借款合同

名为合伙实为借贷案 作者: 时间:2013-11-04 浏览量382评论 0 00 二审代理词 尊敬的审判长、审判员: 湖南南舫律师事务所接受本案上诉人的委托,指派本律师担任其二审代理人,代理人现根据事实和法律,发表如下代理意见。 一、本案并未超过诉讼时效,上诉人的合法债权依法应当得到保护。 、关于20万元的诉讼时效问题。 年9月11日双方签订的第二份《合作 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 》中,第三条清楚的订明“投资借款期限”为三年,也就是从2004年9月11日起至2007年9月10日止,诉讼时效的起算点应从2007年9月11日开始算起,上诉人于2009年7月8日向法院提起诉讼,完全没有超过两年的诉讼时效期间,上诉人的合法债权依法应当得到保护。 关于8万元的诉讼时效问题。 年3月25日上诉人、被上诉人和原审被告陈某某签订第三份《 合作协议 股东合作协议书模板免费下载合作协议下载三方合作协议下载合伙人合作协议书下载战略合作协议模板下载 》,也就是风金桥合资建房的合作协议。第一宗合作项目履行完毕后,三方在市风华宾馆结账,得出“被上诉人下欠上诉人8万元整”,有陈某某2009年9月20日出具的书面证明一份附卷为证,见案卷2007年10月16日三方签署的结算单见案卷第49页又将该8万元债权的清偿时间及逾期利率再次加以明确固定,其表述是“限被上诉人在2007年11月19日以前付清,否则,应负担每天5%的利润损失。”由此可以看出,上诉人作为债权人主张权利的行为,已经数次导致了诉讼时效的中断,最后一次中断的时间是2007年11月19日即上诉人催告还款的合理期限届满的时间点,2009年7月8日上诉人提起的诉讼正好发生在两年诉讼时效期间届满之前。所以,本案不存在已超诉讼时效,上诉人的债权不再受保护的法律障碍。 二、关于被上诉人在其答辩状中辩称《合作协议》无效的意见。 被上诉人在其答辩状中的第5点答辩意见辩称:“双方2004年签订的《合作协议》因约定有‘上诉人不负亏损,被上诉人须保证资金安全’,违背利益共享、风险共担的合伙原则,违反了法律的强制性规定,是保底条款,无效协议。”对此,上诉人认为这种说法是不正确的,理由是: 当前,我国关于“保底条款”的效力问题的立法及司法现状是:除了“联营 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 中的保底条款”、“委托理财合同中的保底条款”、“建筑企业参联建合同中的保底条款”、“证券公司对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺的保底条款”因违反法律的禁止性规定被司法实践认定无效外,其他合同尤其是借贷合同中并没有认定保底条款无效的立法根据。 《合同法》第52条第规定了导致合同无效的五种情形,《合同法解释(一)》第4条规定:“1999年10月1日合同法施行以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”《合同法解释(二)》第14条规定:“合同法第52条第(五)项规定的强制性规定,是指效力性、强制性规定。”而保底条款既不属于《合同法》第52条规定的导致合同无效的五种情形之一,也没有违反法律和行政法规的效力性、强制性规定,故将保底条款确认无效的做法缺乏立法依据。 在合同领域,原则上应当尊重契约自由和意思自治。民法是私法,应当极大地尊重当事人的意思自治,法律要相信当事人是其自身利益的最佳判断者。在法律或行政法规没有明确的效力性、强制性、禁止性规定时,应当认定合同有效。被上诉人一而再再而三的声称本案的合作协议违反了法律的强制性规定,是无效协议,却并未明确指出违反了哪部法律的哪一效力性、禁止性条款,事实上被上诉人也举不出该所谓的法律规定,其主张依法不足为据。 退一万步讲,即便保底条款被认定是无效条款,根据《合同法》第56条的规定,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。因此,被上诉人辩称本案中的整个《合作协议》均系“无效协议”的说法是错误的。 只有在合伙、联营、协作等经营活动中才会存在所谓的“保底条款”,本案属名为合伙实为借贷的民间借贷纠纷,本案真的存在“保底条款”一说吗?事实上,被上诉人用“保底条款”一词来形容并表述《合作协议》中关于“保证资金安全、不负亏损”的条款内容,本身就存在问题,就是不正确的。因为“保本有息”、“还本付息”本来就是借贷关系所固有的法律特征和应有之义。本案的处理,与其说是对“保底条款”的效力评价,倒不如说是对双方“约定利率”的过高部分的消减调整。 本案既然已被明确认定为名为合伙实为借贷,那么在民间借贷法律关系中,当事人被借款后,能否在合同中约定“借款人保证本金安全、到期全额偿还”的同时,享受固定的法定孳息的利息对价呢?我想这个看似简单,不是问题的问题,对于本案的处理却是十分重要的。被上诉人在没有得到上诉人的授权和同意的情况下,就将上诉人的20万元转投资他处,事实上,这正如网络流行的词语“被自杀”、“被死亡”一样,本案的上诉人实际上就是“被借款”。在借贷法律关系中,无论借款人借款后是投资、是消费、还是炒股,是盈利、是亏损,借款人均应当依照约定如期偿还借款本金和利息。所以,即便如被上诉人所说自己投资不善、没有得利,被上诉人也应当全面而及时的清偿欠款和利息。否则,就应当承担法律责任。三、被上诉人关于“本息款项2005年就早已结清”的辩称不是事实。 首先,一审中上诉人即已向法庭提交了《合作协议》三份、《补充协议》、承诺函、结算单、书面证明、银行单据等一系列的证据材料,足可以证明双方之间确实存在20万元本金及利息的债权债务关系,而且这也得到了一审法院的明确认定,所以,上诉人已经完成了“债权事实存在”的举证责任。 其次,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定:“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”作为义务履行人,被上诉人竟然将自己应负的“已经履行了还款义务”举证责任人为倒置,要求上诉人拿出被上诉人未履行还款义务的证据,岂不荒唐?尽管被上诉人一而再再而三的口口声声辩称账款早已还清,却自始至终均未向法院提交“任何可以证明20万元款项”本息清偿完结的证据,根据《民事诉讼证据的若干规定》,这种只有言辞凿凿的本人陈述而不能提出其他相关证据的主张是不能成立的。 再次,被上诉人在其提交的答辩状第4点答辩意见中辩称“如果2004年的事不清不白,产生意见,还能有后面的合作吗?还能有合作的机会吗?反之,正是能有后来的多次合作,可以推定2004年的事项早已结清。”如果被上诉人的这种反问能够成立,那么,试问:有哪一条法律规定“经济往来没有结清就不能再有合作”?又有哪一条法律规定“债权未受清偿,就不允许债权人放水养鱼、以助其力”?事实上,开庭之前,我详细的询问了上诉人,由于当时被上诉人欠上诉人的钱,而且被上诉人负债较多无力还款,上诉人正是因为想帮助被上诉人,想等到其赚了钱,具有了偿还能力再还钱,这才有了后面的再一次合作。 四、原判决适用法律错误。 一审法院适用《最高人民法院关于<审理联营合同纠纷案件若干问题>的解答》(以下简称《解答》)对本案进行判决系适用法律错误。该《解答》第三条“关于联营合同的主体资格认定问题”第(一)项明确规定:联营合同的主体应当是实行独立核算,能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人,“个人合伙”只有在与企业法人或事业法人联营的情况下,才可以成为联营合同的主体。但是,一审法院既已认定上诉人与被上诉人之间并非“个人合伙”而为借贷,那么就不存在所谓的“个人合伙”与企业法人联营进而成为联营合同主体的可能, 即适用该《解答》的前提主体资格缺失。所以,一审法院以该《解答》为据判决本案是适用法律错误。 五、原判决对8万元债权采用“不高于银行四倍的利率”进行计息而对20万元的本金仅仅采用“银行基准利率”(而非四倍)进行计息,系避重就轻,明显不公。 原判决将本案定性为名为合伙实为借贷,并基于此,对上诉人与被上诉人关于“8万元债权若逾期清偿则按每天5%计息的约定利率”进行了调整,即对超过银行同类贷款利率四倍的部分不予支持,以“银行四倍利率”的标准进行计息,这无疑是正确的。 150%;>150%;>但对于本案另一笔较大款项20万元本金之利息的计算,原判未同样的以“银行四倍利率”进行计息却是错误的。因为上诉人与被上诉人对20万元本金之“利息及利息支付时间”的约定比对8万元之“利率”的约定还要清晰而明确,原判对小额款项采银行四倍利率而对大额款项却不等同视之,对大额款项的约定利率置若罔闻,不仅令人匪夷所思,更令人难以服判。 年9月11日双方签订的《合作协议》第二条和第三条明确约定:“每月利息6000元,合计全年,七万两千元,每月2号前一次付清。时间三年,三年到期20万元本金一次性收回。”因此,双方所约定的年利率为36%月利率为3%,虽然超过了中国人民银行调整公布的自2004年9月11日至2009年7月8日期间同类贷款利率的四倍,但根据借贷案件司法解释的相关规定,仅仅是超过银行同类贷款利率四倍的部分不予支持,未超过部分还是应该得到保护的。所以,上诉人认为本案两笔款项的计息 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 不应有别,20万元本金的约定利率即便超过四倍,在调整后同样应当按照“不高于银行四倍利率的部分”为利率标准进行计息,而且应当随着中国人民银行对利率的调整采用浮动利率分段计息。 六、原判决认定部分事实不清,证据不足,将案外事实所涉及的两笔款项:75000元和65000元牵入本案并抵减利息是错误的。