合理。正在制定的《中华人民共和国破产法》(草案)就采纳了撤销权制度。 破产法上的撤销权既然源于民法上的撤销权，两者的性质与宗旨上并无不同，都在于保 护债权人的利益。就破产而言，在破产宣告后，因破产人丧失了原本属于自己的财产管理权 和处分权，所以不可能继续实施有害于债权人利益的行为。但是，在破产宣告前一定时间之 内，破产人则有可能实施损害部分或全体债权人利益的行为，如转移财产、放弃财产权利、 对未到期债务提前清偿等，对其他债权人显然不公。为保 7 证各债权人能够公平受偿，多数国 家的破产法都确立了撤销权制度。尽管破产法上的撤销权与民法上的撤销权具有相同的逻辑 机理，但两者在行使的程序和要求方面，则存在明显差异:(1)行使权利的主体不同。民 法上的撤销权行使主体为债权人;而在破产程序中，只有破产管理人或破产清算人才有权行 使撤销权;(2)主观状态的要求不同。民法上的撤销权，强调主体在主观上的过错，带有 惩罚性;而破产法上的撤销权侧重是行为上的客观有害性，非主观过错性，带有纠错性;(3) 在可撤销行为产生的时间上， 民法上可撤销行为必须产生于债权成立之后，在债权成立之 前，减少债务人财产的行为，债权人无权提出撤销。而在破产程序中，可撤销行为发生于破 产程序开始前法律规定的期间内。 破产撤销权的构成，一般应具备以下几个方面: (一)能够予以撤销的行为，必须是有害于债权人利益的行为。何谓有害于债权人利益 的行为,是指该行为减少了破产人的现有财产或者增加了破产人的负债，使得债权人的受偿 比例受到了减损的行为。全体破产债权人因为此种行为而 8 受害。有害于破产债权人利益的行 为既包括有偿行为，也包括无偿行为。前者如非正常压价出售企业财产等;后者如放弃财产 权利、赠与等。这里的有偿行为，是指破产人在为该行为时，虽然得到了给付，但未得到相 应的对价。对已得到相应对价的行为，即使对方主观上有过错，也不得撤销，实际上也不需 撤销，因为它无害于债权人。对于行为的“有害性”，有的国家采用的是一般性标准，有的 国家则采用的是债权人地位标准。前者是指行为的发生致使债务人的责任财产减少，导致债 权人的受偿受阻或增加难度，该标准立足于行为的发生是否使债务人责任财产的经济价值有 所减退的角度考虑;后者则基于债权人地位平等的破产法基本观念出发，即某一行为使个别 债权人获得比行为发生以前有利的地位，如果没有该行为的发生，则该债权人的实现权利的 程度会低。 (二)能够予以撤销的行为，必须发生在法律规定的期间之内。破产人在破产宣告前所 为的有害于债权人的行为，须在法律规定的期间之内发生，才可撤销。法律规定的这一特定[3] 李永军《破产法律 9 制度》，中国法制出版社，2000年第259页。 期间，在法理上称为撤销权行使的临界期间。破产程序一旦启动，破产债务人的财产即归破 产管理人或清算人所占有、管理和控制，而破产债务人失去了占有、处分的权利，即使处分 亦属无权处分，不发生物权效力，也不会损害债权人的利益。而债务人的损害行为往往发生 在破产程序开始前，因此，只有对在破产程序开始前的有害行为的存续期间加以限制，才能 维护交易安全，平等保护债权人的利益。 各国立法均规定有一定的临界期间，有的还根据不同的行为设置不同的期间，行为的危 害性越大，期间越长，反之越短。例如德国破产法规定无偿行为的临界期间为10年;芬兰 破产法规定欺诈性行为的临界期间为5年或10年，而未到期债务进行清偿的临界期间为90 天。虽然各国规定的临界期间长短不一，但目的都在于保护第三人利益，稳定交易秩序，因 此，在临界期间外的行为，不得被撤销。 (三)能够予以撤销的行为，必须存在有基于被撤销行为而实际获益的人。 撤销权行使的主要作用在于恢复原状，追回被破产债务人 10 不当处置的财产。因此，只有 存在行为获益人的情况下，破产管理人或清算人才能找到被追偿的主体，也才能达到追回破 产财产的目的。反之，如果不存在实际的行为获益人或行为获益人已死亡或注销，无其他财 产可供执行，或者破产人实际毁损灭失了财产，抛弃了自己的财产等，则无法行使撤销权。 (四)能够予以撤销的行为，就有偿行为而言，破产债务人主观上要有恶意。 对于破产债务人主观上的恶意，是否应作为撤销权的构成要件，学术界有不同的看法， 有认为应将恶意性的行为作为行使撤销权的要件，也有认为不应将有损债权人利益的恶意作 为构成撤销权的要件，还有认为应区分有偿行为和无偿行为。有偿行为应以当事人主观上的 恶意为要件，而无偿行为只要损害债权人利益，即应撤销。 本文认为:在破产债务人为无偿行为的情况下，相对人未支付对价，行为一旦被撤销， 对其利益影响甚微，故可以不考虑当事人的主观上有无过错，只要害及债权均可撤销。但对 于有偿行为，应将当事人的主观恶意考虑在内。当债务人为该行为时，明知损害债权人的利 11 益，受益人于受益时，亦知有损害其他债权人利益的事实存在，即为恶意，应予以撤销。在 有偿行为中，债务人的恶意是撤销权成立的要件，受益人的恶意是撤销权行使的要件。 外国关于撤销权构成的立法及理论:日本学界根据破产法的规定，将撤销权的构成要件 分为一般构成要件与特殊构成要件。日本学者认为，撤销权的一般构成要件有两个，包括行 为的不当性和行为的有害性。行为的不当性是指破产人的行为损害了破产债权人的利益。不 当的行为一定是有害的，它主要是衡量债务人所为的行为所得的利益与交易对方在此交易中 所获得的利益，如果悬殊得令人不能接受，则被认为是不当的，进而对债权人来说是有害的。 但，并非所有的有害行为均是不当的，例如在支付不能的情况下，为筹集流动资金而廉价出 售积压商品的行为。 根据德国破产法，可撤销的行为及构成大体有以下数种:(1)对直接清偿行为的撤销; (2)对直接歧视性行为的撤销，所谓直接歧视性行为是指无视债权人的利益而与第三人为 非正当交易的行为;(3)对故意损害行为的撤销;(4)对 12 无偿行为的撤销;(5)对资本 替代性贷款的撤销;(6)对隐名合伙之退伙或免除其责任的行为的撤销。[4] 关于撤销权的性质，各国实务及理论上分歧颇多，有以下主张:(1)债权说，该说认 为，破产管理人行使撤销权的结果，对于行为相对人仅取得债的返还请求权，破产债务人与 相对人之间的行为的有效性依然存在。破产管理人在相对人不返还财产时，得提起给付之诉 或确认之诉，以取得执行名义后才能对相对人强制执行。破产人不能自始以变更之诉的形式 直接请求法院判决系争财产回归债务人所有。[5](2)形成权说，日本学者认为破产程序中 的撤销权为特殊的形成权，而不认为其是请求权。(3)形成权绝对无效说，台湾学者陈荣[4] [5] 李永军《破产法律制度》，中国法制出版社，2000年第262页—267页。 陈荣宗《破产法》，三民书局，1986年第251页。 宗认为，撤销权的性质应解释为形成权，并且他采绝对无效说，以避免债务人与相对人为诈害债权人行为。(4)破产法上的特别权利说。(5)折中说，折中说认为，撤销权兼有请求权与形成权的性质，撤销权的行使，一方面使得债务人 13 与第三人的行为被撤销，另一方面，又使因此而失去的利益返还于债务人。以上学说以折中说为通说。 关于撤销权的范围，各国破产法分别以不同方式作了规定。有列举式的立法模式，如英国、日本;有的采用概括加列举相结合的立法模式，如德国1994的破产法即规定了可撤销行为的一般构成要件和具体可撤销行为的类型。这种立法体例通过原则性规定即“弹性条款”和列举规定相结合，做到对债权人利益的完整保护 。 本文认为下列行为属于破产撤销权的范围: (一)非正常压价出售财产的行为。非正常压价出售财产的行为，是指破产人以明显低于该财产市场价的价格与他人交易而诈害债权人的行为。判断债务人的行为是否属于非正常压价出售财产的行为，从理论上讲，其判断标准是，该财产的出卖价格是否与出卖时的市场价格水平大体相符。如大体相符则是正常交易，若明显不符的，则构成可撤销行为;从实务上讲，何以构成非正常压价出售财产，完全是一个事实判断问题，对此发生争议的，应由人民法院根据案件的具体情况予以认定。非正常压价出售财产的行为，在英国破产法上称“过低价值交易”。按英国破产法第238条规定， 与他人进行的交易使公司得不到约因，或者与他人进行的交易中，对方提供的约因价值远远低于公司在金钱或金钱价值方面提供的约因，均属过低价值交易，可予以撤销。对于非正 14 常压价出售财产行为的撤销，应以债务人主观上有恶意为限，例如，根据英国破产法第238条(5)的规定，法院在下列情况下，不得作出撤销的裁定:(1)作该交易时， 公司曾经是善意的，并且是为了进行公司的业务行事的;(2 )当时有合理的理由认为该交易能使公司获得利益。[6] (二)债务人的无偿行为。债务人的无偿行为是指破产债务人将本属于破产财产或权利以无价或几近无代价的方式过渡给第三人的行为，包括无偿转让财产，如赠与，放弃财产或权利，如免除债务人的清偿义务，或对将超过诉讼时效的债权，不依法律规定方式中断。对外提供无偿担保。由于无偿行为，足以使债务人的财产减少而害及债权人的利益，故各国法律均规定，不问行为人主观上有无恶意，均可对之行使撤销权。 (三)可撤销的偏颇行为。偏颇行为是大陆法国家的用语，指债务人在临界期间内实施的，使个别债权人的地位优先于其他债权人的行为。在英美法国家称为优惠行为。该行为撤销的理论依据是保护债权人地位的平等，具体包括1、对原来没有担保的债务提供财产担保;按破产法原理，在破产宣告前已设定担保的债权作为别除权，可以不经破产分配程序而优先获得清偿。但是，如果破产债权原先并无财产担保，在破产临界期内，才经债权人的请求或由债务人自动给予某项债务提供财产担保，则就使该原本无担保的债权人在破产 15 程序中取得优先受偿的地位，从而违背了破产程序使债权公平受偿的宗旨，因此应予以撤销。应注意的是，受担保的债权必须先于担保而成立，且提供财产担保的行为须发生于破产宣告前的临界期间内。另外，财产担保仅限于抵押和质押，留置不得适用。对于第三人对债权提供的担保，无论是人的担保还是物的担保，因并未影响破产财产的增减变化，并未损害其他债权人的利益，故不能认为是可撤销的行为。2、对未到期的债务提前清偿;提前清偿未到期债务，在民法上是允许且有效的行为。但在破产法上，对未到期的债务提前清偿，破坏了债权人之间的平等，即受偿的债权人得到了全额清偿，而其他债权人则须按破产程序接受比例清偿，从而使其受到损失。因此，为公平保护全体破产债权人，对破产人提前清偿未到期债务的行为，应予撤销。需明确的是，这里的提前清偿行为与破产法所规定的“破产宣告时未到期的债权，视为已到期的债权”并非同一含义。法律规定后者的目的在于保护这部分未到期债权的债权人的合法权益，其受益对象是全体未到期债权的债权人，且这种清偿是按破产清偿比例进行[6] 沈达明、郑淑君编著:《比较破产法初论》，对外贸易出版社1993年版，第185页。 的。对到期债务的清偿，是否构成可撤销行为,各国立法及学理上颇不一致，归纳可分为否定说和肯定说两种。否定说认为，对到期债务的清偿，不构成撤销权的原因。因为债 16 务人对到期债务的清偿，为债务人法律上之义务，即使清偿发生在破产程序开始前的临界期间内，亦不得对之行使撤销权。[7]我国台湾、英美等国家的立法采此说; 肯定说认为，对到期债务的清偿，在受清偿的人有主观恶意时，可行使撤销权。这是因为，在破产宣告前的临界期间内清偿到期债务有其特殊性。当债务人明知自己将被宣告破产时，可能与关系较近的债权人恶意串通，待其债权到期时先为清偿，然后才申请破产。这显然不利于公平保护一般债权人，特别是当法律没有规定债务人在出现破产原因有法定申请义务时更是如此。所以，若债权人明知债务人即将开始破产程序或与债务人串通诱使债务人对其清偿时，为维护法律的公平，应撤销该清偿行为。法国等国家采此说。[8]]本文认为， 如果债务人已知其不能清偿到期债务，在破产宣告前的临界期间内，对个别到期债权进行清偿，而债权人具有主观恶意，即债权人明知或因重大过失不知债务人已无支付能力的本意，而损害其他债权人利益，破产管理人或清算人应请求人民法院予以撤销。 撤销权是破产管理人或清算人请求人民法院撤销破产人于破产宣告前临界期间内所为的有害于债权人的行为，并追回其财产的权利。依破产法原理，破产管理人或者清算人作为撤销权的主体，本没有什么争议。然而根据民法原理，权利主体必须是权利的承受者，而破产管理人或清算人作为权 17 利主体，却不享受其利益，显然与民法理论相悖。因此，破产理论上对此有破产管理人权利说、破产人权利说、破产债权人权利说三种主张。其中以破产债权人权利说为通说。该说认为，撤销权行使的主要目的在于充分保护债权人的利益，破产管理人在行使撤销权时，是作为破产债权人的法定代表人进行活动的，其行为的目的是为了债权人的利益，故撤销权的权利主体只能归属于债权人团体、破产管理人只是作为债权人团体的 [9]机关来行使撤销权的。笔者亦赞同此说， 认为破产管理人作为破产债权人团体的法定代表 人，行使撤销权是法定的、排他的，只有破产管理人或清算人才能行使撤销权。而各国破产法均明文规定，破产管理人或清算人为撤销权行使的主体，他具有独立的诉讼实施权，能以自己的名义提起或参加诉讼。 关于破产管理人行使撤销权的方法，绝大多数国家的法律都规定，必须以诉讼的方式请求法院为之。撤销权的行使必须以诉讼的方式请求法院为之，至于撤销权诉讼的法律性质，理论上一般认为系形成之诉与给付之诉的合并。在撤销权诉讼中，究竟何人充当被告，则因被撤销行为的性质不同而不同。如果诉请撤销的行为为破产人的单方行为，则以破产人为被告;如系双方行为，则以行为的相对人为被告，不必以债务人及行为相对人为共同被告;若同时请求返还利益 18 而另有受益人时，则应以受益人为被告。[10]]破产管理人行使撤销权的期间，多数国家的破产法未作明文规定，其原因在于:撤销权的行使既然以破产程序的存在为前提，当破产程序终结后，撤销权自应随之消灭。但也有少数国家，为保护第三人的合法权益，维护交易安全，对撤销权的消灭时效作了明确规定，例如，日本破产法第85条就规定:“否认权自破产宣告日起二年间不行使者，因时效而消灭。自行为日起经过二十年者，亦同。” 关于撤销权行使的效力。破产管理人向法院起诉行使撤销权，一经法院确定，即发生与判决同等的效力。债务人同行为相对人之间的法律关系恢复行为成立前的状态，债务人尚未给付的，不再给付;对方已经取得利益或财产的，应该返还给债务人。如果相对人已经将受领的财产转让给善意第三人，应当将因转让财产取得的对价返还给债务人。如日本破产法第77条规定:“否认权的行使，恢复破产财团的原状。” [7] [8] 陈荣宗:《破产法》，第263页。 李永军:《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第243页。 [9] 顾培东主编:《破产法教程》，法律出版社1995年版，第270页。 [10] 刘清波:《破产法》，第232 页。 篇三:破产撤销权制度的反思与重构 19 破产撤销权制度的反思与重构 ——以利益衡平理念为视角 祝伟荣 浙江省衢州市中级人民法院 ? 2012-07-02 10:35:36来源:《法律适用》2012年第5期 破产债权人无疑是破产事件悲剧的主角。债权人是不幸的，因为债务人破产至少意味着其债权的部分落空，有时其债权的受偿率甚至是零或者负数。[1]债权人也是最为脆弱、最容易受到伤害的，他们虽然在名义上享有受益人的地位，但同时又被剥夺了破产事务的管理权和破产财产的处分权，因而往往不能主动参与破产财产处分的进程，而只能被动地接受破产财产分配的结果;他们是分散的、无组织的，在总体利益一致的情况下，彼此间还存在此消彼长的矛盾关系，[2]这又使其难以形成合力以维护自身的权益。 债权人的不幸与弱势需要破产法给予“特殊照顾”。由此，破产撤销权便是给予债权人“特殊照顾”的“利器”，撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、维护经济秩序等方面具有不可替代的重要作用，为各国破产立法所重视。如英国即将“制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。[3]美国一位著名的破产法权威——麦克拉兰(Mac Lachlan)教授认为，可撤销交易制度是破产法对商法最重 20 要的贡献，这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平等分配原则，而且它减少了对债权人从智力竞争中得益的刺激，促进了合理的商业活动。[4] 从立法的本位角度考查，破产法经历了从债权人本位——债权人与债务人的 利益平衡本位——再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。 [5]随着免责制度、股东有限责任制度、和解、重整等制度的建立，破产法所寻求的，已不再是债权人和债务人两极间的平衡，而是加入了社会力量，成为在三维方向和三极层面上作用力量的平衡关系。[6] 当债权人的利益通过破产撤销权得到保护的同时，破产撤销权的行使必然会影响到交易的安全与稳定。如果在设置撤销权时过于强调债权人利益而忽视其他主体的正当利益，同样可能会造成市场经济秩序的混乱。为此，必须强调在撤销权上的利益平衡，对于某些当事人以诚实善意进行的行为，虽然可能减损了债务人的责任财产，影响了债权人的整体利益，也不宜简单地予以撤销。这便是诚实信用原则在破产法中的体现，只有恰当地平衡各方当事人的利益，才能保证撤销权制度的立法价值得以顺利实现。[7] 一、特性:与民法上的债权人撤销权相比 (一)破产撤销权与民法上的债权人撤销权的相同之处 21 破产法上的撤销权和民法上的撤销权具有同源性，两者在制度目的和内在机制上是相同的，都是“为债权实现而奋斗”的工具。[8]民法上的撤销权制度起源于罗马法，破产法上的撤销权是民法上债权人撤销权制度在破产程序中的延伸。债权人撤销权制度发源于罗马法，又名废罢诉权。即债权人对于债务人所为有害债权之行为，得申请撤销的权利。在查士丁尼时代，即以保罗诉权承认债权人的撤销权，虽不分民法与破产上的区别，然就债务人的行为分为有偿与无偿，而有偿行为则以债务人之诈害意思与受益人明知诈害事实为要件，无偿行为则没有这种要求。有偿行为产生之诉权重视主观要件，其行使不免发生困难。到14 世纪，意大利诸州法首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。之后，法国在其商法典中承袭意大利法制，规定了破产法上的撤销权，而其民法典中仍继受罗马法上的撤销权制度，使得民法上的撤销权和破产法上的撤销权实现了分离。这一立法例为后来的德国、日本及我国台湾地区等所仿效和承受。[9] (二)破产撤销权与民法上的债权人撤销权的相异之处 1.权利主体的模糊性和权利内容的复合性 民法上的债权人撤销权的权利主体是单个的债权人，而破产撤销权的权利主体法律上没有明确规定，但是从其行使效果来看，受益人是全体破产债权人，即通过破产撤销权追 22 回的破产财产在债权人之间平均分配。破产撤销权维护的不再是个别债权人的利益，而是对债权人集体的保护。民法上的撤销权是单纯的权利，债权人具有行使的自由，也有不行使的自由。破产撤销权则不仅是一种权利，还包含了义务的内容，即为了维护债权人的利益，权利行使人必须尽善良管理人的注意，按照诚实信用原则的要求来行使破产撤销权，在当行使时必须行使，没有不行使的自由。有学者就指出，破产撤销权不是单纯的权利，也不仅仅是一种义务，而是一种职权。[10] 2.权利行使主体与受益主体不一致 一般而言，法律赋予的权利受益主体和行使主体是同一的，比如民法上的债权人撤销权，受益主体是债权人，行使主体也是债权人。但破产撤销权却比较特殊，《破产法》第31条明确规定，破产撤销权由管理人行使，管理人是破产撤销权的行使主体。破产撤销权受益主体为全体破产债权人。权利行使主体与受益 主体分离原因是破产撤销权本身性质的特殊性所造成的。破产法律制度的一项最基本的功能在于公平分配债务人的财产，维护债权人的利益。然而，在破产程序开始前，债务人有权自由处分其财产，当濒临破产时，债务人往往出于各种原因恶意处分财产，进入破产程序后将面临“无产可破”的窘境，这势必会损害债权人的利益。为此，破产法设立了破 23 产撤销权制度，使被恶意处分的财产回归于破产财产加以分配，从而保护债权人的整体利益。 3.破产撤销权诉讼中，仅列第三人为被告 按照民法上一般债权人撤销权的规定，债务人和第三人共同作为被告。但在破产撤销权诉讼中，基于破产案件的特殊性质，仅列第三人为被告。因为，债务人在破产程序的诉讼过程中，均由破产管理人代表其参加诉讼，如果以债务人作为被告，则破产管理人既作为诉讼原告又作为被告，不合诉讼常理。而且，债务人享有的抗辩权利，第三人均可行使，债务人与破产撤销权诉讼的法律效果已经没有直接的法律关系。 4.破产撤销权的行使不以债务人的主观善恶为要件 债权人撤销权对于主观恶意的适用，区分为行为的有偿和无偿两种情况。债务行为是无偿的，则无须主观恶意的要求，只要客观要件具备即可撤销。当债务行为系有偿时，撤销权的行使须以恶意为成立要件，恶意包括了债务人的恶意和第三人的恶意。[11]而破产撤销权的行使不以债务人和第三人主观恶意为要件，即只要客观上实施了符合《破产企业法》第31、32条规定的几种情形之一的，就可行使破产撤销权。 5.除斥期间的特殊化 债权人撤销权的除斥期间一般为1年，从知道或者应当 24 知道撤销事由存在之日起1年内行使，若债权人不知道或不应当知道撤销事由的存在，则须自债务人行为之日起5年内行使，否则均导致撤销权消灭。[12]而企业破产法中没有明确规定破产撤销权的除斥期间，从第123条的规定看，在破产程序终结后的两年内，债权人发现有依照第31条、第32条规定应当追回的财产的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。由此可以看出，除了在破产程序启动、破产管理人指定后至破产程序终结前，破产管理人可以行使破产撤销权外，破产程序终结后的两年内，债权人也可以以自己的名义行使破产撤销权。 二、分析:破产撤销权制度中存在的问题 (一)破产管理人行使破产撤销权的“动力”不足 破产撤销权的受益主体是债权人，而行使主体却是破产管理人。破产法作出这样的制度安排是为了能够提高破产程序的效率，有效的纠正损害债权人的行为，更加公平的分配债权。但，任何人都是自己利益的照顾者，“利益”和“职责”的分离使得权利行使的动力不足。据一些学者自身的观察及与法官的交流，发现在审判实践中，管理人对破产衍生诉讼存在工作惰性。[13]为了改变破产撤销权制度的先天不足，《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》规定了管理人报酬根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定的比例(一般不超过该财产价值总额的12%，且 25 该比例随上诉财产价值总额的增大呈超额累退去时，最低可降至0.5%以下)加以确定。破产管理人也是市场经济主体，其不可否认的具有“经济人”之特性，利益成为其经济活动的动力。通过行使破 26