涉外民商事诉讼协议管辖探析

涉外民商事诉讼协议管辖探析 摘要:国际私法中的协议管辖 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ,是国际民商事诉讼中确定管辖权,缓和诉讼冲突的重要内容之一。作为当事人意思自治在诉讼领域的延伸,目前协议管辖制度已为多数国家所接受,各国在内国立法中也逐渐确立相关法规制度,并积极的通过缔结区域性公约与国际公约加以扩展,如《布鲁塞尔条例》与《协议选择法院公约》。我国在这一方面也开始进行探索,但是由于诸多原因,目前仍存在一定的问题,本文拟通过对于协议管辖制度的理论探析,来就当前中国的现实情况提出相关的意见与看法。 关键词:国际民商事诉讼管辖权协议管辖弱者保护 一、协议管辖的概念和分类 (一)概念 协议管辖又称合意管辖或约定管辖、意定管辖,是指在民商事案件中,双方当事人在纠纷发生之前或纠纷发生之后,依照法律规定以一定形式协商或者合意确定纠纷由哪一个法院管辖的制度。协议管辖与属人管辖、属地管辖并列为三大管辖制度。 协议管辖与一般管辖、专属管辖等法定管辖权相对应,是一种约定管辖权,法院管辖权产生的基础是基于当事人之间的合意。由双方当事人共同选择法院可以使纠纷的解决更具有可预见性和明确性,可以避免挑选法院现象的产生,并在很大程度上削弱国际民商事诉讼管辖权的冲突,因而协议管辖这一制度被两大法系所普遍接受。 但是值得注意的是,国际私法中的协议管辖制度并非国内民事诉讼领域中的协议管辖在国际民事案件中的机械套用,这两者之间的区别不容忽视。一般而言,国内民事诉讼中的当事人只能选择本国的法院而不能选择外国法院。当事人选择外国法院的,协议无效,该国享有管辖权的法院可以依法行使管辖权。而在国际私法中的协议管辖制度中,当事人可以在内国和外国法院之间进行选择。 因而,在国际私法中的协议管辖制度之下,当事人协议约定或赋予的“国际民事诉讼中的管辖权”是以一个国家的所有法院作为整体单位,只解决案件在不同国家法院之间的确定管辖问题,如美国法院、中国法院等,至于国别问题解决之后,应由该国的哪一个具体的法院来审理,则需要依据该国国内民事诉讼中对管辖权做出的相关规定来解决。 (二)分类 提及协议管辖的分类,便不得不提到另外一个重要的概念管辖协议,一个有效的管辖协议是法院得以行使管辖权的基础。管辖协议指的是当事人对于相互之间将来或已经发生的争议交由哪一个法院进行管辖的约定,是当事人对于管辖法院的协商一致。管辖协议可以具体划分为:法院选择协议与法院选择条款;排他性管辖协议与非排他性管辖条款以及明示管辖协议与默示管辖协议。 因此,根据管辖协议的不同类型,可以将协议管辖划分为以下几个类型: 1、授予型协议管辖与排除型协议管辖 两者的区别在于前者是双方当事人通过合意赋予本没有管辖权的法院以管辖权;后者在于通过约定排除本有管辖权之法院的管辖权。 2、排他性协议管辖和非排他性协议管辖 排他性的协议管辖意味着双方当事人只有被选择的法院可以行使案件的管辖权,当事人也只能根据双方协议到该法院进行诉讼,其他法院没有相应的管辖权。非排他性的协议管辖则意味当事人不仅可以在被选择的法院进行诉讼,也可以前往具有合法管辖权的其他法院进行诉讼。 3、明示的协议管辖与默示的协议管辖 明示的协议管辖指的是当事人通过协议明确约定将将来或者已经发生的争议提交给某个国家的法院管辖;默示的协议管辖则是指双方当事人本身并没有订立选择某个国家法院管辖的协议,但一方当事人在某个国家的法院提起诉讼时,另一方当事人通过应诉、出庭答辩、反诉等行为,使受案法院可以推定该当事人接受法院的管辖权。 二、国际私法中协议管辖的相关问题 (一)协议管辖的方式 依前所述,双方当事人以各种形式所表达的其管辖权合意的协议称之为管辖协议,可以具体分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。因而协议管辖的方式同样可以划分为明示的协议管辖与默示的协议管辖两种。 1、明示的协议管辖,即当事人在争议发生前后达成的 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 面或者其他形式的协议明确约定,他们之间如果发生争议或者对于已经发生的争议,提交给某个国家法院管辖。2005年海牙《协议选择法院公约》所采取的便是明示的协议管辖,在其第三条第三款中规定:一项排他性的选择法院协议必须用以下方式签订或者以文件形式证明:书面形式或者以其他任何联系方式且该方式能提供可获取的信息,以方便日后引用。由此可见,《协议选择法院公约》所允许采用的形式主要有两种,书面形式和书面形式外符合相关条件的形式。 1.1书面形式 书面形式的协议管辖是指以明确的书面合意达成选择法院协议的协议管辖。 主要包括 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 中的管辖条款和独立的管辖协议。对管辖权协议的形式作严格的书面合意要求,其目的显而易见,即是为了保证当事人的协议在事实上得以确定,双方产生争议时,也容易举证并及时解决。但刻板地强调选择法院的协议必须毫无例外地以明确的书面合意达成,很多时候会忽略了当事人真实的意思,也并不利于国际民商事争议的妥善解决,无益于保护当事人的正当权益。 1.2书面证明 以书面形式证明的协议管辖是指可通过书面文件、记录等证明当事人选择法院的真实合意的协议管辖。许多国家都规定当事人明确选择法院的意思表示不应该只局限于以书面形式表示,应该还可以以书面证明的形式存在。但是“书面证明”的具体含义,各国还没有统一的规定和 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。从各国实践来看,书面证明的管辖协议应该包括除合同中的管辖条款和独立的管辖协议以外的其他书面和能够被查验的形式,主要指书信、电报、电传、传真、其他形式的记录或可读的东西。 1.3以其他形式约定的明示协议管辖 明示的协议管辖还可以以书面形式或书面证明以外的其他形式约定。从各国立法实践以及其他的国际公约来看,书面以外的其他形式应主要包括口头约定、一般商业惯例和贸易术语、数据电文方式订立的协议以及符合双方当事人意识到或应该已经意识到的通常作法的形式。 2、默示的协议管辖 默示的协议管辖则是指双方当事人本身并没有订立选择某个国家法院管辖的协议,但一方当事人在某个国家的法院提起诉讼时,另一方当事人通过应诉、出庭答辩、反诉等行为,使受案法院可以推定该当事人接受法院的管辖权。由此可见广义上的模式管辖应包括应诉管辖和推定管辖。 其中,应诉管辖是指即使当事人之间没有明确的约定,但是如果一方当事人在纠纷发生后,将案件诉之某一法院,而被告对该法院的管辖并无异议,主动出庭进行不提出管辖权抗辩而进行答辩或提出反诉,则该法院可以取得该案的管辖权。推定的协议管辖则是法院在当事人没有就司法管辖的选择问题进行协商时假定双方当事人如果进行协商,可能达成某种管辖协议,根据该种推定的管辖协议 确定管辖。 但是推定的协议管辖能否真的成为默示管辖的种类之一呢?个人认为,其很难成为默示管辖。协议管辖是双方当事人合意的体现,更多的是强调当事人的私人意志,而不是法院按照当事人的客观行为来假设当事人之间可能达成某种关于管辖权的合意。这种假设事实上并非建立在当事人的私人意志之上,而是建立在法院公权力的基础之上,更不从谈起体现当事人的意思自治——这一协议管辖的核心价值。所以个人认为推定管辖很难成为模式管辖的形式之一。 (二)协议管辖的范围 各国对于协议管辖的范围问题所做的规定均有所不同,但主要集中在协议管辖的主体范围、客体范围以及案件受理范围。有的国家采取严格标准,有的则采取相对宽松的标准,这其中所体现的是国家利益。 1、协议管辖的主体范围,指的是什么人可以进行法院选择,由于选择法院,签订管辖协议涉及到处分当事人的实体权利与义务,这便要求当事人具备完全的民事能力、行为能力以及诉讼能力。通常而言,涉外民商事诉讼协议管辖的主体主要有自然人、法人以及其他组织。但在个别情况下,也会涉及到特殊主体。 第一个要涉及的便是国家。当前国际经济交往中,国家越来越多的直接介入其中,以主权国家为合同一方当事人的合同已占有一定比例。如以国家名义与外国自然人或者法人订立政府采购合同或国际投资合同等。一般情况下,此类合同往往通过将争议提交本国法院管辖或者交由第三方那个仲裁机构进行仲裁。但是国家是否可以与另一方当时缔结管辖协议,这仍存在一定的异议,因为这不可避免的将会涉及到国家豁免问题。 一种观点认为,国家主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力,国家豁免是国家固有的权利,它是国家主权原则派生出来的一项独立的国际法原则,因此每一个国家都只服从其本国的意志,其他国家的实体法和诉讼法规范都不能适用于它,任何外国法院都无权对该国家的行为进行审判。即使主权国家同意外国法院管辖,也不能排除其豁免权。 另一种观点认为,主权国家订立外国法院管辖的协议,就意味着该国家自愿服从协议选择的法院管辖而放弃豁免权。例如1978年英国《国家豁免法》采此 观点。 2005年海牙《选择法院协议公约》第1章第1条第5款规定:不能仅因为当事一方是政府、政府机构或者其他代表国家行事的人这一事实,就将该争议排除在本公约适用范围之外。第6款规定:本公约的任何规定不影响主权国家、主权国家的机构或者国际组织所享有的特权和豁免。从相关条文中可以看出,《协议选择公约》所坚持的是前一种观点,主要理由为: 第一,从实践中来看,国家一旦协议选择了某特定法院,便会信守双方的约定,自愿放弃豁免权,不会使当事人的另一方处于不利地位而违反了私法中平等互利的基本原则。因为如果国家动辄要求披上“豁免外衣”,必然会损害该国的商业信誉。这对于一国的对外经济交往将会产生不良效果,是相当不利的。 第二,规定国家享有豁免权不会影响争议的公正处理。如果国家不愿意放弃豁免权,争议可通过外交途径解决。通过外交途径解决争议有时对双方都有益处。 另一个需要具体讨论的便是法人的分支机构。当事人进行诉讼的目的是在于保护自身的合法利益,但需要一个前提,便是当事人应当具有完全的民事能力和行为能力。但是法人的分支机构虽然是以自身名义进行经济活动,但其本身却并不是民事主体,不能独立承担民事责任,而只能有其法人来承担。因此为了方便诉讼,许多国家往往规定没有法人资格的法人分支机构可以作为当事人起诉或者应诉。 海牙国际私法会议在制定公约过程中,曾经在各方协商一致的基础上制定了所谓的“白色清单”作为选择条款的核心内容,这些“白色清单”包括了分支机构管辖权问题,但2005年海牙通过的《选择法院协议公约》中并没有就分支机构管辖权问题做出明确规定。公约第1章第6条规定非被选择法院的义务:如果当事人达成一项排他选择法院协议,除被选择法院以外的缔约国法院应拒绝管辖或者中止诉讼程序,除非按照受理案件的法院地法律一方当事人缺乏签订该协议的能力等情况。公约第2章第9条规定如果按照被请求国法律一方当事人缺乏签订该协议的能力则拒绝管辖协议的承认和执行。从公约的规定来看,法人的分支机构是否是管辖协议的主体由各国内国立法来确定。 2、协议管辖的客体范围,即当事人可以选择各种法院进行管辖。在这一点上,英美法系国家和大陆法系国家的规定存有较大的差异,在英美法系国家,司 法管辖不仅依据有效控制原则,同时也充分尊重当事人的意思自治,对于当事人自愿服从的案件也可以刑事管辖权。而在欧洲大陆法系国家,则有较多的变化,例如德国广泛尊重当事人协议选择法院的效力,只要当事人的选择不予本国国内法关于专属管辖的规定相冲突即可。 但是在确定案件受理法院时,往往应考虑受理法院与案件是否存在实际联系。在英美国家法院中往往并不强调受理法院需与案件存有实际联系,例如Bremen v. Zapata Off-Shore Co.一案,联邦最高法院便认为当事人将纠纷提交给与合同无任何联系的伦敦法院审理的管辖协议是有效的。在当事人选择的法院与争议没有实际联系的情况下,也有两种不同的观点,一种认为虽然所选法院与争议没有实际联系,但是当事人协议认可由某一法院管辖争议这一行为本身就足以使管辖法院与争议纠纷之间建立联系;另外一种观点认为,仅仅有管辖条款本身并不足以使本来对案件没有管辖权的法院拥有管辖权。但是有很多国家的法院认为,如果当事人在选择无联系的国家法院管辖争议的同时也选择了该国的法律作为案件的准据法,这一事实便足以表明该国与争议有实际联系。 在2005年通过的《协议选择法院公约》中的相关条文来看,原则上只要当事人的何以选择不影响一国关于诉讼标的或者请求数额的管辖权限以及缔约国国内法院管辖权的分配,当事人便可以选择与争议无联系的法院进行管辖。不过考虑到国家利益,公约也允许缔约国通过声明来要求当事人选择与案件有联系的法院进行管辖。 3、案件范围,指的是何种争议允许双方当事人合意选择法院进行管辖。由于案件的类型繁杂,每个国家的规定均有所不同,在此实难予以详细阐述,故本文案件范围仅参考2005年《协议选择法院公约》中的相关规定。 与以往公约不同,2005年《协议选择法院公约》通过“黑色清单”来确定何种争议不适用协议管辖。根据公约第2条的规定,(1)自然人的身份及法律能力; (2)扶养义务;(3)其他家庭法事项,包括婚姻财产制度以及由婚姻或类似关系引起的其他权利义务关系;(4)遗嘱与继承;(5)破产、清偿或类似事项;(6)运输货物及旅客;(7)海洋污染,海事诉讼的责任限制,共同海损以及紧急拖船和救助;(8)反托拉斯(竞争)事项;(9)核损害的责任;(10)自然人或其代表提起的人身伤害诉讼;(11)不因合同关系产生的侵权而对有形财产造成的损害;(12)不动 产物权以及不动产租赁权;(13)法人的效力、无效或解散,以及其机关所作决定的效力;(14)版权和邻接权以外的知识产权的有效性;(15)侵犯除版权和邻接权以外的知识产权,但有关侵权诉讼是基于违反当事人间与此种权利有关的合同提起,或者可以根据违反合同提起的除外;(16)公共登记项目的有效性。但公约同时也提出了例外情形,即上述事项是作为先决问题在诉讼中提出的情况下不排除公约之外。 根据公约所作的禁止当事人协议管辖的事项可以看出,禁止协议管辖的案件主要是各国强制管辖的专属管辖案件,主要有关于当事人身份以及能力的案件,有关婚姻家庭与继承的案件以及涉及不动产的案件等。但公约所作的例外规定有在一定程度上扩大了公约的适用范围,主要是因为在当前的国际民商事交往中,当事人意思自治原则已经占有举足轻重的地位,已逐渐成为各国立法的指导思想和基本原则,可以说,意思自治成为解决国际民商事冲突最为有效的方法之一。 此外,伴随着国际民商事交往的日益加深,有关财产权益处分的冲突矛盾也日益显现,当前社会已经转变为契约社会,协议管辖逐渐涵盖亲属法领域将为成为趋势,《协议选择法院公约》中对于亲属法部分所作的例外性规定正好适应了这一趋势,这是非常值得肯定与借鉴的。 三、协议管辖的限制 (一)协议管辖与不方便法院原则 不方便法院指的是当事人所选择的法院自认为是一个极其不便利的法院,认为案件有其他法院受理,更加便于审理,更加符合但是人的合法利益,同时也更加彰显法律的公平,提升司法效率,则可以拒绝管辖。 如果一方当事人不遵守原合同的约定而向具有管辖权的国家法院起诉,该法院同样可以依照“管辖便利”而否定协议法院的管辖。这也被称之为“便利原则”,指的是依管辖国的立法规定对某一特定类型的涉外案件无管辖权,而出于诉讼的便利条件,当事人迫切要求在该国获得司法救济时,管辖国法院应当从方便当事人角度出发裁定本国享有审判管辖权。 便利原则与不方便法院两者是相辅相成的,前者是有利于消除国际民商事管辖权的消极冲突,后者则正好是消除管辖权的积极冲突。在实践中,不方便法院 原则常为英美法院采用,且通常以停止诉讼或驳回案件为主要方式。但是该原则的任意性较大,法院享有极大的自主裁量权,所以在实际的司法活动中受到诸多的限制,并且逐渐不被国际公约所接受,例如《协议选择法院公约》中的规定,当事人在一项排他性协议法院协议中所指定的某缔约国的一个法院或法院有权管辖该协议适用的争议,除非该协议依照该国法律是无效的或者不能生效的。同时,据此有管辖权的法院不应以该争议由另一国家的法院审理为由拒绝行使管辖权。这一规定原则便否定了不方便法院的适用。 个人认为,这一规定的效果的积极的,因为其充分尊重了当事人的意思自治,不方便法院这一原则有悖于当事人的真实意思。个人认为,只要案件能够进行审理,那么不方便法院原则便无需启动与执行。 (二)协议管辖与弱者保护 弱者保护原则是国际司法的基本原则,根据弱者保护原则,国际私法对于出于弱者地位的当事人予以特殊或者倾斜性的保护,这一精神在协议管辖制度上同样有所体现,各国的内国立法一般也予以规定,例如1968年《布鲁塞尔公约》和1989年《瑞士联邦国际私法法规》。 尽管协议管辖的核心在于意思自治,但是在实际的民商事交往过程中,合同的双方往往那个并不处于平等的地位上来进行议价,实力强的一方往往会强迫实力弱小的一方接受对其不利的约束与要求,这是一种形式上的公平。因此协议管辖中不能缺少对于弱者的保护,这一原则也成为完善协议管辖立法的必然选择,也是国际上所普遍公认的价值取向。弱国双方当事人的管辖协议所选择的法院将会造成对一方当事人的利益无法保护的情况,那么弱者保护则应当启动,来调整双方当事人的具体权利义务关系。 (三)协议管辖与公共政策 公共政策是一国对于使用外国法律所设置的安全阀,各国通过本国国际私法中的公共政策条款,来限制那些根据本国国际私法 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf 所应该适用,但却违反本国国家利益与社会利益的外国的适用。因此,各国均要求协议管辖不得违反一国公共政策,否则将会被认为无效。在实践中,较早确立公共政策条款的美国,即 美国联邦1972年Bremen案。在该案中,联邦最高法院指出:如果执行法院选择条款会违背诉讼地法院的重要公共政策,那么法院选择条款将不被执行,不论这种公共政策是由法律规定的还是司法判决所宣示的。 2005年的《协议选择法院公约》也做了类似的规定,在其第6条第3项中规定,给予管辖权条款效力将导致明显不公平或明显违背法院地国的公共政策的基本原则时,实际受理案件诉讼法院可以否定管辖权条款的效力。不过对于哪些情形属于违反公共政策,《协议选择法院公约》则没有给出详细规定,而是将其交由受理法院依照本国法律来加以断定。 四、我国涉外民商事协议管辖现状与建议 (一)现状 我国关于涉外民事诉讼协议管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第242条和243条。第242规定:涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。第243条规定:涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖权的法院不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为拥有管辖权的法院。这两条分别规定了协议管辖中的“明示协议管辖”和“默示协议管辖”,是我国最主要的协议管辖的规定。 《民事诉讼法》第34条规定:“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:1.因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;2.因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;3.因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第244条规定:“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”以上两条是有关专属管辖的规定,依照我国相关规定,专属管辖的案件不允许双方当事人协议选择法院管辖,但属于仲裁的案件除外。 1999年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第2章第8条规定:海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和 国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也有管辖权。 尽管包含协议管辖规定的条文不少,但是总的来说,目前我国法律制度中有关协议管辖的规定仍属于薄弱阶段,尤其是2005年《协议选择法院公约》通过后,尽管仍未生效,但我国也应当依照其相关规定完善我国协议管辖制度。 (二)缺陷 虽然协议管辖制度在我国的涉外诉讼程序中算是一个较为成熟的制度,但是也存在着一定的缺陷,主要来说有: 1、可于选择管辖法院的纠纷范围不明确 尽管在《民事诉讼法》第242条中明确规定了可以选择法院管辖的争议为涉外合同与涉外财产权益纠纷,但是,何为涉外合同纠纷?哪些情形属于涉外合同纠纷?涉外财产权益纠纷指的是单纯的关于涉外财产权益的纠纷还是任何可能涉及涉外财产权益的纠纷?二者应该如何加以界定,仅仅从字面上却难以理解。 2、当事人的协议选择方式受到较大制约 《民事诉讼法》规定当事人仅可以采用书面形式进行管辖选择,在法律出台的时候或许其缺陷没有显现,但是伴随着涉外经济活动的不断增加,尤其是在电子信息化的当今时代,双方当事人合同的订立已不再像之前那天面对面的签订书面文本,有的已逐渐采用数据电文,例如传真、电子邮件等形式来缔结合同。其中或许会包含协议选择法院条款,依照民诉法的规定,这些协议选择法院条款是不予承认的,这明显的违背了当事人意思自治这一价值理念。 3、缺乏公共政策对于涉外管辖协议的限制 公共政策对于一国的国家安全来说至关重要,是一国对于适用外国法律的安全阀,因而各国均采取严格保护的政策,以限制那些本应适用的但又会违反本国国家利益与社会利益的外国法律。但是我国在立法中缺少相关的限制,不利于保护当事人的合法利益。 (三)建议 针对出现的若干缺陷,个人觉得应当从以下几个方面对于我国的涉外民商事案件协议管辖制度进行完善: 1、明确可以选择管辖法院的纠纷案件范围 在管辖协议的范围上,各国出于自身考虑,往往对其加以各种限制,但是应当将其范围界定清楚,以免在具体的适用上出现模糊不清的情形。 如前所述,《民事诉讼法》242条规定,涉外合同与涉外财产权益纠纷可以由当事人选择法院管辖。但是对于涉外合同与涉外财产权益的具体范围却没有给出界定。此处的合同或许可以理解为物权、侵权、婚姻、扶养、继承等可以由当事人自行选择适用的法律的涉外合同关系。而涉外财产权益则可以理解成为除了涉外合同以外的可以进行协议管辖的纠纷范围。此处对于财产权益又可以有不同的理解,一种是仅仅涉及财产关系而不涉及人身关系的纠纷;另一种是任何涉及到财产关系的纠纷,不管是物权纠纷、侵权纠纷,或者是婚姻、扶养、继承纠纷等,只要其涉及到财产权益争议即可。所以,《民事诉讼法》应该对于此处的“涉外合同纠纷”与“涉外财产权益纠纷”予以准确界定。 2、放宽对协议管辖形式要件的要求 在立法初期,我国采取严格的书面形式具有一定的合理性,其可以避免在发生争议时当事人举证困难。但是随着现在通讯技术和方式的不断发展,当事人订立合同在客观上有了更多的选择,而且现代化国际贸易对于速度有着一种强烈的需求,所以我国对于协议管辖的形式要件方面应当抛弃之前的严格规定,适当放宽对于管辖协议的形式要件的要求。 在这方面,《布鲁塞尔规则》与《协议选择法院公约》为我们提供了一个参考。《布鲁塞尔规则》规定可以采取:1.书面形式或者其他可以用书面证明的形式;或符合当事人之间已经建立的管理的形式;或在国际贸易或国际商业中,当事人知道或应当知道的广泛的习惯,并被所涉及特定贸易或商业中的合同当事人所通常遵守的形式。2.任何电子交换方式,只要能对协议提供可持续的协议记录都可以等同于书面方式。《协议选择法院公约》则允许当事人采取1.书面形式; 2.以其他任何联系方式,且该方式能够提供可获取的信息,使其日后能够被引用。这样一来,既可以满足现在华国际贸易的需求,同时又可以体现双方当事人的真实合意,可以在发生争议时,及时有效的予以处理解决。 3、加强对协议管辖的合理限制 为了能够是管辖协议充分表达当事人的真实意思,保护弱者原则应当在管辖 协议之中得到充分体现。我国协议管辖制度在保护弱者方面存有不少的缺陷,管辖协议极有可能为优势一方当事人所利用,借以侵害弱方当事人的合理权益。因此应当从立法上对与此类包含强迫性条款的管辖协议予以限制,尤其是格式合同。 此外,管辖协议也不应当违背我国的公共政策,否则该管辖协议应当被视作无效协议而不予得到法律承认。具体措施可以参考美国联邦法院的做法亦或者《协议选择法院公约》的做法。 结论 在国际民商事交往日益频繁的今天,国际司法中的协议管辖制度以其对当事人自由意思的尊重,对诉讼的可预见性的增强,已逐渐成为各国普遍接受并且运用,成为管辖权的重要依据之一。我国虽然对于涉外民商事争议协议管辖建立了相关的制度,但是不难发现,其中仍存在不少的缺陷。 《协议选择法院公约》与《布鲁塞尔规则》在协议管辖方面,为我们进一步完善协议管辖制度提供了一个有效的参考。在形式要件方面,我们应当放弃严格的书面形式,逐渐建立起较为宽松的形式要件体系;在争议范围方面,也应当明确协议管辖案件范围,减少不必要的模糊。 本文只能说是对涉外民商事争议协议管辖制度进行了初步的理论探析,由于个人学识原因,无法究其全貌进行深入分析,但期待我国借鉴国际社会业已成熟的做法,来完善本国协议管辖制度,与国际接轨,真正实现自由的价值目标。 参考文献 书籍类: [1]吴一鸣:《国际民事诉讼中的拒绝管辖问题研究》,法律出版社2010年版 [2]韩德培主编:《国际司法问题专论》,武汉大学出版社2004年版 [3]李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社2001年版 [4]宋晓:《当代国际法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版 [5]肖永平:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版 [6]J.H.C.莫里斯:《戴西与莫里斯论冲突法》,李双云等译,中国大百科全书出版社1998年版 论文类 [1]邓杰:“论国际民事诉讼中的协议管辖制度”,载《武汉大学学报》(社会科学版)2002年第6期 [2]廖中洪:“协议管辖:问题、原因及其改革思想”,载《西南政法大学学报》2008年第1期 [3]吴一鸣:“中国涉外案件专属管辖权研究——法律解释及普遍主义视角”,载《南京审计学院学报》2006年第3期 [4]奚晓明:“论中国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定”(上),载《法律适用》2002年第3期 [5]朱志晟:“国际民事诉讼中的协议管辖原则比较研究”,载《时代法学》2004年第5期 [6]范姣艳、徐伟功:“国际民事诉讼中的协议管辖与相关问题”,载《云南大学学报》(法学版)2005年第3期