中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案

中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案 中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案 【裁判摘要】 一、涉外合同的当事人选择解决合同争议所适用的法律，规避了我国的强制性或者禁止性法律规范的，其约定不发生法律效力。 二、对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错，应各自承担相应的责任。 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2002)民四终字第6号 上诉人(原审被告):汕头宏业(集团)股份有限公司。 法定代表人:桂真亮，该公司董事长。 委托代理人:沈晓伟，北京市鼎铭律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):中国银行(香港)有限公司。 代表人:和广北，该公司总裁。 委托代理人:张守志，北京市金杜律师事务所律师。 委托代理人:钱尧志，北京市金杜律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):汕头经济特区新业发展有限公司。 法定代表人:林肇旭，该公司董事长。 上诉人汕头宏业(集团)股份有限公司(以下简称宏业公司)因与被上诉人中国银行(香港)有限公司(以下简称中银香港公司)、汕头经济特区新业发展有限公司(以下简称新业公司)担保合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2000)粤法经二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王玧担任审判长，代理审判员任雪峰、陈纪忠参加的合议庭，公开开庭审理了本案。新业公司无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 原审法院查明:1997年11月28日新业公司致国华银行《不可撤销担保契约》:因贵行对达利丰集团有限公司(下称借款人)已作出或同意作出贷款、给予透支或其他银行授信，本公司,单位(下称担保人)现出具以贵行为受益人的无条件的及不可撤销担保契约，担保责任如下:1(保人保证借款人遵照有关贷款 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 或其他协议包括任何有关内容之更改(下称协议)规定，按时还清借款本金、利息、费用及其他应付款项(下称欠款)。2(若借款人违反协议之任何条文，或在清还欠款上有所延误，担保人在收到贵行之有关书面通知七天内立即依协议规定之货币清还借款人所有欠款，并将该款电汇至贵行所指定的账户。担保人接受贵行书面证明借款人依据协议所欠贵行之数目为准确，不持异议。3(此担保契约乃担保借款人依协议清还贵行其于任何时间欠贵行之任何有关贷款、给予透支或其他银行授信款项及其最终所欠之款项，及有延续性效力，直至借款人欠贵行之一切欠款完全清还为止。惟担保人于此担保契约之责任将不超越港币31300万元正，及其利息和贵行因追收欠款引致之法律费用和其他费用。 4(担保人保证在本担保契约项下的一切应付款项，将会全数清付，不会有任何抵销、扣减或预扣税款或任何性质之款项。若因法律规定或其他原因，担保人不得不在其应付款项预 扣或扣减任何税项或其他款项时，担保人保证另付额外金额，以确保贵行实收金额与预扣或扣减前的应收金额相同。5(贵行可将此担保契约内收到之任何款项存于任何账户内或暂记账目内。6(不论协议或其他任何部分是否有效或能否实施，此担保契约是延续有效、不可撤销及不附带任何条件的，直至借款人完全清还所有欠款为止。7(此担保契约组成担保人对贵行的直接责任，不会因:(一)借款人或担保人或贵行人事变动、重组、合并、改组、改名、破产、清盘;(二)借款人超越借款权力;(三)借款与担保人或其他担保人之 间之任何纠纷、争议或合约;(四)借款人或担保人与债权人重整债务;(五)借款人在协议下之责任不论其于任何理由而无效或不可履行或执行;(六)协议内容及,贷款、给予透支或其他银行授信内容之更改而受影响或导致其失效。贵行可将担保人作为主债务人，向其追付欠款。8(此担保契约责任不受贵行允准借款人对偿还欠款时间限制上的任何宽限及延期或其他任何之宽限、安排或妥协或贵行延缓行使在协议所拥有的权利而受影响。9(此担保契约与贵行现在或将来持有由借款人或任何人士交与贵行作为担保借款人所欠款项之抵押品或担保品无关，其效力不影响，亦不受任何其他担保契约或抵押品或担保品影响。10(贵行不需事先对借款人或任何其他担保人或任何抵押品或担保品采取任何行动，亦可追究担保人对贵行于此担保契约之责任。11(在所有的欠款全数清还或未得贵行书面同意前，担保人同意不会行使其从借款人处取得的代位权、抵销或反索偿的权力，亦不会行使担保人对借款人资产可行使的任何权力。12(关于担保人对贵行于此担保契约内责任，贵行于担保人在贵行任何户口之存款及存于贵行之任何证券、股票或其他物品抵押物可施行抵销权和留置权，不用事前通知。13(担保人确认，本担保契约的签署及履行是一项商业行为，担保人不具有基于担保人是国家或政府的成员机构或部门为理由的司法管辖、法律诉讼抵销、或对担保人财产的执行或其他法律索赔的豁免权，而担保人不会基于主权理由或其他理由，请求豁免或声称有权豁免任何法律行动或诉讼、或豁免任何法律管辖区对担保人资产的查封或关于担保人担保契约规定下的债务责任判决的执行，担保人并在此不可撤销地放弃这种豁免权。14(一切由贵行致担保人之通知书，若邮寄与下述之地址或担保人另行通知贵行之地址，将于五天后作为担保人收到，无论该通知书是否事后退回贵行。若以电传方式通知，则于发送之时，作为担保人收到。15(担保人特此保证及声明，担保人确有法律上的能力来签署本担保契约及履行其责任，并已获适当之授权及已办妥一切手续并已获得有关提供本担保契约所需之一切政府或其他部门,单位之批准及同意。16(担保人特此保证担保人在任何时候同意采取一切所需之行动或签署一切所需之文件以确保本担保契约在法律上之效力及约束力。17(若此担保契约超过一个担保人签署，担保人之责任将是共同与个别之责任，贵行可释放或不追究任何一个担保人之责任而不影响贵行于此担保契约内对其他担保人之任何权利。18(担保人之法定代表人、继承人、代理人及接管人均受本担保契约条文约束并需履行本担保契约责任。19(借款人之欠款清还后，贵行有权保留此担保契约六个月才取消或归还担保人，期间如借款人有破产,清盘行为，则贵行可继续保留此担保契约及有关之抵押直到贵行另行通知。20(香港法律为本担保契约之适用法律，同时，香港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属管辖权。该函落款处签有见证人:林景乾(汕头中国银行职员)，并盖有新业公司的印章、签有时任新业公司副总经理林肇旭的姓名。 1998年4月17日，宏业公司致国华银行《不可撤销担保契约》:因贵行对达利丰集团(下称借款人)已作出或同意作出贷款、给予透支或其他银行授信，本公司,单位(下称担保人)现出具以贵行为受益人的无条件的及不可撤销担保契约，担保责任如下:1(担保人保证借款人遵照有关贷款协议或其他协议包括任何有关内容之更改(下称协议)规定，按时还清借款本金、利息、费用及其他应付款项(下称欠款)。2(若借款人违反协议之任何条文，或在清还欠款上有所延误，担保人在收到贵行之有关书面通知七天内立即依协议规定之货币清还借 款人所欠之所有欠款，并将该款电汇至贵行所指定的账户。担保人接受贵行书面证明借款人依据协议所欠贵行之数目为准确，不持异议。3(此担保契约乃担保借款人依协议清还贵行其于任何时间欠贵行之任何有关贷款、给予透支或其他银行授信款项及其最终所欠之款项，及有延续性效力，直至借款人欠贵行之一切欠款完全清还为止。惟担保人于此担保契约之责任将不超越港币31300万元正，及其利息和贵行因追收欠款引致之法律费用和其他费用。4(担保人保证在本担保契约项下的一切应付款项，将会全数清付，不会有任何抵销、扣减或预扣税款或任何性质之款项。若因法律规定或其他原因，担保人不得不在其应付款项预扣或扣减任何税项或其他款项时，担保人保证另付额外金额，以确保贵行实收金额与预扣或扣减前的应收金额相同。5(贵行可将此担保契约内收到之任何款项存于任何账户内或暂记账目内。6(不论协议或其他任何部分是否有效或能否实施，此担保契约是延续有效、不可撤销及不附带任何条件的，直至借款人完全清还所有欠款为止。7(此担保契约组成担保人对贵行的直接责任，不会因:(一)借款人或担保人或贵行人事变动、重组、合并、改组、改名、破产、清盘;(二)借款人超越借款权力;(三)借款与担保人或其他担保人之间之任何纠纷、争议或合约;(四)借款人或担保人与债权人重整债务;(五)借款人在协议下之责任不论其于任何理由而无效或 不可履行或执行;(六)协议 1998年9月2日，国华银行向达利丰集团发出档号P,113,98HKL《一般授信函》，内容如下: 1(授信的分配 1(1 授信经由以下 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 提供:(1)透支额度不超过港币200万元。透支年息率为本行不时所订定的港元最优惠利率[最优惠利率)订定的香港银行同业拆息隔夜利率加1,，以较高者为准(不论在判决前或后)，现时此透支额度的年息率为11,，但此息率可不时浮动;(2)透支额度为不超过港币2600万元。透支年息率为本行不时所订定的港元最优惠利率[最优惠利率]或本行订定的香港银行同业拆息隔夜利率加2,，以较高者为准(不论在判决前或后)，现时此透支额度的年息率为12,，但此息率可不时浮动; (3)开出信用证和入口押汇额度，不超过港币1(6亿元(其中包括天数为120天的信托提货，存于我行不少于港币7200万元的出口信用证获得不超过港币1(35亿元的信托提货);(4)出口信用证项下担保议付额度不超过港币1(2亿元;(5)打包放款额度不超过港币4000万元和,寄存在我行的出口信用证价值的70,，两者选较少者和不超过90天或信用证到期日，以较早者为佳;(6)主信用证背对背开出信用证和进口押汇额度，不超过港币4000万元，该项贷款额度只适用于“直接装运”的情况;(7)按揭贷款港币3095万元，条件参阅我行发出日期为1997年1月7日档案号0039,C,97HKL的信函;(8)按揭贷款港币357万元，条件参阅我行发出日期为1996年10月11日档案号2114,C,96HKL的信函。 1(2 本行保留绝对酌情权决定接受或拒绝阁下使用上述任何授信的申请。 1(3 当本行就有关的授信付款或招致责任时，上述的授信将自动地被视为由阁下提取及或由本行贷出。 1(4 在不影响下文所述条款3的情况下，本行保留在任何时候按本行的独有及绝对酌情权重新分配各种银行授信的权利。 2(利率及计算方法。 2(1 就授信项下所贷出,提取所有款额，本行将收取利息、佣金及,其他本函指定之收费，或按任何本行不时公布之任何费率表中指定之 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 收费率(无论于裁决之前或之后)收费。 2(2 利息将以实际天数计算，港元贷款以全年365天计算，美元贷款以全年360天计算， 其他货币则根据市场习惯计算。 2(3 所有累算利息须按本行根据市场习惯所指定之日期支付，如未能按此规定支付，则该利息将转化为本金并衍生利息。 2(4 本行有权就任何超逾约定额度或逾期未付之款项收取超额,逾期利息。除本行与阁下不时或在任何时候另有协议外，该等款项支付利息，年息率为本行不时所订定的最优惠资金成本加10,，以较高者为准(不论在判决前或后)，利息从欠缴之日起计算，直至欠款实际全数清缴为止，惟本行可于事前通知阁下的情况下更改逾期利息的计算基准。 3(授信的届满期。本行将定期对阁下之授信进行检讨。当本行向阁下发出授信终止通知函时，所有授信将立即终止。本行现时向阁下提供授信直至发出该授信终止通知函为止。尽管本函另有其他规定，本行保留独有绝对的酌情权于任何时候增加、减少及取消授信或其他任何部分，而此改变将在本行通知阁下当日即时生效。 4(还款。 4(1 本行有要求阁下立即清还所有授信及其累算利息之凌驾性权利。 4(2 阁下支付予本行之所有款项须以授信下由本行支付或招致的款项或债务之原货币作依据，并须以即时可供动用之资金偿还，并不存在抵销或反索偿及不会因为任何及所有现时或未来的税项、关税或其他收费而被扣减或予扣。 4(3 如有任何款项并非以正确的货币支付，本行可享有绝对酌情权决定将该等款项以本行不可推翻地订定的即期汇率把该货币兑换成正确的货币，以偿还阁下以该货币为单位所欠之债务及责任。 4(4 在阁下付款时或其后任何时间，为解除阁下对本行之任何部分之债务(该等部分由本行认为适当而定)，本行有独有及绝对权利划拨阁下支付予本行或令本行拥有或控制之任何款项。任何该等划拨将凌驾于任何阁下宣称之划拨。 5(手续费:阁下须于接纳本函时支付港币5000元之手续费(该手续费于任何情况将不会退回)及此后每年在授信续期时，支付3000元或本行与阁下同意之其他金额。 6(抵押品及文件:当本行收到下列文件，及其他本行不时要求的文件，并确定这些文件的 格式 pdf格式笔记格式下载页码格式下载公文格式下载简报格式下载 和内容均符合后便会向阁下提供授信:(1)由陈少英、方润平和林肇旭妥为签立之担保契据，该担保契据乃关于偿还不少于港币39652万元之本金及当中累算之利息及逾期利息以及在该担保契据所述的其他费用及开支;(2)一份由宏业公司和新业公司妥为签立之担保契据，该契据乃关于偿还不少于港币31300万元之本金及当中累算之利息及逾期利息以及在该担保契据所述的其他费用开支，连同有关董事会决议案。(3)一份妥为签立以本行为受益人之抵销及存款抵押契据、赔偿保证、存款抵押及抵销契据及存款转让契据，并以不少于港币4900万元的存款作为第一固定抵押，连同有关董事会决议案(如适用); (4)下列物业之法定押记,衡平法上的按揭，物业的业权已由本行委托的律师查证:A(香港港湾道1号会议展览中心写字楼18楼3室;B(九龙黄埔花园12期第3座6楼D室。?(物业须在一家本行接纳的保险公司购买火险，投保的金额为授信金额或其他本行认为适当的金额;?(有关保单须过户本行，并连同保费收据交本行收执;及?(本行有权(但非其责任)代阁下购买上述保险，所有保险费、估价费(如有的话)及开支须由阁下承担，而本行有权在无须向阁下提述的情况下从阁下的账户扣除该等费用。 7(不可推翻的账目:任何与授信有关的账目报表，倘由本行任何一位职员签署证明为正确的，均为阁下对本行的负债之终局证明，并对阁下具有约束力(有明显的错误除外)。 8(进一步的约定:所有有关本函之签立及履行，所必需的公司决议案已由阁下股东、董事和授权职员根据香港法律、阁下注册地之法律、阁下组织章程大纲及组织细则正式通过。本函对阁下构成合法，有效且具有约束力的责任。 9(放弃及累加权利:本行延缓行使或不行使本函之任何权利、权力、特权或补救方法， 亦不会损害或被视为放弃该等权利、权力、特权或补救方法。单一或部分行使任何该等权利、权力、特权或补 救方法不会妨碍本行任何进一步行使该等权利、权力、特权或补救方法。本函所赋予之权利、权力、特权或补救方法乃累加的，并不排除法律所规定之任何权利、权力、特权或补救方法。 10(扣账之授权:本行有权于任何时间及不时(在无须通知阁下的情况下)从阁下之任何账户扣除所有或任何利息、费用、收费、佣金、支出、开支及其他阁下于此授信到期应付之款项。该等款项将被视为由阁下从账户中妥为提取或透支。 11(费用:所有费用将由阁下以全额赔偿基准承担。 12(适用法律:香港特别行政区的法律。 由陈建深在会议主席栏签名、刘权辉在董事栏签名，并附新业公司董事陈建深、刘权辉、陈少娜、陈建宏、陈树波、邱雪婉、陈玉花签名并加盖新业公司公章的新业公司《董事会会议决议》记载:新业公司董事会于1997年11月28日在汕头市衡山路锦龙大厦20楼召开。本公司所有董事接获召开会议的通知，会议通知的发出符合本公司章程的规定;会议的召开已符合通知的要求。根据本公司章程的规定，全体董事出席了会议。会议由董事长主持，下列为该次会议记录:(一)会议听取了关于达利丰集团(借款人)已向国华银行(贷款人)取用不少于39583万港元的银行授信(该授信)一事;(二)应借款人要求，作为保证借款人会偿还该授信条件之一，本公司须签署一份“不可撤销担保契约”，向贷款人担保借款人不时欠贷款人的所有款项，唯其于“不可撤销担保契约”项下的最高责任为31300万港元及其利息和有关费用。(三)本公司的公司章程均准许本公司进行上述交易;(四)若任何董事,股东与上述交易有直接或间接的利益关系的，有关董事,股东均已就此向董事会作出声明及表白其利益关系的详细情况及性质。所有本公司董事,股东于有关交易中有直接或间接利益关系，董事会已充分了解并确认。(五)董事会为此认真研究了上述事宜及有关文件。经过认真讨论，全体出席董事一致同意通过以下决议: 1(本公司同意向国华银行提供叁亿壹仟叁佰万港元及其利息和有关费用的担保，保证达利丰集团履行其与国华银行之任何贷款协议; 2(本公司已审阅、同意及接受“不可撤销担保契约”全部 会议主席签字:陈建深，董事签字:刘权辉、陈少娜、陈建宏、陈树波、邱雪婉、陈玉花。 宏业公司董事会于1998年4月17日在广东省汕头市天山路宏业大楼召开，会议决议记载:本公司所有董事接获召开会议的通知，会议通知的发出符合本公司章程的规定;会议的召开已符合通知的要求。根据本公司章程的规定，全体董事出席了会议。下列为该次会议记录:(一)会议听取了关于达利丰集团(下称借款人)已向国华银行(贷款人)取用39587万港元的银行授信(该授信)一事。(二)应借款人要求，作为保证借款人会偿还该授信条件之一，本公司须向贷款人提供3l300万港元及其利息和有关费用的担保。(三)本公司的公司章程均准许本公司进行上述交易。(四)若任何董事,股东与上述交易有直接或间接的利益关系的，有关董事,股东均已就此向董事会作出声明及表白其利益关系的详细情况及性质。所有本公司董事,股东与有关交易中有直接或间接利益关系，董事会已充分了解并确认。(五)董事会为此认真研究了上述事宜及有关文件，经过认真讨论，全体出席董事一致同意通过以下决议: 1(本公司同意向国华银行提供31300万港元和有关费用的担保，保证达利丰集团有限公司履行其与国华银行之任何贷款协议; 2(本公司已审阅、同意及接受“不可撤销担保契约”全部内容; 3(本公司授权蔡承通全权代表本公司签署及盖上公章于“不可撤销担保契约”。 4(本公司完全明白贷款人是在本公司出具担保的前提下，才会向借款人提供或继续提供 上述授信，同时也明白本公司出具担保必须按照中国法律规定办理审批、登记或备案手续(包括但不限于上市和外汇管理方面)，本公司将会负责办理该等手续。如果因为没有办理中国法律规定的手续而导致担保合同无效，本公司将承担全部责任，赔偿贷款人现在或将来继续提供上述授信而遭受的一切损失。 2000年1月3日，香港特别行政区高等法院以1999第883号公司清盘案确认国华银行对达利丰集团有限公司的债权合计港币44082157(07元，美元25771093(15元及其利息港币1443383(13元、 美元708517(61元。同年5月22日，达利丰集团有限公司的清盘人香港安永会计师事务所律师廖耀强以档案号NC,PY,DC,st,0005-LI0953函，确认国华银行对达利丰集团有限公司的索偿为本金港币44082157(07元，美元25771093(15元，利息港币1443383(13元、美元708517(61元;宏业公司、新业公司均为上列贷款之国内担保人，各担保人于其个别担保契约之责任均不超越港币31300万元。 另查，1999年11月17日，香港顾恺仁律师事务所分别向宏业公司、新业公司发出《关于达利丰集团(借款人)尚欠国华银行债务事宜》函称:我所受国华银行委托，就借款人清偿债务一事致函贵司。根据一份日期为1997年11月28日的不可撤销担保契约(担保书)，贵司作为担保人向我所客户保证偿还借款人欠我所客户的债务。根据我所客户提供的资料，借款人未能如期偿还其欠我所客户的债务，截至1999年11月11日为止，借款人尚欠我所客户之债务总额为港币37353037(48元及26122045(32美元，有关债务的详细资料，请参阅本函之附表。我所现按我所客户的指示，特函要求贵司立即偿还上述借款人的全部债务并连同有关利息及我所就发出本函所需收取的律师费用(港币2000元)。如我所在我所客户要求的情况下就上述事宜开展进一步的工作，我所的律师费用亦将相应增加。请在安排支付有关债务时再与我所客户确定有关利息的数额。如在本函发出日期的七天内，我所客户或我所仍未收到贵司偿还上述债务的款项，我所将按照我所客户的指示，在不另行通知贵司的情况下，采取相应的法律行动，以追索上述债务、所有累计利息及因此而产生的一切费用。 1999年11月29日，汕头市对外经济律师事务所向香港顾恺仁律师事务所复函:本律师受宏业公司委托，就贵所于1999年11月17日发出律师信所述事项，作出回应如下:1(《不可撤销担保契约》是一无效声明，对宏业公司没有任何法律上的约束力。因为根据《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准”。而《不可撤销担保契约》正是未经批准。2(本律师建议，由达利丰集团与国华银行自行协商解决其争议。 2000年11月10日，广东中大律师事务所律师温武拥去函国华银行:关于宏业公司没有为达利丰集团向国华银行借款提供担保的事宜。本律师受宏业公司的委托，就题述借款担保一事致函贵行。经查阅宏业公司股东大会和董事会记录，1998年4月17日宏业公司没有召开股东大会和董事会，更没有作出为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万港元提供担保的决议。根据宏业公司章程第九十四条:“董事会行使下列职权，(八)金额在占当时公司净资产20,范围内决定公司的资产抵押及其他担保事项”。就是说，宏业公司董事会对担保的批准权限在占公司净资产20,范围内。1998年4月宏业公司的净资产25220(42万元，宏业公司董事会无权对超过公司净资产的担保作出决定，超过公司净资产担保应由股东大会决定。据调查宏业公司的法定代表人蔡承通董事长，其证实从未召开股东大会和召开董事会讨论决定为达利丰集团有限公司向国华银行借款提供担保。国华银行也从未派人会晤宏业公司董事长蔡承通商谈为达利丰集团有限公司向其借款提供担保的事宜。宏业公司从来没有出具《不可撤销担保契约》和《汕头宏业(集团)股份有限公司董事会会议决议》给国华银行。而从广东省高级人民法院转来贵行向法院提交的宏业公司《不可撤销担保契约》和《董事会 会议决议》，经宏业公司董事长蔡承通及董事辨认均表示从未见过上述担保契约和董事会决议。且上述《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》，均没有宏业公司董事长和董事签名。因此，上述担保契约和董事会会议决议在法律上是无效的。综上，本律师认为，贵行据上述无效的《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》起诉宏业公司依法不能成立。同时贵行的诉讼行为将对作为上市公司的宏业公司造成商誉的侵害，宏业公司必将用法律武器保护自身的权益。 2000年12月4日—6日，宏业公司当时董事蔡承通、郑志雄、许俊钊、周应齐、芮奕平、黄楚文分别出具经公证的《声明书》，主要内容大同小异:本人自1996年5月至现在为宏业公司董事。1998年4月17日本人没有召集股东大会或董事会讨论决定为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万元港元及有关费用提供担保。也从未签署过为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万港元及有关费用提供担保的《董事会会议决议》和《不可撤销担保契约》。国华银行也从未派代表同本人商谈为达利丰集团有限公司向其借款提供担保的有关事宜;宏业公司从来没有出具《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》给国华银行，为达利丰集团有限公司向其借款提供担保。另外，根据宏业公司章程第 九十四条的规定，董事会无权作出为借款31300万港元提供担保的决定。特此声明。其后附有宏业公司2001年2月12日出具的其1998年4月任职董事名单有蔡承通、黄楚文、王邦林、芮奕平、周应齐、李壮科、许俊钊、郑汉钦、陈一风、曹岱、郑志雄共11名。 宏业公司在诉讼中向该院提供的两份证据(1)1997年10月17日为汕头高新区宏业金刚工业公司向汕头城市合作银行的200万元贷款作《不可撤销贷款担保书》;(2)1998年5月27日为汕头高新区宏业金刚工业公司向汕头城市合作银行的138万元贷款《借款合同书》作连带担保。宏业公司在该两份证据上加盖的印章与其在本案向国华银行出具的《不可撤销担保契约》上加盖的印章是一致的。 原审法院在2001年3月20日向汕头市公安局调查宏业公司1998年使用印章的印模，但该局口头答复已销毁。 由于国华银行与宏业公司、新业公司就偿还款项问题发生纠纷，经协商未果，国华银行遂以宏业公司、新业公司为被告，向原审法院提起诉讼，要求两原审被告对达利丰集团有限公司拖欠其授信额度项下的贷款港币44082157(07元，美元25771093(15元及其利息港币1443383(13元、美元708517(61元承担连带赔偿责任，并承担本案全部的诉讼费用。 原审法院审理认为:新业公司、宏业公司分别在1997年11月28日、1998年4月17日就上述款项向国华银行作担保。新业公司未作出答辩和抗辩。该担保属其真实意思表示，依法成立。宏业公司主张担保书上加盖的公章非其公司印章，且国华银行提供的宏业公司的《董事会会议决议》和《不可撤销担保契约》是伪造的。但宏业公司未能提供其1998年经公安部门审核的公司印章印模。且宏业公司向本院提供的证据中有当时宏业公司使用的公章和法定代表人蔡承通的私章，与本案的担保书上的印章是一致的。且1998年9月2日国华银行档号P,113,98HKL《一般授信函》订明“当本行收到下列文件，及其他本行不时要求的文件，并确定这些文件的格式和内容均符合后便会向阁下提供授信:……一份由宏业公司和新业公司妥为签立之担保契据，该契据乃关于偿还不少于港币31300万元之本金及当中累算之利息及逾期利息以及在该担保契据所述的其他费用开支，连同有关董事会决议案。……”担保的债权已由香港高等法院以1999第883号公司清盘案予以确认，合计港币44082157(07元、美元25771093(15元及其利息港币1443383(13元、美元708517(61元，也就是说达利丰集团有限公司已获得国华银行的授信额度贷款，从而可以确定国华银行已收到宏业公司与新业公司的担保书。至于宏业公司董事会各董事的事后证词，各董事又未能当庭质证，且属单方出具的证据，不应作为可采纳的证据。故该院认定宏业公司的担保成立。 本案属担保纠纷。宏业公司、新业公司出具的担保书载明适用香港法律。由于宏业公司、新业公司所担保的债权人是在香港注册的企业，故本案属于对外担保。宏业公司、新业公司没有实际履行向外汇管理机关办理批准手续，而我国是外汇管制国家，我国法律强制规定对外担保须经过外汇管理机关批准。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”和最高人民法院《关于贯彻执行,中华人民共和国民法通则,若干问题的意见》第一百九十四条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”的规定，宏业公司、新业公司担保书约定适用香港法律，属规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，该约定在中华人民共和国法域内不具有法律约束力，因此该担保书的效力认定应适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”和最高人民法院《关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释》第六条的规定:”有下列情形之一的，对外担保合同无效:(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;……”宏业公司、新业公司向国华银行的担保未经国家有关主管部门批准或者登记而违反了我国公序良俗原则，不具有法律效力。宏业公司和新业公司均在其出具的担保契约和董事会决定中承诺，保证其担保经政府同意，并且如果因未办理法律规定的手续导致担保无效，其将承担一切责任。因此，本案担保无效的责任应完全由宏业公司和新业公司承担。由此而造成的法律后果按照最高人民法院《关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释》第七条:“主合同有效，债权人无过错的，担保人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任:……”的规定，宏业公司、新业公司应对本案债务承担连带赔偿责任。 综上所述，国华银行诉请宏业公司、新业公司对本案的债务承担连带赔偿责任依法有据，予以支 持;国华银行主张宏业公司、新业公司的担保有效有悖于中华人民共和国法律，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条、第一百四十七条和第一百四十九条的规定，判决如下: 宏业公司、新业公司应在本判决生效后10日内向国华银行连带赔偿本金港币44082157(07元，美元25771093(15元、利息港币1443383(13元、美元708517(61元(计至2000年1月3日止)以及该本金从2000年1月4日起至清付之日止的利息(依照1998年9月2日国华银行档号P,113,98HKL《一般授信函》规定的利率计算)。 案件受理费美元142408(05元、港币227456(98元、诉讼保全费人民币322828元，由宏业公司、新业公司共同承担。国华银行已预交本案案件受理费美元142408(05元、港币227456(98元、诉讼保全费322828元，宏业公司、新业公司须将应付之数迳付国华银行，该院不予清退。 宏业公司不服原审判决，向本院提起上诉称:一、原审法院认定本案担保合同系宏业公司真实意思表示，这一认定是错误的。1(本案一审后，有相关的刑事司法材料显示本案担保合同系宏业公司原代总经理方泽平与香港达利丰公司总经理陈少英合谋伪造所为，其行为已经涉嫌构成贷款诈骗罪，故担保合同因违法而无效。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，请求将本案移送公安机关先行处理。2(宏业公司向国华银行出具《不可撤销担保契约》不是宏业公司的真实意思表示，此行为已构成越权行为。公司董事会是公司的意思表示机关，宏业公司董事会从未于1998年4月17日对《不可撤销担保契约》作出董事会决议，本案《宏业公司董事会决议》纯属虚构。因此根据《董事会决议》作出的《不可撤销担保契约》虽加盖了宏业公司公章，也不构成宏业公司的真实意思表示，相反，无论是宏业公司的任何人员加盖了公章，均构成越权 行为。3(国华银行对本案担保文件未尽谨慎审查义务，且在接受担保的过程中存在明显过错，应推定为国华银行对本案越权担保行为应当知道，本案担保合同对其不发生法律效力。二、本案原审法院以国华银行向香港破产管理署申报的债权，直接作为本案的主债权予以确认，这一认定是错误的。宏业公司享有主债务人的抗辩权，包括但不限于对债权数额真实性的抗辩。三、原审法院适用法律不当。原审法院认定本案担保合同系真实意思表示，但该对外担保未经国家有关主管部门批准而无效，宏业公司对此担保无效具有全部过错，这一认定适用法律明显不当。国华银行对于担保无效，负有不可推卸的过错。另，宏业公司在本院庭审时，对原审判决中查明的1997年11月17日香港顾恺仁律师事务所向宏业公司发出《关于达利丰集团有限公司(借款人)尚欠国华银行债务事宜》函及1999年11月29日汕头市对外经济律师事务所代表宏业公司向香港顾恺仁律师事务所复函部分的事实提出异议。综上，宏业公司请求:1(本案涉嫌经济犯罪，请求二审法院在查明事实后，撤销一审判决，将本案移送公安机关先行处理。2(本案一审程序严重违法，请求二审法院撤销一审判决，裁定将本案发回重审。 3(本案一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。4(本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 中银香港公司答辩称:一、一审判决认定本案担保合同系宏业公司真实意思表示是完全正确的。 1(宏业公司罗列的证据不能证明其关于《宏业公司董事会决议》、《不可撤销担保契约》是虚构的主张。本案属于经济纠纷案件，虽然其中一些自然人在其他案件中涉及经济犯罪，但与本案无关，完全可以与本案分开审理，属于最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第一条规定的情况，宏业公司的主张不应得到支持。2(宏业公司出具《不可撤销担保契约》是合法有效的，宏业公司所谓“意思表示不真实、属于越权行为”的主张不能成立。董事会决议属于宏业公司内部文件，真正对其发生对外法律效力的是《不可撤销担保契约》，而不是董事会决议。3(答辩人是在相信宏业公司的承诺和保证的前提下接受的保函。宏业公司以其内部管理程序否认担保契约的效力是不成立的。二、香港破产管理署确定的债权应当作为本案主债权予以确认。三、一审判决适用法律正确。宏业公司没有按照我国担保法的规定履行对外担保报批义务，导致本案担保合同因违反国家法律强制性规定而无效，宏业公司对此负有全部过错，应当承担全部赔偿责任。故请求依法驳回宏业公司的上诉。 新业公司既未提起上诉，亦未进行答辩。 本院经审理查明:本案一审时，国华银行向原审法院提供了盖有宏业公司印章的该公司1998年4 月17日的《董事会会议决议》，宏业公司对该《董事会会议决议》的真实性提出异议，原审法院未予支持。宏业公司上诉时仍对此部分事实提出异议，认为该《董事会会议决议》是虚假的，但现其不否认《董事会会议决议》上所盖公司印章的真实性。宏业公司称其董事会决议均按时间顺序编号，并提供了顺序相连的该公司汕宏董决字[1998]第019号、020号、021号三份《董事会会议决议》，该三份决议形成的时间分别为1998年4月6日、1998年4月21日、1998年8月5日，以证明该公司1998年4月17日根本未召开董事会。宏业公司还提供了当时公司的董事蔡承通、郑志雄、许俊钊、周应齐、芮奕平、黄楚文分别出具的经公证的《声明书》，上述董事在《声明书》中均否认在1998年4月17日召开了董事会和出具了该《董事会会议决议》。且根据宏业公司提供的该公司章程第一百一十一条的规定，董事应当在董事会决议上签字，而本案所涉《董事会会议决议》未有任何董事的签字。本院认为，虽然该《董事会会议决议》上宏业公司的印章是真实的，但综合当事人提供的证据材料 分析，本院认定宏业公司并未于1998年4月17日召开董事会讨论有关担保事宜，对该份宏业公司《董事会会议决议》所载内容的真实性，本院不予确认。 本院庭审中宏业公司还对原审判决中认定的1997年11月17日香港顾恺仁律师事务所向宏业公司发出《关于达利丰集团有限公司(借款人)尚欠国华银行债务事宜》函及1999年11月29日汕头市对外经济律师事务所代表宏业公司向香港顾恺仁律师事务所复函部分的事实提出异议。原审法院是根据国华银行提供的相应函件对此部分事实作出的认定，宏业公司虽然对此提出异议，但其仅表明了自己的主张，而未能提供任何证据否认上述函件的真实性，故对原审判决认定的该部分事实，本院予以确认，宏业公司对此部分事实提出的异议，本院不予支持。 对于原审判决查明的其他事实，均有相应证据佐证，上诉人宏业公司未提出异议，本院亦予以确认。 本院另查明:根据香港特别行政区2001年7月通过的《中国银行(香港)有限公司(合并)条例》，包括国华商业银行香港分行在内的10间香港银行将全部资产、负债注入宝生银行有限公司。宝生银行有限公司于2001年10月1日正式改名为中国银行(香港)有限公司。自2001年10月1日起，国华商业银行香港分行的全部资产、负债、权责及所有权利义务均由中国银行(香港)有限公司享有及承担。 2003年11月24日，达利丰集团有限公司清盘人廖耀强以档案编号SLIU,GH,st,0311-L31854函，再次确认国华银行对达利丰公司的债权数额为本金港币44082157(07元，美元25771093(15元，利息港币1443383(13元、美元708517(61元;宏业公司、新业公司均为上列贷款之国内担保人，各担保人于其个别担保契约之责任均不超越港币31300万元。 另，宏业公司在本院审理期间，向本院提供了广东省汕头市特大刑事案件立案 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 表、广东省汕头市公安局经济犯罪侦查支队给北京市公安局西城分局的“关于对方泽平(又名方炎平)、陈少英涉嫌贷款诈骗一案移送的函”、北京市人民检察院第一分院京检一分刑诉字(2001)第314号起诉书、北京市第一中级人民法院(2002)一中初字第1619号刑事判决书等证据材料，北京市第一中级人民法院(2002)一中初字第1619号刑事判决书最终认定宏业公司代总经理方泽平构成信用证诈骗罪，但该判决书认定的方泽平的罪行及犯罪事实，均与本案担保纠纷无直接联系。 本院经审理认为:本案为担保合同纠纷，所涉担保系内地的公司作为担保人，为香港公司的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。当事人虽然在担保契约中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人民法院《关于贯彻执行,中华人民共和国民法通则,若干问题的意见》第194条规定所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。 本案现审理的仅为担保合同纠纷，担保合同所涉主合同的主债务人香港达利丰集团有限公司已经破产清盘。2000年1月3日，香港特别行政区高等法院以1999第883号公司清盘案确认国华银行对达利丰集团有限公司的债权合计港币44082157(07元，美元25771093(15元及其利息港币1443383(13元、美元708517(61元。同年5月22日，达利丰集团有限公司的清盘人香港安永会计师事务所律师廖耀强以档案号NC,PY,DC,st,0005-LI0953函，确认国华银行对达利丰集团有限公司的索偿为本 金港币44082157(07元，美元25771093(15元，利息港币1443383(13元、美元708517(61 元。本院审理期间，达利丰集团有限公司的清盘人再次对上述债务额数进行了确认。宏业公司上诉称其享有主债务人的抗辩权，包括但不限于对债权数额真实性的抗辩，原审法院不应将国华银行向破产管理署申报的债权作为本案债权凭证。本院认为，宏业公司确实享有该抗辩权，但宏业公司未能提出充分证据证明香港特别行政区高等法院委任的达利丰集团有限公司清盘人所确认的该主债务数额是虚假的或者是不准确的，故对达利丰集团有限公司清盘人所确认的主债务数额，本院予以确认。上述主债务本金的利息是计至2000年1月3日止，原审判决主文在表述宏业公司和新业公司所应承担的责任时，加算了上述主债务本金从2000年1月4日起至付清之日的利息。但国华银行在起诉时，并未主张2000年1月4日以后的利息，本院二审期间，中国银行(香港)有限公司亦未主张2000年1月4日之后的利息，故对于2000年1月4日之后的利息，本院不予考虑。 本案中宏业公司向国华银行出具《不可撤销担保契约》，该担保契约加盖了其公司印章，且在本院二审期间，宏业公司明确表示对公司印章的真实性不持异议。宏业公司主张该担保契约是公司当时的代总经理方泽平伪造的，但其未能提供充分的证据予以证明。宏业公司虽然提供了人民法院的刑事判决书证明方泽平存在犯罪行为，但该判决书认定方泽平构成信用证诈骗罪，所述的犯罪行为与本案并无直接关联，其要求将本案移送公安机关先行处理的上诉请求，本院不予支持。最高人民法院《关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释》第二十三条第一款规定:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”由于宏业公司向国华银行提供了盖有其公司真实印章的《不可撤销担保契约》，该《不可撤销担保契约》已经为国华银行所接受且未提出异议，故根据上述事实及规定，应该认定国华银行与宏业公司之间的保证合同已经成立。 宏业公司主张本案担保契约上的盖章是一种越权行为，且国华银行应当是知道的，因此担保契约对国华银行不发生法律效力。最高人民法院《关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释》第十一条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而宏业公司未能提供证据证明国华银行取得担保契约时知道或者应当知道该担保契约是其法定代表人越权订立的。国华银行在取得宏业公司担保契约的同时，还取得了一份盖有宏业公司真实印章的该公司董事会决议，该决议表明宏业公司的担保行为是经过董事会同意的。虽然本院经过审理，最终对该份《董事会会议决议》所载内容的真实性不予确认，但宏业公司仅是在本案纠纷发生后，对《董事会会议决议》的真实性提出异议，其不能提供充分证据证明国华银行取得担保契约时，即知道或者应该知道该担保契约是越权签订的。相反，国华银行取得盖有宏业公司真实印章的董事会决议的事实，恰恰表明国华银行当时是有充分理由相信宏业公司出具的担保契约，是经过其董事会同意的，不存在越权行为。因此宏业公司主张本案担保契约上的盖章是一种越权行为，担保契约对国华银行不发生法律效力的上诉理由不能成立。 本案一、二审中，新业公司经合法传唤，无正当理由均未到庭应诉。对于国华银行提供的新业公司出具的担保契约和董事会决议，新业公司未提出异议。原审法院认定新业公司出具的担保是其真实意思表示，依法成立是正确的。 宏业公司和新业公司是为香港公司向香港银行的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。根据我国内地关于对外担保的有关规定，此类担保应该到外汇管理部门办理有关批准登记手续。而本案宏业公司和新业公司出具的担保契约未办理上述手续，根据最高人民法院《关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释》第六条第(一)项的规定，该担保契约应认定无效。原审法院对于本案担保契约效力的认定是正确的。但原审法院认定担保契约无效的责任完全由宏业公司和新业公司承担，属于划分责任不当。对于造成担保契约无效，债权人国华银行同样具有过错。国华银行作为债权人在接受担保时，有义务了解担保人宏业公司和新业公司是否具有出具此类担保的资格，出具此类担保是否需要由有关部门批准，担保人 是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，国华银行有义务督促担保人予以补正，从而取得一份完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但本案中在宏业公司和新业公司出具的担保未经有关外汇管理部门批准登记的情况下，国华银行未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于本案所涉两份担保契约因缺乏法定审批登记手续而导致无效，宏业公司、新业公司及国华银行均存在过错。宏业公司关于对于造成担保契约国华银行存在过错的上诉请求，本院予 以支持。原审法院认为担保契约无效的责任完全由担保人宏业公司和新业公司承担，划分责任不当，本院应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，宏业公司和新业公司应当分别对主债务人不能清偿的部分承担相应赔偿责任。即使宏业公司和新业公司承诺如果因未办理法律规定的手续导致担保无效，其将承担一切责任，但该承诺应认定无效。如上所述，对于造成担保契约无效，宏业公司、新业公司及债权人国华银行均有过错，根据有关法律规定，宏业公司、新业公司只应当对主债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。如果认定宏业公司和新业公司作出的承担一切责任的承诺有效，不仅违反上述规定，而且规避了我国关于外汇管理的有关规定，使得债权人在对外担保契约因未经我国外汇管理部门批准登记而无效的情况下，却取得了同担保契约有效时相同的结果，因此宏业公司和新业公司上述承诺应认定无效。新业公司虽然未提起上诉，但根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，对于原审判决划分责任不当部分，本院亦应予以纠正。