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1什么是无权代理1什么是无权代理 1(什么是无权代理,无权代理有哪几种类型,(根本没有代理权的“代理”;超越代理权的代理;代理权终止后的代理;) 无权代理,顾名思义,是指没有代理权的代理。代理人为被代理人进行代理活动时拥有代理权是代理行为有效成立的首要条件,无权代理虽然具备代理成立的其它要件,但唯独欠缺代理权这一根本要件。因此,代理人没有代理权却以“被代理人”的名义进行民事活动,在民法上就称之为无权代理。 无权代理有三种类型:第一种是根本没有代理权的“代理”,即当事人实施代理行为,根本未获得被代理人的授权。第二种是超越代理权...

1什么是无权代理
1什么是无权代理 1(什么是无权代理,无权代理有哪几种类型,(根本没有代理权的“代理”;超越代理权的代理;代理权终止后的代理;) 无权代理,顾名思义,是指没有代理权的代理。代理人为被代理人进行代理活动时拥有代理权是代理行为有效成立的首要条件,无权代理虽然具备代理成立的其它要件,但唯独欠缺代理权这一根本要件。因此,代理人没有代理权却以“被代理人”的名义进行民事活动,在民法上就称之为无权代理。 无权代理有三种类型:第一种是根本没有代理权的“代理”,即当事人实施代理行为,根本未获得被代理人的授权。第二种是超越代理权的代理。即代理人虽然获得了被代理人的授权,但他实施的代理行为,不在被代理人授权的范围之内。就其超越代理权限所实施的代理行为,成立无权代理。例如:甲厂委托乙某代理其向丙厂购买电视,并签定了授权委托书,乙某在完成代理事项后见空调市场前景不错,遂擅做主张以甲厂名义与丙厂订立了空调 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 ,此时,乙某擅做主张与丙厂订立 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的行为就属于超越代理权的代理。第三种无权代理就是代理权终止以后所进行的代理。即代理人获得了被代理人的授权,但在代理证书所规定的期限届满后,代理人继续实施代理的行为,就其超过代理权存续期限所实施的代理行为成立无权代理。 (什么是表见代理,表见代理与有权代理有什么不同, 2 表见代理属于无权代理的一种,属于广义的无权代理,表见代理是指行为人没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权而与其实施法律行为,法律行为的效果直接由被代理人承担。《中华人民共和国民法通则》第六十五条第3款规定:“委托授权 不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任,我国《合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这些都承认了表见代理制度,以保护动态交易安全。 表见代理虽然发生法律行为的效果直接归属与被代理人的效力,但表见代理与有权代理有着根本的不同。二者的根本区别在于:有权代理是代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事法律行为,而表见代理本质上属于无权代理,代理人或者自始没有代理权,或者超越代理权,或者代理权已经终止,仅仅因无权代理人与被代理人之间存在某种密切关系,从客观上给善意第三人造成错觉,使第三人相信他有代理权而与之进行民事行为,从而法律上规定表见代理产生与有权代理相类似的法律后果。另外,被代理人承担表见代理的民事责任后,如给被代理人造成损失的,可以向表见代理人追偿,而有权代理中被代理人承担了代理行为的法律后果后,即使给被代理人造成损失的,也不能向代理人追偿。当然,如果代理人滥用代理权或者代理人没有尽到应尽的职责,特别是故意行为造成的被代理人的损失的,被代理人当然可以要求代理人承担相应的民事责任。 3( 表见代理的构成要件有哪些, 表见代理的构成要件包括一般要件和特别要件。表见代理属于广义的无权代理,但仍然需要具备代理的一般要件,即:(1)无权代理人须以被代理人的名义进行民事活动,能够证明自己接受了被代理人的委托,为被代理人代行民事事务;(2)行为人一般具有相应民事行为能力,一般应是完全行为能力人,限制民事行为能力人以及无民事行为能力人所为的行为,一般是无效的民事行为,一般不能成立代理行为,也就不能构成表见代理;(3)无权代理人所为的民事行为应上向相对人为意思表示或者手领相对人的意思表示。 构成表见代理除了需要具备上述的代理的一般要件外,还需具备特别要件:(1)须行为人不具有代理权。成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。如果行为人有代理权,则属于有权代理,不发生表见代理的问题。(2)须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由,这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上的或法律上的联系为基础的。被代理人与代理人之间在客观上有某种较为紧密的联系,因客观情由掩盖了无权代理人无权代理的实质,给他人以假象,致使善意第三人确信无权代理人具有代理权。(3)第三人善意且无过失,这是表见代理成立的主观要件,即第三人不知道行为人所为的行为系无权代理行为。如果第三人主观上有恶意,即明知行为人没有代理权仍与之实施民事行为,这种情况就失去了法律保护的必要,故表见代理不能成立。《民法通则》第六十六条第4款规定:第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。(4)须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。表见代理发生有权代理的法律效力,因此,保健代理应具备民事法律行为成立的有效要件,即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事法律行为的有效要件,也不能成立表见代理。 4( 表见代理产生的原因是什么, 我国《民法通则》未对表见代理作出明确具体的规定,但通过对实践中经常发生的关于表见代理的案件进行分析,可以大致归纳为以下几个原因:(1)被代理人以书面或口头形式直接或间接地对相对人表示无权代理人为自己的代理人,而事实上他并未对该无权代理人真正授权。相对人信赖被代理人的表示而与该无权代理人进行交易行为。例如:甲厂的经理曾多次在公共场合向乙厂的经理表示,丙某是甲厂的销售业务代理人,而事实上甲厂并未授权给丙某,但乙厂基于对甲厂的信赖而相信丙某就是甲厂的代理人而与其签定合同,此时就构成了实践中比较常见的表见代理。(2)被代理人将有证明代理权存在意义的文件如介绍信、印章、证明和盖有公章的空白合同交予或出借给他人,使其以代理人的身份进行民事活动。介绍信、印章、证明和盖好公章的空白合同,从本质上讲,并不是真正意义上的授权委托书,但在实践中却约定俗成的起到了代理权的证明作用。被代理人把这些文件借给他人使用进行民事活动,尽管他并没有授予他人代理权,但在客观上足以使第三人相信持有这些文件的人有代理权而与之为民事行为。(3)委托授权不明和代理人超越代理权限而实施的无权代理。被代理人在进行委托授权时应当在委托授权书中明确具体的规定代理事项、代理期限等事项。实践中多数情况下因代理行为产生的纠纷都与授权不明有关系。例如,某药品公司委托业务员王某购买药材甲,但王某考虑到购买药材乙可以得到一笔回扣而与对方签定购销合同,此时,王某的行为就可以表见代理论。(4)被代理人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否 认表示。我国《民法通则》第六十六条第1款规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”“被代理人”知道他人没有代理权却以本人名义实施民事行为,应当作出明确表示,是否表示反对,以表明本人对该项无权代理行为的态度。如果“被代理人”表示否认,该无权代理成为确定无效的代理行为,代理行为对被代理人自始没有法律约束力,由“代理人”承担无权代理的法律后果;如果被代理人明确表示承认,代理人正式获得代理权,由原无权代理转为有权代理,从而被代理人承担由此产生的法律后果。但是,被代理人明知他人以本人的名义实施民事行为没有表示否认,法律上推定被代理人对无权代理人的代理行为予以承认,并承担该项行为的法律后果,成立表见代理。 5( 表见代理的法律效力如何, 表见代理尽管属于广义的无权代理,但是,表见代理成立后,即在第三人与被代理人之间产生法律关系。被代理人受到无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为的约束,承担由此产生的权利义务,不得以无权代理人的行为属于无权代理或者以本人无过失为由,对抗善意第三人。《合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。表见代理终究属于广义的无权代理,法律使之具有与有权代理相类似的法律后果,是出于对善意第三人利益的保护以及保护动态交易的安全。 例如,甲公司委托业务员乙到某地采购电视机,乙到该地发现丙公司的VCD机畅销,就用盖有甲公司公章的空白合同与丙公司签定了购买500台VCD机的合同,双方约定货到付款。货到后,甲公司拒绝付款一起纠纷。此案就涉及到了表见代理及其法律后果的问题。此案中乙购买VCD机的行为没有代理权,但由于其具有甲公司盖有公章的空白合同书,具有外表授权的特征,而使丙公司相信其有代理权并与其签定合同,乙的行为构成表见代理,所以产生有权代理的法律后果,因此,甲公司应接受获取并向丙公司付款,如若甲公司因此受到损失,有权向乙追偿。 6( 无权代理的效力如何, 根据《民法通则》第六十六条的规定,无权代理行为“只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任”。但是,“本人知道他人以自己的名义实施民生行为而不作否认表示的,视为同意”。由此可见,无权代理的效力分为无权代理的生效和无权代理的无效两种情况。(1)无权代理的生效。无权代理的生效是指通过被代理人的追认,可使无权代理行为中欠缺的代理权得以补足,转化为有权代理,发生法律效力。这就是我们通常所说的在无权代理中被代理人享有的追认权。被代理人所享有的追 认权的性质属于形成权,即只须被代理人依自己的意志作出单方的意思表示,便可使原法律关系发生变化,从而引起某种民事权利义务的产生、变更或者消灭。追认的行为是单方法律行为,追认的表示具有溯及力,通过追认权的行使,无权代理行为自始有效。(2)无权代理的无效。无权代理的无效是指被代理人对无权代理行为不作追认,从而使无权代理行为不产 生法律效力,无权代理行为自始无效。与被代理人享有追认权相对应的是善意第三人享有撤回权,即第三人通过行使撤回权来确定无权代理行为无效。第三人行使撤销权的意思表示应当在被代理人作出追认的意思表示之前作出,经撤销的无权代理行为不得再作追认。 例如,大学生张某的室友知道张某想要买一辆旧的自行车,一天见李某有一台质量较好、价格便宜的二手车要出售,便未经张某的同意,以张某的名义向李某购买了这辆自行车。在这个小案例中,张某的室友未经张某同意以其名义购买自行车的行为属于无权代理,此时如果张某及时向李某表示追认,则该无权代理行为生效;反之则该无权代理行为自始无效。 7(什么是被代理人的追认权, 所谓追认,是指被代理人作出的使无权代理行为的效力被认可为自己的意思表示,确认该行为自始对自己具有约束力的一种补全措施。通过被代理人行使追认权,可使无权代理行为中所欠缺的代理权得到补足,转化为有权代理,发生与有权代理同样的法律效果。追认行为具有代理权的事后授权性质。被代理人对于无权代理行为既可以事后追认,只有经过被代理人追认,被代理人才能承担代理的法律后果。被代理人也可以拒绝承认,由无权代理人承担代理行为的法律后果。这是法律赋予被代理人任意选择的权利。 8(被代理人的追认权有哪些特征, 被代理人的追认权具有如下特征:(1)追认是被代理人事后承认无权代理行为对本人产生有权代理的法律效力,因此,“追认”须以行为人无代理权为前提。无权代理在被追认前对被代理人并不发生法律效力,如果行为人原本就有代理权,就失去了“追认”的法律前提。赋予被代理人以追认的权利,正是为了使这种无权代理行为的效力得以确定,以维护社会经济秩序稳定和交易安全。(2)追认权是一种形成权。形成权是当事人一方可以依自己的意志使原法律关系发生变化,即引起某种民事权利义务的产生、变更或者消灭的权利。而无权代理行为在被带列宁作出明确的意思表示之前,其效力处于悬而未定状态,被代理人追认,无权代理转化为有权代理,若拒绝追认,成为确定的无权代理。(3)追认是单方法律行为 ,无权代理人与第三人所实施的民事行为,被代理人是否追认,完全取决于被代理人的单方意志,勿需征得无权代理人或者第三人的同意。无权代理行为,被代理人一经追认,就发生应有的法律效力。(4)追认后的无权代理与有权代理的法律效力相同。无权代理人在与第三人实施民事行为时并没有代理权,但是如果经过被代理人事后的追认,则产生与有权代理相同的法律效果,而且这种法律效力不是从被代理人追认时开始,而是溯及到行为开始之时。例如,王某未经李某的委托授权,于2003年11月4日以李某的名义与张某签定了一份买卖电视的合同,李某于2003年11月10日知道后表示追认,承认这份合同有效。此案中,由于李某的追认这份电视购销合同发生法律效力,而且合同从2003年11月4日起就对李某和张某产生法律约束力,而不是从2003年11月10日。 9.在实践中,被代理人行使追认权应注意哪些问题, 在实践中,被代理人行使追认权并不是不受任何限制,因此,要注意以下几个问题:(1)被 代理人行使追认权的时间限制。第一,被代理人行使追认权应当在善意第三人行使撤销权之前作出追认的意思表示,善意第三人对无权代理行为可以行使撤销权,因此,因此追认权不能对抗撤销权,一旦第三人先与被代理人追认而行使撤销权,被代理人自然丧失追认权。第二,被代理人追认权的行使,还要受到善意第三人催告权的限制。善意第三人在被代理人行使追认权之前,可以向被代理人发出催告,并要求其在合理期限内作出是否追认的意思表示,被代理人应在善意第三人要求的合理期限内及时行使,不及时行使,视为拒绝追认。我国《合同法》第四十八条第2款规定,相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。(2)被代理人行使追认权应当向第三人作出追认的意思表示。 10.对于无权代理,被代理人有哪些追认方式, 被代理人追认权的行使,有明示和默示两种方式。(1)所谓明示的方式,是指被代理人以明确的意思表示对无权代理行为予以承认。例如,被代理人向相对人发出通知,作出追认的意思表示。追认一般应当是明示的,其具体方式可以是口头的,也可以是书面或者其他方式。(2)作为默示的方式,是指被代理人虽然没有明确表示承认无权代理行为对自己的效力,但以特定的行为,如以履行义务的行为对无权代理行为予以承认;或是被代理人明知他人以自己的名义实施民事法律行为,但不作否认表示。我国《民法通则》第六十六条规定:本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。所谓视为同意,即视为追认。 11.在代理人无权代理的情况下,第三人作为利害关系的一方,享有哪些权利, 由于代理为特殊的民事关系,涉及到三方当事人的利益,关于无权代理,法律为保护本人的利益,使其有追认权,为保护无权代理之相对人的利益,法律规定善意第三人有催告权和撤销权。(1)善意第三人享有催告权。催告权是善意第三人享有的催告被代理人在一定期限内对无权代理行为是否追认的权利,催告是为了使无权代理行为及早地得到确定,避免因被代理人的长期拖延追认从而使善意第三人遭受损失而赋予善意第三人的一项权利。(2)善意第三人享有撤销权。撤销权是指第三人在无权代理行为效力未确定之前,撤销自己与行为人所为的民事法律行为的权利。设立第三人的撤销权,正是为了使第三人与被代理人能有同等的权利,以维护自己的合法权益。撤销权属于一种形成权,第三人撤销权的效力在于,在本人对无权代理行为未予追认前,善意第三人可以行使撤销权,消灭该无权代理行为。 12.善意第三人行使撤销权应注意哪些问题, 善意第三人行使撤销权应当受到以下几点限制:(1)第三人撤销权的行使必须上在无权代理行为的效力确定之前。如果被代理人已经作出追认的意思表示,第三人则不能再行使撤销权。(2)第三人在与无权代理人进行民事行为时必须是处于善意,即第三人不知道无权代理人所进行的民事活动是无权代理。如果第三人知道代理人没有代理权、超越代理权或者代理权 已终止而仍故意与之进行民事行为,第三人就没有撤销权 ,而且根据《民法通则》第六十六条规定,如果给他人造成损害的,还要由第三人和无权代理人承担连带责任。(3)撤销的内容原则上须及无权代理行为的全部,不能撤销对自己不利部分而保留有利部分,也不允许第三人只撤销其义务部分保留其权利部分,但如果行为内容是相互独立可分的,也可以行使部分撤销权。(4)撤销的意思表示,原则上应向被代理人表示,但向无权代理人进行撤销的意思表示应同样有法律效力。另外,撤销的方式可以是口头的,也可以是书面的,应以具体情况而定。(5)撤销权的行使,并不影响善意第三人要求无权代理人承担相应的民事责任。《民法通则》第六十六条规定:“未经追认的行为,由行为人承担民事责任。” 13.无权代理人对相对人的责任, 按照《民法通则》第六十六条的规定,无权代理行为,本人不予追认的,有行为人(无权代理人)承担民事责任。即应由该无权代理人对相对人承担民事责任。这里所谓的民事责任,是指有该无权代理人自己作为当事人履行该民事行为中对相对人的义务,或者不能履行时对善意相对人承担损害赔偿责任。但在相对人属于恶意即明知代理人无权代理的情形,无权代理人可以不承担损害赔偿责任。 14.恶意相对人在无权代理中的责任, 按照《民法通则》第六十六条第4款的规定,相对人明知代理人没有代理权仍与之实施民事行为,因此给他人(本人)造成损害的,由该恶意相对人与行为人负连带责任。 15.符合哪些条件无权代理人应承担法律责任, 无权代理人承担法律责任的要件包括:(1)须无权代理行为已经发生。这一点包含两层含义,其一是无权代理行为人在实施所谓的代理行为是并没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止,其二是无权代理行为人与第三人已经实施了民事行为,如果无权代理人仅有与第三人为民事行为的意思表示,而没有实施该行为,则不构成无权代理。(2)无权代理行为发生后,被代理人拒绝追认,不承担无权代理的法律后果。如果被代理人事后进行了追认,相当与无权代理人取得了代理权,则行为人与第三人实施的民事行为自始有效,由被代理人承担代理行为的法律后果,也就不产生无权代理人的法律责任问题。(3)须第三人为善意。即第三人不知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止而与之进行民事行为。如果第三人明知行为人是无权代理人而仍与之进行民事行为,则第三人无权要求无权代理人承担民事责任。 16.实践中无权代理产生的原因有哪些, 实践中无权代理产生的原因主要有:(1)口头授权的广泛使用是无权代理产生的原因之一。 《民法通则》第六十五条规定:“民事法律行为的委托代理 ,可以采用书面形式,也可以采用口头形式,法律规定用书面形式的,应当采用书面形式。”我国《合同法》第十条也规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”法律允许口头授权,又因为实践中对于一般小额的民事活动采用口头形式方便简单,导致口头授权的广泛采用。而口头授权也有很多弊端,口头授权没有代理的授权凭证,因此,一旦产生纠纷,被代理人就容易推卸责任,从而损害第三人的利益。因此产生的纠纷,无据可查,不利于纠纷的及时解决。(2)单位疏于管理,出具介绍信、证明以及盖有公章的空白合同书,是产生无权代理的另一重要原因。授权委托书是授予代理人代理权限的正式书面文件,它载明了代理人的姓名、职务、代理事务、代理权限、代理权的起止时间等等。而介绍信、证明等不是授权委托书,它所载事项既不能确定具体的代理权限,也不能证明代理关系的存在。而在实践中一些单位对介绍信、空白合同、专用章管理不严,或者被借用,使之流入社会,引起大量的纠纷,有时甚至被用作诈骗的手段,严重扰乱了社会经济秩序。 代理的常见典型案例 1( 章春芳诉章建华代理纠纷案 【案情摘要】 原告:章春芳,女,38岁,在上海制药机械二厂工作 被告:章建华,男,44岁,在上海市食品进出口公司活畜禽经营部工作 原告章春芳诉称:被告因工作原因经常往返于广州、上海。她闻悉广州录像机价格低于上海,遂委托被告章建华代购。为此交付被告人民币2600元,要求被告在四种型号中任选一台录像机。数日后,被告交付给她录像机一台,她发现外观不好,商标贴纸折叠脱落,无产品说明书,经试放发现性能异常,请人打开机盖,发现内部零件锈迹斑斑,由此判定该机是旧机器、废机器、“海水机”,无修理和使用价值。经她与被告交涉无结果,为此起诉要求被告退回录像机价款人民币2270元。审理中,原告变更诉讼请求,要求被告赔偿录像机修理费人民币1500元。 被告章建华辩称:原告主动要求他代购录像机,他按原告的委托要求,经挑选试放完好才购下录像机,原告得录像机时放弃试放要求。现银货两讫,自己得代理行为已完车。至于原告所称该机内部质量问题,他无义务予以确保,故不同意原告的赔偿要求。 【审理】 上海市黄浦区人民法院经审理查明:被告章建华是原告章春芳母亲家的邻居。被告因工作经常往返于广州上海。原告耳闻广州市场上录像机价格低于上海,遂于1991年10月3日交付被告人民币2600元,委托被告从松下J20、日立747、东芝95、TV660四种型号的录像机中,任选购一台新录像机,对质量、外观等并无其他要求。10月9日,被告以广州市效区市场上的录像机价格较市区低,遂邀同事李茂章一起前往广东省增城县新塘镇购德松下J20录像机一台,经当场试放,未发现质量问题,遂付款人民币2270元。商店出具发票,但无保修卡。10月12日,被告在原告母亲家将录像机交付原告,并提出由原告当场开机试放。原告表示无此必要。双方当场按发票和车票结清了货款以及被告自广州市区至增城县新塘真 的车旅费共计2285.60元。被告找回原告314.40元,原告当即以20元左右德礼品酬谢被告,并将录像机取回家。现原告称,取回录像机当天即发现商标纸脱落,经试放发现有马达声响,图象有规则的抖动等,她认为是自己不懂录像机性能而未调试好;第二天,又发现录像机外壳光洁度不好,也不在意,并请来同事帮助调试,情况依旧;第三天,她将录像机送往修理部,修理部的人告知该机已启封过。她要求将机盖打开,发现机内磁鼓等零件以锈,修理部的人遂告知该机已无使用价值。10月15日,原告找被告交涉,要求被告去出售商店调换。被告主张原告方同行,愿负相关的车旅费,未被原告接受。被告称,他根据原告要求去出售商店要求调换,遭拒绝。故只得将录像机重新交给原告。以后,原告向被告提出修理该录像机需修理费人民币1000多元。被告方考虑到邻居关系,同意补偿200元,原告未能接受。 黄浦区人民法院根据上述事实和证据认为,原、被告是委托代理关系。被告在原告的授权范围内,为原告代购录像机,在此过程中未发现被告不履行职责或与他人串通,故意损害原告利益的行为,且被告已将该机交付原告,原告也已付清了价款,至此,被告的代理事务已完成,双方的委托代理关系即告终止。原告提出录像机外观质量问题,因其发现后未及时向被告提出异议,对此可视为接受。至于原告提出录像机内部零件质量问题,因原告未能举证证明被告有与他人恶意串通故意损害原告利益的行为,故应由原告向出售商店交涉。再则,由于原告未能举证证明被告交付给她的录像机是旧机器,废机器,故其要求被告赔偿修理费1500元缺乏法律依据,不予支持。据此,判决如下: 原告章春芳要求被告章建华赔偿录像机修理费人民币1500元不予支持。 案件受理费人民币由章春芳负担。 【分析】 本案是一起因代理而产生的纠纷案,主要涉及了关于代理的一些基本知识。《民法通则》六十三条第2款规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”由此可见,代理包括三方当事人:一是被代理人,也就是本人;二是代理人,即运用自己的能力帮助被代理人的人;三是代理人实施民事行为的相对人。代理包括三种:委托代理,法定代理和指定代理。本案就属于典型的委托代理。委托代理有如下特点:(1)代理人以作出意思表示为职能;(2)代理人得以被代理人得名义进行活动;(3)代理行为的法律效果直接归属于被代理人。本案中,被告接受原告的委托在广州为原告购买录像机一台,因而具有了代理权。被告又是在原告授权的范围内实施的民事法律行为,即为原告购买了松下J20录像机一台,也符合原告的要求,没有滥用代理权和超越代理权,因此被告的行为是有权代理,那么由此产生的法律效果就直接归属于被代理人即原告。 2( 李凌与李小明法定代理关系纠纷案 【案情摘要】 李凌与林红于1994年结婚,1996年生育一子李小明,1998年李凌与林红协议离婚,李小明 由李凌抚养。2000年李小明在与邻居小孩玩耍过程中将一男孩张明新打伤,张明新共花去治疗费3000余元。张的父母多次找李凌商议解决,但李凌称:“这孩子我管不了,有什么事你们找他妈妈去吧,我不为他惹的事操那个心。”张明新的父母遂起诉至县人民法院,要求予以赔偿,县人民法院在开庭前通知李凌到庭,但李凌拒不到庭。县人民法院认为此案中的一些问题必须李凌到庭才能查清,遂延期审理,又向李凌送达两次传票,要求其到庭,李凌仍予以拒绝。县人民法院遂对其拘传。开庭以后,李凌到县人大常委会控告法院限制其人身自由,理由是张明新受伤并非他所致,他没有法律责任,法院的拘传是错误的,要求予以道歉并赔偿他的精神损失。 【分析】 本案涉及到代理中关于法定代理的问题。所谓法定代理,是指代理人根据法律的直接规定而成为代理人的代理。法律设置法定代理制度主要是为了保护无民事行为能力和限制行为能力人设置的。我国《民法通则》第十四条规定:“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。”《民法通则》第十六条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”本案中,李凌与林红离婚,李小明与李凌共同生活,李凌自然就成为李小明的法定代理人。代理李小明参加诉讼即是他的权利,同时也是他的职责和义务。因此本案中李凌声称不上他打伤的人他管不了李小明的说法是不成立的,也是推卸不了责任的。我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第一百五十八条规定:“夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任„„”据此,李凌不但要代理李小明参加诉讼,而且还要就李小明的侵权行为承担赔偿责任。正是鉴于李凌和李小明之间的法定代理关系,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百一十二条的规定:“给国家、集体、他人造成损害的未成年人的法定代理人,如其必须到庭,经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的,也可以适用拘传。”因此,本案中人民法院的拘传是合法的。 3(刘力、刘巍代理刘虹诉讼纠纷案 【案情摘要】 张军与刘虹于1980年结婚。婚后因一直未能生育子女 造成刘虹与其公婆之间的关系紧张。由于长期心情郁闷,精神抑郁,刘虹于1988年患精神分裂症,完全丧失了行为能力。1990年张军向市人民法院起诉要求与刘虹离婚。因刘虹母亲早逝,市人民法院遂通知刘虹的父亲刘力代理刘虹参加诉讼。而刘力声称,他现在已另有妻室子女,不能作为刘虹的代理人,但他可以让刘虹的哥哥刘巍作为刘虹的代理人,刘力告知刘巍后,刘巍表示拒绝,二人遂申请刘虹住所地居民委员会解决。 【分析】 本案所涉及的是指定代理的问题。《民法通则》第十四条规定:“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第十七条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为 能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。由此可见,我国法律规定有权指定无民事行为能力人的代理人的一是人民法院,二是精神病人所在单位,三是精神病人住所地的居民委员会、村民委员会。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第十六条规定:“对于担任监护人有争议的,应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定,由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的,人民法院不予受理。”第十七条也规定:“有关组织依照民法通则规定指定监护人,以书面或者口头通知了被指定人的,应当认定指定成立。被指定人不服的,应当在接到通知的次日起三十日呃逆向人民法院起诉。逾期起诉的,按变更监护关系处理。”本案中刘力、刘巍都上刘虹的监护范围内的近亲属,二人对担任监护人发生争议,刘虹住所地居民委员会有权予以指定,被指定为监护人的人如果对指定不服,可以在法定期间即接到通知的次日起三十日内向人民法院提起诉讼。 4(王立生代理行为无效案 【案情摘要】 王立生是某单位后勤处的负责人。1995年9月,其亲戚 家的一头牛得了一种传染病,且使其它15头牛全部被传染,王立生利便用职权之便以该单位食堂的名义买下其亲戚家中16头病牛,随后又找人将该16头病牛全部杀掉,并把牛皮送其亲戚,牛肉运回本单位食堂,其亲戚送给他1000元作为酬谢。由于牛肉感染病毒,本单位职工食用后发生9人中毒,食堂只好将剩余的牛肉倒掉,造成经济损失20000余元。有人将此事向单位反映后,单位责令王立生追回牛肉款。王立生表示,牛肉是其亲戚的,他是代理单位购买牛肉,发生损失应当由单位负责,与其个人没有关系。其所在单位遂起诉至区人民法院,要求王立生及其亲戚归还牛肉款。 【分析】 本案所涉及的是代理行为无效的问题。我国《民法通则》第六十六条第3款规定:“代理人和被代理人串通,损害被代理人利益的,由代理人和第三人负连带责任。”由此可见,构成无效代理必须符合三个要件:一是代理人和第三人有主观上损害被代理人的故意,即恶意通谋;二是代理人和第三人客观上都实施了损害被代理人利益的共同行为,并且实际上也给被代理人造成了损害;三是代理人与第三人恶意串通与被代理人利益受到损害之间有因果关系,以上要件缺一不可。本案中,王立生作为单位后勤处的负责人,明知买下这16头病牛会给单位造成很大的经济损失,但仍然与其亲戚通谋,具备了主观上损害本单位利益的故意。在客观上,牛肉被本单位的职工食用后不仅造成了食物中毒,而且给本单位造成的直接经济损失达20000元,损害实际发生。在因果关系上,该单位的经济损失正是由于王立生及其亲戚的恶意串通将病牛卖给该单位食堂而直接造成的。因此,王立生的行为虽然在形式上是代理该单位的行为,但根据《民法通则》第六十六条第三款的规定,在本质上是一种无效的代 理行为,因而王立生应与其亲戚对该单位的损失负连带赔偿责任。 5(武汉某房地产开发有限公司诉陈某代理案 【案情摘要】 1992年11月18日,武汉某房地产开发有限公司(以下简称房地产公司)与武汉市某拆迁还建开发公司(以下简称拆迁公司)订立联合开发武汉市武昌区徐东路小区的合同。据此合同,房地产公司以6000万元取得徐东路小区6万平方米商品房的所有权及销售权。为尽快销售此商品房,1993年2月10日,房地产公司与陈某签订委托代理合同。合同约定:陈某一房地产公司经营部的名义代理销售该公司开发的徐东路小区20栋共6万平方米的商品房;最低售价为每平方米1160元,期限6个月;房地产公司按实际销售总金额的6‰付给陈某作销售费用;房地产公司付给陈某的报酬分两档:一档从每平方米1160元至1210元,陈某获30%;二档为每平方米1210元以上,陈某获60%;整个销售工作由房地产公司总经理全盘控制;销售出的房屋尾款若不能按期到位,由陈某负责催收,房地产公司协助。同日,房地产公司向陈某出具授权委托书称:本公司徐东路小区20栋共6万平方米的商品房全权委托陈某承销,销售以本公司合同专用章并加盖受托人私章为有效,授权期为9个月。房地产公司同时向陈某提供了合同专用章。 陈某接受委托后,即组织人员展开销售活动,并与1993年3月8日代理房地产公司与湖北省某农垦实业公司(以下简称实业公司)签订了联合开发协议,单价为每平方米1255元。合同由陈某交房地产公司总经理签定。1993年3月15日,陈某又代理房地产公司与湖北省某房屋开发公司(以下简称房屋公司)签订联合经营房屋开发合同,合同单价为1306元,总价款8010万余元。此合同亦加盖房地产公司合同专用章及陈某私章。1993年3月22日,陈某将此合同交房地产公司总经理,并按总经理的要求销毁与实业公司签订的合同的全部原件。3月24日,总经理通知陈某前往房屋公司,告诉其房地产公司、房屋公司和拆迁公司已于3月20日另行签定合同,陈某代理房地产公司与房屋公司于3月15日签订的合同原件被销毁,陈某得到房地产公司的承诺后,将合同专用章交还房地产公司。此后,房地产公司拒付陈某的代理费及报酬,双方发生纠纷,房地产公司向武汉市中级人民法院起诉。 原告房地产公司起诉称:被告利用代理合同和授权委托书赋予的身份,分别与实业公司、房屋公司订立联合经营房屋开发合同,企图私吞两份合同的差额,侵害了委托人的利益。原告为此与被告及相对人销毁了两份合同,并解除被告的委托代理权。原告与饿房屋公司重新订立的联合建设合同,与原告代理无关,且原告与被告签订的委托代理合同在被告履行之前已经解除。请求确认双方签定的委托代理合同已经解除,确认被告无权要求原告支付代理费及奖励提成。 被告陈某答辩并反诉称:与被告签订有委托代理合同,所有行为均系依约履行。现原告违约拒付代理费和报酬,故反诉请求判令原告支付代理费及报酬共计496万元。 【审理】 武汉市中级人民法院经审理认为:原告房地产公司与被告陈某双方签订的委托代理合同的主体、内容符合国家法律和政策,且是双方意思一致的表示,故合同有效。被告在代理原告与实业公司订立合同后,又以更高的价格代理原告与房屋公司订立合同,其代理行为并未损害原告的利益。原告得知被告又以其名义与房屋公司签定合同后,不仅未作任何表示,反而要求被告终止与实业公司的合同,应视为对被告代理其与房屋公司订约行为的默认。原告诉称被告利用两份合同私吞差价款及被告与实业公司恶意串通侵犯其利益,查无实据,不能成立。被告依据委托代理合同以原告名义与房屋公司签订的有效合同,已完成部分代理事务。原告在代理期间届满,被告完成全部代理事务之前撤回所授予的代理权,致使被告未能完成全部代理事务,属违约行为,应承担违约责任。对由此给被告造成的经济损失应予赔偿。对被告完成的部分代理事务,原告应当按委托代理合同的约定,以被告代理原告与房屋公司所订合同的价格为标准,向被告支付适当的报酬。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第1款、《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第1款(《中华人民内共和国合同法》是自1999年10月1日起实施,当时判案的所依据的还是《中华人民共和国经济合同法》)、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定,法院判决如下:原告房地产公司向被告陈某支付代理费用及报酬1973402.99元,并赔偿被告经济损失216679.65元,限判决生效后10日内付清。 一审判决后,双方当事人均不服,向湖北省高级人民法院提出上诉。 房地产公司上诉称:原判认定合同合法有效和对陈某出具放弃代理酬金的字据不予采用,是错误的。请求确认委托代理合同无效,陈某无权追索代理酬金,应追究陈某企图侵害我公司利益的违法行为的民事责任。 陈某上诉称:原判认定我仅完成部分代理事务不当,请求认定已完成全部代理事项,判令房地产公司支付全部代理费用、报酬及违约金。 湖北省高级人民法院经审理认为:房地产公司与陈某签订的委托代理合同未违背法律、政策和协商一致的原则,属有效合同。房地产公司在委托代理合同代理期间届满前撤销授予的代理权,致使陈某未完成全部代理事项,属违约行为,应承担违约责任。对陈某由此受到的经济损失应予赔偿。陈某依合同完成部分代理事项后,因房地产公司取消委托而丧失代理权,对应按合同取得的报酬,根据公平原则,需由房地产公司给予适当补偿。据此,经法院主持调解,房地产公司与陈某自愿达成如下调解协议:房地产公司付给陈某代理费及报酬人民币197万元,按约定期限分期支付。 【分析】 本案中,原告和被告所争论的核心和前提也就是委托代理合同是否有效的问题。只有解决了这个问题才能判断原告是否违约、被告是否完成了委托代理事务以及代理行为是否有效。在一般情况下,委托合同是产生委托代理授权的基本原因。本案中法院从合同主体、合同内容的合法性以及合同当事人意思表示的真实性等方面来判断原被告之间的委托代理合同是否有效。在委托代理合同有效的前提下,原告房地产公司在委托代理合同规定的代理期限届满前撤回代理权构成了违约,应当赔偿被告陈某因此而遭受到的损失。 6(某时装公司诉某百货公司拒付货款案 【案情摘要】 某时装公司产品积压,急于推销产品、周转资金,便号召每个职工都去销售时装,并宣布,凡本公司职工推销出去的时装一定按合同标的总额的百分比发给奖金。该公司女职员张某有一位朋友李某在某百货公司当业务员,张某就去找李某帮忙。 某百货公司进货都得领导批准,最近某百货公司刚进了几批时装,所以领导不会同意进货。但李某有盖过章的空白合同书,为讨好张某,李某就用它和张某签定了一份购买某时装公司10万元时装的服装买卖合同,交给了张某。张某向领导交差后,某时装公司很高兴,按规定发给了张某一大笔奖金。不久,某时装公司按这份合同给某百货公司发去了价值10万元的时装,并通过银行托收货款。某百货公司的负责人得知此事后,认为其从未授权李某购买过这批货,所以他们不能对此负责,并通知银行拒付货款。某时装公司则说,合同上盖了某百货公司的公章,怎么能说没有授权呢,某时装公司为了履行这一合同,开支了一大笔钱,因此他们坚持合同必须履行,双方协商不成,某时装公司起诉至人民法院。 【审理】 法院经过审理判决某百货公司与某时装公司签订的时装买卖合同成立并具有法律效力,如若某百货公司想解除合同,须承担赔偿损失的责任。由于合同签订人李某有滥用代理权的行为,李某应对某百货公司因此而受到的损失承担赔偿责任。 【分析】 本案所涉及的是表见代理的问题。表见代理,本属于广义的无权代理的一种,指代理人没有代理权,但在外观上足以使一般的第三人相信其有代理权的代理。表见代理的代理行为所产生的法律效果直接归属与本人,法律使之具有与有权代理相同的法律效果,以保护动态交易的安全和经济秩序的稳定。本案中,李某具备有代理权的外观,李某是某百货公司的业务员,并具有某百货公司盖过章的空白合同书,足以使张某相信李某有代理权。且张某并无恶意,也不知道李某并无代理权。虽然某百货公司进货都需要领导批准,但是某百货公司不能以这个内部制度来对抗善意相对人。因此,李某的行为符合表见代理的构成要件,应当由被代理人即某百货公司来承担代理行为的法律后果。 7(某画店诉马某(画家)案 【案情摘要】 1999年6月,吉林省某市一画店请画家马某为其作画。双方约定,由马某在本年内为画店作国画四幅,其中包括:两幅山水画,两幅仕女画。纸张、笔墨由画店提供。每幅国画,画店先行付给马某人民币2000元。第二天,画店将预付款8000元及纸张、笔墨送交马某。但是由于马某忙于自己画展的准备,一直无暇为画店作画。同年12月初,马某又应某国之邀出访。临行前,马某将印章、纸墨等留给其学生李某、孙某,要其二人代为作画四幅,于年内送至画店。李、孙二人按照马某吩咐赶作国画四幅,于12月末送至该画店。该画店经过 鉴定,发现这四幅国画无论从哪一方面,都与马某的作品有很大差距,认定不是马某所作 。2000年1月,马某出访归来,画店经理到马某处,与其商量,要求重画,马某执意不肯。于是该画店起诉至某市人民法院。 【审理】 法院经审查认定李、孙二人代为作画的行为无效。最后,经法院调解,马某同意将原画收回,并于两个月内亲自给画店作国画四幅。 【分析】 本案涉及的是代理适用的限制的问题。代理适用的范围虽然很广,但不是任何民事法律行为和具有法律意义的行为,都能由代理人代为进行。法律对代理行为的适用是有限制的。我国《民法通则》第六十三条第3款的规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。”其中,一种是法律直接规定不能适用代理的民事行为,例如,结婚登记、离婚登记。另一种是双方当事人约定不得由他人代理的行为,不得代理。例如,根据出版合同和演出合同的约定,撰稿人或表演人必须亲自进行,因为这些行为与个人的身份、感情、艺术风格、思维方式及工作能力等密不可分,只能由当事人亲自进行,否则,该行为无效。本案就属于以上所说的第二种情况。所以,本案中马某必须亲自为画店作画,而李、孙二人代为作画的行为无效。 8(李某诉林某拒不支付黑木耳价款案 【案情摘要】 李某在上海市工作,父母住在黑龙江省牡丹江市,每年 春节李某都要回家看望父母。李某在上海的一个邻居张某开了一家饭馆,在李某回家看望父母前,他来找李某问东北黑木耳的行情,并委托李某买100斤带回来。并说如果黑木耳如果在上海好销,就建立起长期联系,以后就可以贩卖黑木耳,这样对大家都有好处。李某听后满口答应,并说这次回牡丹江市一定把这事给你办好。春节过后,李某从牡丹江市托运回100斤黑木耳,当他欲交给张某准备要钱时,得知张某在大年初一因酒后驾车出了车祸,经抢救无效死在医院里,他因欠别人的债,饭馆已被债主接管。李某把100斤黑木耳送到张某家交给他妻子林某,并向他妻子要钱。张某的妻子说她不知道此事,而且张某已死,饭馆已由别人经营,他要这些黑木耳也没有什么用,故拒绝接受并拒绝支付黑木耳的 钱。李某认为张某的妻子应该接受这100斤黑木耳,因为这是继承的一部分内容。张某的妻子则说,张某已死,这同她没有任何关系,继承只继承财产,没听说过还要继承这些的 。李某没办法,遂向人民法院提起诉讼,要求张某的妻子接受这些黑木耳,并支付黑木耳的价款。 【审理】 人民法院经审理认为,张某委托李某在回牡丹江市时为他购买100斤黑木耳,他们之间已经形成代理关系,张某应对李某的代理行为承担民事责任。由于在李某还未完成代理之事时, 张某就已经死亡,但根据《民法通则》第六十九条的规定,张某的委托代理并不因为其死亡而终止,法律并未规定被代理人死亡委托代理就终止,因而委托代理关系依然存在,李某的代理行为的法律后果应由张某的法定继承人林某承担。故人民法院最后作出判决,由张某的妻子林某接收李某所带回的100斤黑木耳,并向李某支付这100斤黑木耳的款项。 【分析】 本案主要涉及的是被代理人死亡后,代理人的代理行为是否还有效的问题。代理的终止,是指代理人与被代理人之间的代理关系消灭。代理作为一种民事法律关系,可以因为一定的民事法律事实的出现而终止。我国法律针对三种不同的代理的终止情形都作了明确的规定。我国《民法通则》第六十九条规定:“有下列情形之一的,委托代理终止:(一)代理期间届满或者代理事务完成;(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;(三)代理人死亡;(四)代理人丧失民事行为能力 ;(五)作为被代理人或者代理人的法人终止。”第七十条规定:“有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:(一)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(二)被代理人或者代理人死亡;(三)代理人丧失民事行为能力;(四)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(五)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。”从上述规定可以看出,我国《民法通则》只是把被代理人死亡作为法定代理和指定代理终止的原因,二在委托代理中并未把它作为代理终止的原因,只是把代理人的死亡作为一种法定原因,这是因为,代理行为通常都具有一定的连续性,在代理行为完成之前为了被代理人的利益不宜中断。如果法律规定被代理人死亡代理关系就终止,那么就可能会给代理人及被代理人的继承人带来较大的财产损失,并且也会给第三人造成财产上的损失。因此,我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十二条规定:“被代理人死亡后有下列情况之一的,委托代理人实施的代理行为有效:(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的继承人均予承认的;(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。”此案就属于因为被代理人死亡后,代理人不知道而继续完成代理,但被代理人的继承人不同意接受而产生的纠纷。张某的继承人林某不能因为张某的死亡而拒绝接受李某的代理行为所购买的100斤黑木耳,这是没有法律依据的。因此,根据《民法通则》以及相关法律的规定,法院判决张某的妻子林某接受这100斤黑木耳并支付款项是正确的。 9(某大学诉某百货公司拒不履行合同案 【案情摘要】 甲某原来是某百货公司的采购员,因经常利用职务的便利吃回扣而被百货公司开除,现在自己经营一家商店。一日他与朋友吃饭时得知某大学正在筹建一语音教室,需彩电20台,便用以前在百货公司是盖有百货公司公章的空白合同书与该大学签订了一份彩电购销合同,每台彩电3000元,共计价款6万元。合同签订后甲某便把合同交给百货公司,并对公司经理说,因其开的商店没有彩电经营权,他因原是百货公司的人,想帮助百货公司作点生意,生意作成后每台彩电邀给他好处费100元。百货公司经理未提出反对意见,并将甲某拿回的某大学的6万元支票入进百货公司的帐户。因当时彩电为紧俏商品,百货公司在一个月后才分 别二次向某大学交付了彩电11台,余下9台一直没有交货,某大学多次催百货公司供货,百货公司因确实无货可供,就以此事是甲某所为,他不是我公司职工,这事与我们无关,你们应向甲某要货为由,拒绝向某大学交货。某大学见索货无望,便要求百货公司退回余下货款2.7万元,百货公司则说钱并未交给他们公司,而是交给了甲某,要退款就找甲某去要。某大学无奈,遂向人民法院提起诉讼,要求百货公司退回剩余货款,并赔偿谋大学的损失。百货公司辩称,甲某并非我公司的工作员工,他代表我公司与某大学签订的合同我公司并不知道,我们并未授权给甲某让他代我们签订合同,甲某因使用在我单位期间私藏的空白合同书在外签订合同,这样的合同是无效的,给我们公司也造成了重大损失,我们还要追究甲某的经济责任,因此某大学应该向甲某要求赔偿损失,这事与我们公司无关。 【审理】 人民法院经审理认为:甲某已不是百货公司的工作人员,他在没有接受某百货公司法定代表人授权的情况下,用他在某百货公司工作期间私藏的盖有某百货公司公章的空白合同书与某大学达成购销20台彩电的合同,其行为属于无权代理行为,与百货公司没有任何关系。但是,甲某在与某大学签订合同以后,将合同书交给百货公司经理时,该公司经理并未提出异议,并答应生意作成后每台电视机返给甲某好处费100元,而且还将某大学购买彩电的支票入到自己帐户上。在此之后,百货公司又向某大学交付了11台彩电,这一系列行为可以视为对甲某无权代理行为的追认,从而使甲某的无权代理行为发生了有权代理的法律效力。在这种情况下,百货公司就要对甲某代百货公司签订合同的行为承担民事责任。百货公司在答辩中称甲某并非其公司工作人员,他代表百货公司与某大学签订合同他们并不知道,甲某因使用其私藏的本公司空白合同书所签订的合同使无效的理由与事实不符,某百货公司应将剩余款项返给某大学,并对某大学因未购得彩电而影响其语音教室的安装所造成的损失承担一定的赔偿责任。故作出如下判决:某百货公司将剩余的2.7万元购电视机款返给某大学,并赔偿某大学的经济损失5000元,共计人民币3.2万元,于判决生效后10日内交付。 【分析】 本案所涉及的主要是无权代理在事后得到被代理人追认的,被代理人是否对第三人承担民事责任的问题。此案就是一起因无权代理被追认而产生的民事纠纷。在此案中,甲某已经被某百货公司开除,确实已经不是该公司的员工,因此他用在百货公司工作期间私藏的盖有本公司公章的空白合同书与某大学签订合同购销20台彩电的行为属于无权代理。对此,被代理人某百货公司享有追认权。被代理人行使追认全的方式既可以是明示的,也可以是默示的。明示的方式就是向相对人作出明确的追认的意思表示;默示的方式是指 被代理人虽然没有明确表示承认无权代理行为对自己的效力,但以特定的行为,如以履行义务的行为对无权代理行为予以承认;或是被代理人明知他人以自己的名义实施民事法律行为,但不作否认表示。本案中百货公司表示追认的方式显然属于后者。当甲某把他与某大学签订好的电视机购销合同书交给百货公司经理时,百货公司经理并未提出异议,可以视为对甲某代理行为的默认,而且还答应生意作成后每销售一台彩电就给甲某好处费100元,在实际中又部分履行了 与某大学的彩电购销合同,这些都证明了百货公司对甲某的代理行为的追认。所以,甲某的代理行为的法律后果就应当由被代理人即某百货公司承担。因此,人民法院的判决是完全正确的。 10(北京某电脑销售商诉辽宁某公司拒不支付货款案 【案情摘要】 2001年10月,辽宁某公司委托起业务员张某到北京购买计算机100台。张某在与销售商北京某电脑公司洽谈时,电脑公司销售人员称其公司销售的喷墨打印机很便宜,如果与计算机一起购买,可以给辽宁公司一个较低的价格,张某在与其他商家的相同商品进行对比后,认为该公司的喷墨打印机的价格确实很便宜,便用盖有本单位公章的空白合同书与该电脑公司签定了一份买卖合同。合同约定:辽宁公司向该电脑公司购买某品牌计算机100台,单价4500元,购买某品牌喷墨打印机100台,单价500元;电脑公司在合同订立后10天内将货送至辽宁某公司,辽宁某公司在货到后付款。张某回到公司后,将签定合同的情况报告给公司,公司认为喷墨打印机耗材昂贵、易出故障,在当地销售情况并不好,便要求张某马上与北京某电脑公司联系,变更合同,不购买打印机。张某向北京某电脑公司提出变更合同的请求后,电脑公司以货已发出为由予以拒绝。货到后,电脑公司要求辽宁公司付款,辽宁公司以张某超越授权订立合同、本公司不予追认为由,主张该合同中购买打印机的部分与甲公司无关,拒绝支付打印机部分的货款,于是北京某电脑公司向法院提起了诉讼。 【分析】 此案中,辽宁某公司虽然只授权张某采购100台计算机,没有授权其购买打印机,但是张某并没有将此事告知北京某电脑公司,而是用盖有辽宁某公司公章的空白合同书与北京某电脑公司订立了合同。张某虽然超越代理权,但根据其持有盖有辽宁某公司 公章的空白合同书的事实,北京某电脑公司有理由相信张某有代理权且北京某电脑公司没有过失,张某与北京某电脑公司订立的合同也具备民事法律行为成立的有效要件。根据《合同法》第四十九条的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”因此,张某的行为构成表见代理,代理行为有效,其后果直接有辽宁某公司承担,辽宁公司不能以张某超越授权为由拒绝支付打印机部分的价款。但辽宁某公司因此受到的损失,有权向张某追偿。此外,本案中北京某电脑公司还可以直接向张某追究责任。在表见代理的情况下,相对人既可以主张成立表见代理,也可以主张成立狭义的无权代理。如果本案其他条件相同,只是张某并不是用盖有本公司公章的空白合同与北京某电脑公司订立合同,而只是声称是辽宁某公司的职员,并以辽宁某公司的名义与北京某电脑公司订立合同。那么,就不构成表见代理,而构成狭义的无权代理,因为张某超越代理权,以辽宁某公司的名义与北京某电脑公司订立合同,且没有令北京某电脑公司相信其有代理权的事实或者理由,北京某电脑公司并不知其没有代理权,属于善意且没有过失,符合狭义无权代理的构成要件,那么此时,辽宁某公司就可以拒绝支付货款。因此,根据《合同法》第四十八条第1款的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”所以北京某电脑公司可以要求张某承担责任。当然根据《合同法》第四十八条第2款的规定:“相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利……”因此,北京某电脑公司在辽宁某公司追认之前也有撤销合同的权利。 11(水果商刘某与运输个体户张某复代理纠纷案。 【案情摘要】 云南某地水果商刘某委托运输个体户张某开车运输一 批水果到北京,由于刘某与张某长期有生意来往,又加上刘某这几天生意比较忙,一直无法脱身,于是刘某拟定了一个价格范围,委托张某将新鲜水果按时运到指定地点卖给北京的客户,价格由张某根据当时水果的状况在刘某拟定的价格范围内自由决定。刘某给予张某运输费3000元,并且约定抽取卖水果所得的4%个张某作报酬。在张某开往北京运输水果的途中,在安徽境内中途停车吃饭,谁料饭店的酒菜存在卫生问题,导致张某食物中毒,昏迷不醒,张某被紧急送往医院抢救,等张某完全苏醒时以是第二天深夜。张某考虑到水果保鲜期较短,如果不及时运输,会导致水果无法在刘某给定的价格范围内出售,而自己身体虚弱无法开车进行长途运输,与刘某联系得知刘某已出国,10天后才能回国。于是,张某找到了一个当地的运输公司委托其将水果运到北京指定地点卖个北京的客户并告知了其价格范围,张某交纳了运输费2000元并约定运输公司可以抽取卖水果所得的2%作为报酬。虽然运输公司及时起运,但由于已经耽搁了两天,运到时水果已经很不新鲜,北京的客户要求降价出售,运输公司联系上张某,要求降价出售,张某考虑到水果情况,答应降价出售。结果以刘某给定的最低价格的一半出售。事后,运输公司扣除了卖水果所得款项的2%后将款项交给了张某,张某又从中扣除了卖水果所得款项的2%后将款项交给了刘某。刘某计算了一下,其损失将近5000元。故刘某提出,原来说按指定价格范围卖出,按比例提成。现在卖价只有给定最低价格的一半,张某就不应再拿4%的报酬。张某则认为延误是由于饭店的酒菜存在卫生问题造成的,自己并没有过错,自己当然应当拿4%的报酬。最后,刘某起诉至人民法院。 【分析】 本案主要涉及的就是代理中的复代理制度。我们先来分析一下本案涉及的民事法律关系:张某与刘某之间就运输水果形成的运输合同关系;刘某与张某之间就出售水果形成的代理关系;张某在饭店吃饭,由于加害给付形成的服务合同法律关系以及侵权法律关系;张某在运输途中委托运输公司运输水果形成的运输合同关系;张某在中途委托运输公司出售水果形成的复代理法律关系。对于本案的处理,一定要区分张某与刘某形成的运输合同关系与张某与刘某形成的代为出售水果的代理关系,这是两个不同的法律关系。张某在中途委托运输公司处理水果,是紧急情况下作出的保护被代理人刘某利益的转委托行为,属于代理中的复代理。我国《民法通则》第六十八条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如过被代理人不同意,由代理人对自己所转委托的人的行为负民事责任;但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”那什么是《民法通则》第六十八条所说的“紧急情况”呢,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(以下简称〈民通意见〉)第八十条规定:“由于急病、通信联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,属于民法通则第六十八条中的‘紧急情况’。”我国《合同法》第四百条同时规定:“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要 转委托的除外。”由此可见,委托代理人转委托(复代理)的前提条件一般为被代理人的事先同意,被代理人事先未被征求同意,事后又不予追认的,转委托不成立。但在特殊的紧急情况下未经被代理人的事先同意,转委托仍然成立。因此,张某在中途委托运输公司处理水果,并没有超越代理权。所以刘某不能以张某是越权代理为由请求其赔偿损失。张某应对刘某的损失承担赔偿责任,是因为张某与刘某就运输水果形成的是运输合同关系,根据《合同法》的规定,在运输合同中,承运人应当承担无过错责任,除非有法定的免责事由。在本案中,张某没有法定的免责事由,因此应当就造成的损失承担赔偿责任。当然,张某有权向导致其食物中毒的饭店提起侵权之诉要求赔偿。 12(某建筑公司诉神州贸易公司案 【案情摘要】 1993年10月12日,神州贸易公司业务员林某以神州贸易公司的名义,与某县建筑公司签订木材购销合同一份。合同约定:由神州贸易公司提供给某县建筑公司落叶松小径木300立方米,货款总额为128000元,交货期限为1993年11月18日,某县建筑公司预付货款3万元,其余货款于货到后七日内一次付清。1993年10月27日,某建筑公司将预付款3万元交给业务员林某,林某收到货款后存入其表弟王某个体经营的明新木器加工厂帐内。时至1993年11月20日,林某未向某建筑公司供货。虽经多次催促,亦无货可供,且不退还货款。为此,某县建筑公司起诉至人民法院,要求神州贸易公司退还货款并赔偿货款利息。 【审理】 法院经审理查明:林某系神州贸易公司的业务员,但神州贸易公司并未授权林某于某县建筑公司签订木材购销合同,因为神州贸易公司的营业执照中并无经营木材这一项目。林某以神州贸易公司的名义与某县建筑公司签订木材购销合同之事未向公司汇报,神州贸易公司也不知道此事。某县建筑公司的预付款3万元也未进入神州贸易公司的帐户。故神州贸易公司对某县建筑公司的主张表示异议。法院认为:林某擅自利用其所在单位神州贸易公司的名义与某县建筑公司签订木材购销合同超越了代理权限,属无权代理,对此林某应承担全部责任,由此产生的法律后果,由林某个人承担。遂作出判决:第三人明新木器加工厂返还林某3万元;林某返还某县建筑公司预付款3万元并赔偿货款利息。 【分析】 这个案例主要是涉及代理人超越授权范围订立合同时,应当由谁来承担超越代理权实施的行为的法律后果的问题。代理人应当在被代理人授权的范围内实施代理行为,这也是代理人应当履行的义务之一。我国《民法通则》第六十六条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。”本案中,林某是神州贸易公司的业务员,但却未经过神州贸易公司的授权,因此,林某无代理权。而他却以神州贸易公司的名义与某建筑公司签订了木材购销合同。这属于典型的无权代理,根据《民法通则》的规定,应当由无权代理行为人由此产生的民事责任。故应当明新木器加工厂返还林某3万元,而林某返还某建筑公司预付款3 万元并偿付货款利息。 13(刘某和周某共同代理案 【案情摘要】 A市某汽车修理公司授权委托本公司业务员刘某和孙某二人外出定购一批汽车零配件,并对所购汽车零配件的型号、品种、价格以及质量要求等事项在补充协议中作了详细说明。刘某和孙某二人各持一份授权委托书分别在甲、乙两座城市寻找符合要求的货源。后来,孙某在乙市找到了一批货,型号、品种、质量均符合要件,但价格较高,超出预定价格约20,。孙某拿不定主意,于是与在甲市的刘某通电话协商,经两人反复讨论,觉得这批货值得,于是由孙某代表在乙市签订了价值八万余元的购货合同。后来刘某、孙某二人回到A市向汽车修理公司报告了签订合同的情形,并把合同交给公司经理。公司认为刘、孙二人所订合同价格过高,不能接受,于是拒绝履行合同。供货方经几次交涉未果,遂向人民法院提起诉讼,要求某汽车修理公司履行合同。供货方诉称:孙某是某汽车公司的业务员,有某汽车修理公司的授权委托书,因此,孙某代为签订购货合同的行为的法律后果应当由汽车修理公司承担,请求法院判决某汽车修理公司履行合同。某汽车修理公司辩称:本公司授予给刘、孙二人的代理权非常明确的规定在授权委托书中,并对所购零配件的型号、品种、价格以及质量作了详细的说明,刘、孙二人的行为超越了授权委托书规定的授权范围,属于无权代理,本公司不予追认,因此,本公司不能承担刘、孙二人无权代理行为的法律后果。 【审理】 人民法院经审理认为:本案中某汽车修理公司对刘、孙二人的授权范围在授权委托书中规定的非常明确,因此孙某的行为构成了无权代理,是超越代理权的行为。被代理人某汽车修理公司没有予以追认,因此,越权代理行为产生的法律后果应当由无权代理人自己承担。由于刘某和孙某是某汽车公司的共同代理人,而且孙某与供货方签订合同的行为是经过与刘某协商的,是全体代理人共同的意思表示,因此应当由刘某和孙某对供货方负连带责任。 【分析】 本案原为一个关系比较简单的越权代理案件,但由于涉及到共同代理的问题而需要受到重视。所谓共同代理,是指数人同时接受被代理人的委托而成为代理人,或者依法律规定而使数人同时成为被代理人的代理人。例如,根据《民法通则》的规定,父母使其未成年子女的监护人,对未成年子女的法定代理权使由父母双方共同行使的,这就属于共同代理。共同代理中的代理权是由数个代理人共同行使的。这是共同代理最重要的特征,这也就涉及到共同代理人中的一个代理人或者数个代理人如果未经与其他代理人协商而擅自单独行使代理权,由此给被代理人造成损失的,应当由谁来承担责任的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第七十九条第1款规定:“数个委托代理人共同行使代理权的,如果其中一个或者数人未与其他委托代理人协商,所实施的行为侵害被代理人权益的,由实施行为的委托代理人承担民事责任。”如果一人或者数人经与其他委托代理人协商而实施行为,该行为应被看作是全体代理人的共同行为,实施行为的意思表示 应被看作是全体代理人的意思表示。如果实施的行为给被代理人或者第三人造成了损害,应由全体代理人负连带责任。本案中,孙某的行为是经过与刘某协商而决定的,是二人共同的意思表示,因此应当由刘某和孙某对供货方的损失负连带责任。 第三部分 在实践中常见的几种代理 (一)合同中的代理 1( 什么是合同中的代理, 合同中的代理,是泛指在合同订立与履行过程中所产生的相关代理关系,并不是严格意义上的法律概念。 合同中的代理是经济发展与市场扩大的必然要求,特别是在当今全球经济一体化和市场全球化的趋势下,订立合同的双方不可能都仅仅局限于一地,更多的情况是异地的买卖双方甚至异国的买卖双方。经济活动的频繁与复杂使当事人不可能对各种形式合同的各项内容,各个环节全部掌握,跨地区,跨国家的商品交易是合同当事人无论从时间还是从精力上都没可能事事亲为。比如,某商人准备在2003年11月8日去甲国洽谈业务,此时乙国,丙国的几家公司派人来订货,若由该商人亲自完成每一项业务谈判与合同的签订,就会发生时间的冲突。借助于代理制度,由代理人代表该商人进行谈判,签订合同,就可以在同一时间,同一地点完成不同的交易,从而节省了大量的交易成本,也不会影响到本人的信誉,可以一举夺得。 2( 合同代理应怎么办理合法手续, 合同的代理应该有合法的手续。《民法通则》第65条中规定:书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或盖章。此外,如果委托人是法人的,委托书应该由法人的法定代表人签字、盖章并加盖单位的公章。 民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。代理合同订立双方为了明确权利义务,有据可查,避免今后出现不必要的麻烦,多用签订书面的合同委托代理书。而且法律中规定用书面形式的,应当用书面形式。在商业实践中,介绍信常作为代理证书使用,我国司法实践也承认其效力。 3( 代理人在代理他人签订合同时应履行哪些义务, 代理人代理他人签订合同时,应当履行下列义务: ?勤勉工作,尽自己的最大可能性,力争使合同条款有利于自己所代理的当事人。合同代理的出现,就是为了扩大委托人的活动范围,克服时间和地域的限制。代理人在与对方当事人进行业务洽谈,协商合同条款的过程中,必须尽心的考虑被代理人的利益,竭尽其能力与经验,完成代理任务。要防止对代理人的利益不加重视,制订合同条款欠考虑,从而使被代理人处于不利境地的情形出现,更要禁止代理人利用代理的权限与相对人串通,损害被代理人的利益。如代理人为了从相对人那里拿回扣,促使被代理人以不合理的价钱与相对人签订买卖合同。出现此种情况,代理人要和相对人一起赔偿被代理人的损失,承担法律责任。 ?代理人要根据授权范围以委托人的名义签订合同。代理人与被代理人签订的代理委托书中已经明确了代理人的代理权限范围,是有法律效力,为法律所保护的。所以代理人超越授权范围订立合同,则要自己承担由此产生的法律后果。如:甲公司的业务员王某一公司的名义与乙公司签订了购销钢材合同,总额12万元。乙公司签订合同后交给王某3万元预付款,王某收到款后,将其存入自己的账户上。到了合同履行期后,王某自然无法向乙公司提供钢材,也不退还乙公司的3万预付款。乙公司于是将王某所在的甲公司作为被告告上法院,请求甲公司赔偿其损失.法院经查明认定,王某虽然是甲公司的业务员,但公司从未授权王某与乙公司签订钢材购销合同。王某的行为属于超越了代理权限,与乙公司签订的合同适无效的。法院于是判决王某个人承担全部责任,返还乙公司的3万元预付款并偿付相关利息。 ?代理人在代理他人订立合同时,只能充当合同一方当事人的代理人,不得同时充当利益存在冲突的合同双方当事人的代理人,也就是禁止双方代理行为。例如某甲授权某乙代购A物,而某丁则授权该乙出卖A物,如果乙同时代理甲与丁订立买卖A物,就构成双方代理行为。因为合同双方当事人的利益既是统一的,也是相互对立的。就购买A物而言,价格越低对甲方越有利,却会损害丁方的利益;反之也是如此。代理人只有全心一意的代理相对一方的利益,才能谈得上真正的为被代理人的利益最大化而努力。鱼和熊掌不可兼得,同时的为双方代理,结果只会损害到双方的利益。当然,这里有一点要强调的,就是代理人不得实施双方代理行为,是指他不得在同一个合同中同时代理合同的双方当事人,不在一个合同中的,则不受此义务限制。 ?代理人不得以被代理人的名义与自己订立合同。例如甲授权乙代售其房屋,该乙却自己将该房屋买下。代理人以被代理人的名义与自己订立合同,实际上就是自己与自己订立合同。因为他既可以以被代理人的名义决定合同条款,又可以以自己的名义同意这些条款,实际上就是代理人一个人在订立合同,代理人必然会首先考虑自己的利益,忽略被代理人的利益,就会完全扭曲代理制度的初衷。因此这种行为是为法律所禁止的。 ?代理人负有向被代理人报告的义务。在被代理人要求报告或代理人认为有必要时,代理人应将处理代理事务的一切重要情况告知被代理人,被代理人享有对此情况的知情的权利。在代理人代理被代理人订立合同的时候,合同相对人的履行合同的能力、他的资信情况,订立合同当时的市场行情及走势等都属于应该像被代理人报告的重要情况,从而有利于被代理人适时地做出有关订立合同的指示,甚至改变对代理人的授权范围。代理人完成委托事务后,有义务向被代理人报告处理事务的经过和结果,并提交必要的文件资料。 ?代理人负有对被代理人的相关信息予以保密的义务。商场如战场,商家的经营状况,客户来源,市场目标等等经济信息就是商家最为宝贵的无形资产,就是合同谈判过程中的砝码。代理人接受了被代理人的委托与对方签订合同,必然会了解到被代理方一定程度的商业秘密,该秘密一旦被泄露,往往会给被代理人造成难以弥补的损失。因此,代理人不仅要在代理关系存在其间,即使在代理关系中之后,均不得把被代理人的秘密向第三人泄露,被代理人的个人秘密包括隐私也是代理人必须予以保密的内容。代理人也不得在今后利用在代理过程中知晓的秘密胁迫被代理人,或同被代理人进行不正当竞争。这是作为代理人重要的职业道德所在。 4( 合同代理中被代理人擅自滥用代理权的行为有哪些, 代理权的滥用是指代理人行使代理权的过程中,违背代理权宗旨和代理的基本准则,有损被代理人利益的行为。构成代理权的滥用应具备以下四个要件:?代理人有代理权?代理人实施了行使代理权的行为?代理人的行为违背代理权的设立宗旨和代理的基本行为准则?代理人的行为有损于被代理人的利益。不具备上诉要件则不属于代理权的滥用。如无权代理与越权代理都不属于代理权的滥用。 ?代理人在代理权限内以被代理人名义同自己签订合同。在此情形下,代理人同时为代理关系中的代理人和合同的相对人,交易双方的交易行为实际上只有代理人一人全部实施,这既违背代理制度的宗旨,也极易发生代理人损被代理人而利己的行为。应予禁止。 ?双方代理行为也属于代理权滥用的行为。双方代理也称同时代理。这种行为在有关代理人从事代理事务必须履行的义务中已经提及,双方代理会导致在合同签订过程中难以平衡双方当事人的利益,损害被代理人的利益,因此要禁止这种行为。 ?代理人与对方通谋签订损害被代理人利益的合同。此种行为违背了代理的诚信原则,属与违反代理制度宗旨的滥用代理权行为。我国《民法通则》第66条规定,“代理人和第三人恶意串通,损害被代理人利益的,由代理人和第三人负连带责任”,即代理人要和相对人一起赔偿被代理人的损失,承担法律责任。 5( 代理人超越权限签订合同的情况出现,被代理人应采取什么样的措施, 在实践中,代理人在签订合同时会出现所订立的合同内容超出被代理人赋予代理人的权限范围的情况。一般地说,代理人的行为应该严格遵守被代理人的授权委托书中有关授权权限的约定。但民法的宗旨在于救济,与其使之无效,不如使之有效。对于代理人的越权订立合同行为,法律赋予了被代理人在事后加以承认的权利,即行使追认的权利。 追认有两种方式,一种是明示形式,即公开声明表示对越权代理人的行为予以承认;另一种是默示表示,即虽然没有公开声明,但以事实表明:被代理人已经接受或者准备接受代理人越权代理所产生的后果。《民法通则》第66条中的被代理人“知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”,这就是一种默示的表示追认的形式。 《民法通则》第66条规定:超越代理权的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。也就是说,代理人超越代理权签订的合同的效力属于效力待定,其有效性决定与被代理人事后是否对代理人的行为予以追认:代理人进行追认的,则代理人超越代理权订立的合同为有效合同,其性质就和享有代理权的人订立的合同一样,该合同所产生的权利义务仍由被代理人承担。而且被代理人的追认具有溯及力和既定性,也就是说,一经被代理人追认,代理人签订的合同自始发生法律效力,不是从追认时起才发生效力;另外,一经追认,被代理人就要立即承担所有合同中相关的权利义务,不得在追认之后在推翻追认。 追认既然作为法律赋予被代理人的一项权利,被代理人就有权在权衡利益得失厚而不去行使这种权利。代理人超越权限签订合同,代理人在事后不予追认的,《民法通则》第66条规定,“未经追认的行为,有行为人承担民事责任”,此时代理人越权签订的合同对被代理人来说就要归于无效,签订合同所产生的一切后果有越权的代理人予以承担。 6( 合同中代理委托授权手续不完备的情形下,发生纠纷怎么办, 在这种情形下,有关法律规定,合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书的,应视为委托单位授予合同签订人以代理权。委托单位对合同签订人签订的合同应当承担责任。合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同,应视为委托单位授予代理权,合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证签订合同的,如果委托单位未予盖章,合同不能成立,签订合同人要承担相关的一切责任;如果委托单位已经开始履行合同义务,则视为委托人行使了默示的追认权,合同签订人的行为得到了委托人的追认,合同有效。 (二)商业代理 1( 什么是商业代理, 商业代理是在商品经营过程中,投资者本人把所有关于经营的商事活动委托他人代理,自己本人并不直接从事经营活动,而代理人除了签订合同外还从事一切有关经营的事务,是民事代理在商事领域中的运用,也是个概括的概念。我们前面所讲到的代理人往往都是在被代理人的授权下,从事某一项特定的事务;商业代理与之不同,而是从事的是有关经营活动综合性事务,曾经被称作经营中的代理。 2( 商业代理的特征 商业代理具有一般代理的全部特征,也要遵循一般代理制度中的原则。但由于其商业性特点,决定其具有不同之处: ?代理通常情况下的主要特征就是代理人以被代理人的名义从事活动,代理人代理行为所产生的后果直接归于被代理人承担。而在商业代理,代理人可以以被代理人的名义从事活动,也可以以自己的名义从事活动。在代理人以自己的名义从事活动的时候,他的行为就是间接的对被代理人产生法律后果。比如,甲某作为某公司的代理人与他人进行业务活动,当甲某以被代理人的名义,即以其所在公司的名义进行活动时,经营活动过程中所产生的付款、交货或发生损害赔偿责任时,对方当事人就应该直接与甲某所在的公司交涉,交涉结果由该公司直接承担。但当甲某作为间接代理人,即以自己的名义活动时,对方当事人就应该直接向甲某履行义务,行使权力而不涉及甲某所在的公司。然后由甲某将全部权利义务再转与公司承受。发生赔偿责任时,对方当事人也只能向甲某追偿,甲某承担责任后,再转给其所代理的公司。 ?商业代理人除具备一般代理人的资格外,即在相当情况下商业代理人是被代理人的职员或者雇员或者经过商业登记或企业登记的商人。 ?商业代理本身本身即是商业行为,因此经营中的代理均是有偿代理。这种代理的内容都是体现商品交换关系的财产关系。 ?商业代理关系层次比较复杂。它不仅在商事主体之间,批发商与零售商之间,而且通过企 业内部的职员,还在企业内部建立了深层次的代理关系。 ?商业代理系委托代理,在授权方式上往往体现为总委托,即被代理人就某项经营活动及与此相关的一系列活动授权代理人在一定时间内综合实施的法律行为。例如甲公司委托王某设立一分支机构并从事经营,则王某不仅要从事营业活动,还要落实分支机构的场所购买或者租赁房屋、办理产权登记,向工商行政管理机构申请开业登记,依法纳税等一系列与之相关的活动。 3( 商业代理中有哪几种常见的代理, 根据代理人的身份,大体可分为企业职员或雇员实施的代理,商业代理商实施的代理。 ?企业通常都是通过其职工作为实施商行为或其他行为的代理人来开展经营活动的。在这种情况下,企业的职工自己不是商事关系权利义务的主体,而是代表企业进行活动的。他们与被代理人的关系基于以下三种情形而产生:一是委任关系,如经理;二是雇佣关系,如临时工,季节工等;三是委任及雇佣关系,如企业的一般职员。从总体上讲,上述人作为代理人都应当遵守被代理人,即企业法人,企业主等的规章制度,根据被代理人的指示安排工作并向被代理人报告工作;在履行以上义务后,企业的职员或雇员有权从被代理人处获得工资或其他报酬。以上依照劳动或者雇佣关系中的职务而取得的代理权,也被称为“职务代理”,如售货员依其职务售货、公共汽车的售票员售票、工厂的采购员为该厂订立购货契约。因授权行为而取得,因而也属于意定代理的类型。企业职员或雇员的代理权不尽相同。 经理是最重要的企业职(雇)员,对企业经营的一切事项都有代理权,即有全权的代理权。经理具有全权的代理权一般是由法律规定的,被代理企业对经理的权限会进行一定的限制,但是只要经理从事的是企业的经营活动或与之相关的活动,则被代理人对经理权限的限制对于善意第三人而言是无效的。如:甲公司任白某为经理,公司内部与白某达成的委托协议规定,白某购进货物的金额在15万元以下的可以自己决定,15万元以上的要报告给公司,由公司上层决定。某日,白某一公司的名义向乙公司订购了20万元的货物,货物交付后,甲公司以白某超出公司所限制的限额进行交易为由,只同意付给乙公司15万元货款。乙公司于是将甲公司告上法院,要求甲公司付清全部货款。本案中,白某作为甲公司的经理,有全权代理权,虽然公司和白某就购货的金额有限制性约定,但是属于甲公司内部的事务,乙公司作为第三人并不可能知晓,也没有义务去调查白某与甲公司间有什么约定。为了保护善意第三人的信赖利益,甲公司与白某之间的协议对乙公司不发生效力,甲公司应当付清由于白某购货所欠下乙公司的所有货款,至于白某违反协议超出的授权部分,甲公司可以再向白某进行追偿。 相对于经理而言,公司企业的一般职员只对某类事项或特定事项有代理权,超出此范围的,则属于无权代理。基于雇佣关系产生的临时工和季节工在受雇事项范围内的活动给他人造成损害时,则雇佣该临时工或季节工的被代理人应该承担赔偿责任。 ?商业代理商是指,不是作为企业公司的职员,而是独立的以主体身份为一定的商人从事代理或居间介绍其营业种类交易的人。代理商可以从每一个所代理的事务中领取报酬,而且获得报酬的形式是成交价格固定百分比或红利。代理商一般是作为独立的经营主体,在自己的店内通过营业为企业办理事务,营业所开支的费用由自己承担。代理商可以同时代理几个公 司企业的业务,有被代理人委托授权其权限。代理商在与被代理人的代理协议终止后,其个人的商事主体身份仍然存在。 (三) 房地产代理人 购买住房是每个市民的人生大事,有了自己的住房,人们才会感到有了一个稳定的家。每年的房地产交易会总会吸引大批的人流,房屋的买卖已经是人们生活中最重要的金融活动之一,而且事实上也是最复杂的交易行为之一。房地产行情变幻莫测,而且人们的精力也是分散的,不可能长久的都集中在关注房产之上。因此,在人们想购买或出售房地产或者想为其定价时,通常都会求助于房地产代理。 随着房地产业日益成熟,买房者一方作为消费者,其消费者意识也逐渐提高。为了维护自己切身的买房利益,买房者需要有相关专业的人可以进行咨询。这种维护买房一方利益,以买方客户为中心的代理,就是房地产代理中的买方代理。买方代理是我们在买卖房屋过程中与我们最为密切的。房地产代理公司为买方提供代理服务,不从事卖方的任何开发、销售活动,只从事协助买房买房子,而不卖房子。从这种所处的位置上讲,代理人就可以充分代表买方客户的意愿,尽心维护买方客户的利益。 房地产代理对当地的房地产市场了如指掌。他们知道什么地方的房子最能满足客户的需求和预算,熟悉各个地区的法规和纳税方面的法律,还了解能够从什么地方为客户筹到资金。同时,房地产代理还是买卖双方讨价还价时的中间人。房地产代理人是独立的销售人员,但他们通常与有行业执照的代理行签订合约,为其提供服务。作为回报,代理行从房地产交易的佣金中抽取一部分给代理人。 在带领准备购买房地产的人实地观看之前,代理人会与他们先见见面,了解他们的想法和经济能力。现在,多数代理将各种资料分类输入电脑,因此可以很快找到与买主要求相符的房地产。不仅如此,越来越多的房地产代理已经可以通过电脑直接向买主展示各种房地产的外貌、内观和平面图。 购买房地产无疑是人生中的一件大事,因此房地产代理可能需要与买主反复商谈好几次才能使买主最终下定决心。在回答买主的问题时,代理应该根据买主的特点把重点放在他们最重视的一些问题上,比如房屋的构造、楼与楼间的距离、房屋所处的地段、涉及到的交通问题,等等。一旦买卖双方签订合约,代理还要监督双方按时履行合约的每一项规定。另外,由于人们趋向于追求居住在一个舒适、美化的环境中,越来越多的房地产代理都开始重视房子的环境保护问题,保证他们出售的房子达到环保规定的要求。 多数房地产代理只出售住宅用房,但也有少数人出售商业、工业、农业和其他方面使用的房地产。不过,无论是哪一种人,都需要具有丰富的相关知识。这样,委托人才能放心的把买房这样的大事委托给房地产代理人进行。 目前,有地方在房产中介引入了律师代理。房地产交易律师代理行为,属非诉讼性的社会服务,可视同为房地产中介服务,其中代理工作内容及范围,属房地产交易登记工作的前置部分。实行房地产交易律师代理制度,目前还处于试点阶段,待取得一定经验后再向全市推广。实行律师代理遵循委托自愿的原则,其收费标准参照中介服务收费标准。 在有关二手房屋交易中,地方中介公司有推出了全程代理服务,也就是指在二手房交易中,由中介公司全部代理所有交易环节,从最初的咨询服务、价格评估、签订合同到权证办理以及最后的物业交割。不少中介公司都有推出类似的服务,也有专程代理部分环节办理的服务。比如有的交易环节,客户可以自己办理,就不需要委托中介机构代理。但是有些过于专业的环节就需要委托中介代理。 (四) 企业登记代理 1(什么是企业登记代理, 企业登记代理是指企业登记代理人在法律规定的代理范围内,受企业法人的委托,代为办理企业登记事宜的各项行为的总称。 2(什么是企业登记代理人, 企业登记代理人是指经有关工商行政管理局批准,从事企业登记代理的专门人员及其工作机构。 从事企业登记代理的专门人员称为企业登记代理员。从事企业登记代理的机构,是指依照法律的规定,接受企业法人的委托,从事企业登记代理经营活动的企业法人或者其他中介服务机构。其中,企业登记代理员必须加入企业登记代理机构,才能从事企业登记代理业务,不得以个人名义从事企业登记代理活动。 企业登记代理人实施企业登记代理行为,应当以企业自愿委托和自愿选择为前提,以国家企业登记法律、行政法规为依据,独立、公正执行公务,维护国家利益,保护委托人的合法权益。企业登记代理实行有偿服务,对代理活动进行收费。《企业登记代理机构管理暂行办法》第13条明确规定,企业登记代理有权按照委托合同约定收取报酬,但收取的报酬不得违反国家法律、法规和政策。 3( 企业登记代理机构 企业登记代理机构接受工商行政管理机关的指导和监督。企业登记代理机构须有3名以上具有企业登记代理资格的专职业务人员,中介服务机构申请开展企业登记代理业务的,还要申领营业执照或者办理增加企业登记代理业务的变更登记。企业登记代理资格要经过考核才可以取得,并且每年要按时参加企业年度检查。 企业法人可以根据需要委托企业登记代理人进行全面代理、单项代理或临时代理、常年代理。企业登记代理机构可以接受委托,从事下列代理业务: ?代写企业登记所需文书; ? 代办企业登记和企业年检申请; ? 提供企业登记事务咨询; ? 担任企业登记事务顾问。 企业登记代理机构代理业务,不受行政区域的限制。企业登记代理人应按委托协议书约定的代理内容和代理权限、期限进行企业登记代理。 超过协议书约定范围的业务需代理时,必须先修订协议书。企业登记代理人不能代理应由工商行政管理机关行使的行政职权,工商行政管理机关按 照法律、行政法规规定委托其代理的除外。 4(企业代理登记机构的义务 企业登记代理机构在进行代理活动过程中,应严格履行法定义务: ?在代理企业登记时不得隐瞒真实情况,弄虚作假; ?不得采用隐瞒或者夸大真实等不正当手段,诱使他人委托其从事企业登记代理活动; ?禁止以不正当手段损害国家、社会公共利益和他人合法权益或者贬低、损毁有关机关、单位声誉; ?代理企业登记时要保证业务质量,不得给委托人造成严重后果; ?不得索取、收受委托合同规定以外的酬金或者其他财物,或者谋取其他不正当利益; ?不得涂改《企业登记代理资格证书》; ?企业登记代理人对被代理人谎报企业登记资料的行为,应予以制止,并及时报告工商行政管理机关。 ?企业登记代理人在从事代理业务期间和停上代理业务以后,都不得泄露因代理业务而得知的企业秘密。 ?企业登记代理人应当建立企业登记代理档案,如实记载各项代理业务的始未和保存企业登记资料及有关文书。企业登记代理档案至少保存5年。 (五) 保险代理人 保险制度作为一种特殊的经济补偿制度,功能在于分散危险、消化损失。从前人们不重视保险,总觉得想着以后自己会出现灾病是不吉利的。但随着观念的转变以及现实中存在的鲜活事例,人们意识到任何人都会面临着因自然灾害或者意外事故遭受损失的危险,而且只凭单个人对付自然力量或者外界力量所造成的损失失十分有限的。只由集合众人的力量,才能消除单个人抵御自然或者社会风险所存在的不足。保险就是以社会互助共济关系为基础的。 1( 代理人是保险辅助人中的一种 保险辅助人,是指依照《保险法》的规定,并按照保险公司的委托或者为被保险人的利益而代办保险业务的人员。保险辅助人均为辅助开展保险业务的专业人员,保险代理人就是其中主要的一种。 2( 什么是保险代理人, 《保险法》第125条规定,保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取代理手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险事务的单位和个人。 保险代理人是专门从事保险业务的人员,独立与保险公司之外开展保险业务。但是,保险代理人在开展具体保险业务时 ,必须和保险公司建立代理关系。同一保险公司的代理人,不以一人为限。保险公司有代理人的,应当设立本公司的保险代理人登记簿。 保险代理人的代理行为和民法上的代理有相同的效果,除非保险法另有规定,保险代理适用民法有关代理的规定。 3( 保险代理人的资格, 保险代理人可以为法人,也可以为自然人。 《保险法》第132条规定,保险代理人应当具备保险监督管理机构规定的资格条件,并取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证,向工商行政管理机关办理登记,领取营业执照,并缴存保证金或者投保职业责任保险。 保险代理人应当有自己的营业场所,设立专门帐簿记载保险代理业务的收支情况,并接受保险管理机构的监督。 4( 保险代理人与保险公司间的责任关系, 《保险法》第127条规定,保险人委托保险代理人代为办理保险业务的,应当与保险代理人签订委托代理合同,依法约定双方的权利和义务及其他代理事项。 保险代理人经保险公司的授权,代办保险业务,不论是否有利于保险公司,保险公司均应当承担责任。因为保险代理人是根据保险公司的授权代为办理保险业务的,保险公司应当对其代理人的行为承担责任。保险代理人的权限若受到限制,保险公司应当通知善意第三人,否则保险公司对代理人办理保险业务的行为不得以保险代理人的权限受到内部限制为由来对抗善意第三人。也就是,即使保险代理人又超越代理权限的行为,只要投保人有理由相信该保险代理人有代理权,并已订立保险合同的,保险公司仍然要承担保险责任;但是保险公司可以依法追究超越代理权限的保险代理人的责任。可是,保险公司对保险代理人的权限加以限制与保险代理权的授予不相容、或者违反公共利益或善良风俗,或者违反法律规定,及时通知第三人,也不发生效力。保险代理人在保险公司的业务范围内的行为,没有经过保险公司的指示,同样发生约束保险公司的效力。 基于保险代理人经过保险公司办理保险业务授权的关系,保险代理人知悉的一切情况,均视为保险公司已经知悉。保险公司不得以投保人没有如实履行告知义务,而拒绝承担给付保险合同中约定的向投保人支付保险金的责任。 5( 保险代理人办理保险业务时的义务, ?保险代理人不得为没有经过金融监督管理部门核准的保险公司经营或者介绍保险业务。 ?保险代理人可以接受多家保险公司的委托担任保险代理人,同时代理多家保险公司办理保险业务。但是,《保险法》第129条规定,个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时,不得同时接受两个以上保险人的委托。也就是说,经营人寿保险代理业务的保险代理人,只能接受一家经营人寿保险业务的保险公司的委托,代办保险业务,不得同时接受两个以上的经营人寿保险业务的保险公司的委托。但是,如果保险代理人或者保险公司违反此规定,保险代理人同时代理两个以上的保险公司办理人寿保险业务,保险公司的以保险代理人违反规定而拒绝承担责任。 ? 保险代理人在办理保险业务活动时不得欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人 ?保险代理人在办理保险业务活动时不得对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况 ?保险代理人在办理保险业务活动时不得阻碍投保人履行《保险法》规定的如实告知义务,或者诱导投保人不履行《保险法》规定的如实告知义务 ?保险代理人在办理保险业务活动时不得承诺向投保人、被保险人或者受益人给与保险合同规定之外的其他利益 ?保险代理人在办理保险业务活动时不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同。 (三) 知识产权中的代理 知识经济的高速发展使人们逐渐认识到了知识产权的巨大财富潜力,同时也加强了对相关知识产权保护的重要性的认识。但是知识产权的专业性,法律性使没有受到专业培训的公民感到复杂与困惑,特别是申请知识产权保护的过程,尤其需要专门人士给予指导。 我们日常生活中接触到的知识产权主要是专利,商标以及版权。在这三个方面社会中都有专门的代理人提供相关服务。 1(专利代理 ? 什么是专利代理, 专利代理是知识产权代理的一种,专利权人或专利申请人在申请专利、进行专利许可证贸易或者解决相关专利纠纷的过程中,委托具有专门知识的人以申请人的名义处理上述事务的,就是专利代理。从事专利代理的代理人称为“专利代理人”。 专利代理的活动是涉及有关专利权,为专利权人设定权利和义务的活动。比如,甲要想申请专利,通过签订代理委托书委托专利代理人乙代其申请该专利。乙于是根据甲的授权范围和 甲所提供的发明内容及相关信息为甲撰写申请文件,办理申请手续,向专利局审查员陈述意见,对专利局的驳回决定不服提出申诉和公众异议答复等。在这一袋里过程中,作为代理人的乙都在运用自己掌握的专业知识为被代理人服务,独立的表示自己的意志。专利代理人乙代理专利申请行为所产生的法律后果应由被代理人甲与以承担。专利代理人乙始终以甲的名义进行活动,对获得批准的甲的专利,乙不承担任何法律后果。 ?为什么要聘请专利代理人代理专利申请, 专利申请可以自己申请,但是专利申请不仅是一种手续复杂,专业性强的法律行为,而且涉及技术、经济、法律等各方面的知识。在决定申请前,申请方需要对有关专利申请的利弊得失做出周密的考虑。比如要对申请内容的专利性进行初步判断,还要对申请内容的市场潜力进行预测,衡量申请与否的利益高低,对申请的地区进行选择,以确定保护区域。在决定申请后还要准备各种申请文件,不仅要符合法律和各种要求,而且可以最大限度的保护申请人的合法权益。在取得专利后还要对取得的权利与以保护和维持,并履行相应的义务。在进行专利许可证贸易的过程中,也有很多法律手续需要办理。如此复杂的过程对仅具备专业知识的发明人和技术人员来说实在是一个沉重的负担。 而专利代理人正是填补了专利人在法律方面的不足,专利代理人一般是经过专门法律培训的专业人员,他们熟于申请的一切程序,可以按时完成为申请和维持专利所需的经常性工作,发挥他们既懂法律又懂技术的优势,从技术、经济、法律等多个角度维护专利人的合法权益。专利申请手续繁琐,专利代理人可以帮助专利人摆脱申请过程中不必要的羁绊,从而节约专利人的大量时间,减轻其负担,让他们专心投入更新的技术研发工作当中去。而且专利人的有效工作可以极大减少申请文件的被修改、补充率,从而缩短审批时间,提高专利审查机关的工作效率,早日通过专利的申请,投入现实生产,实现经济价值。 如果专利人要向外国进行跨国的专利申请,由于客观限制的存在,专利的申请更是要求高,难度大。聘请专利代理人进行专利申请才有利于申请的顺利进行。我国《专利法》第20条规定:中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应先向国务院专利行政部门申请专利,委托其指定的专利代理机构办理”。 ?专利代理人在接受委托之后,主要办理哪些专利事务, 在提出申请前,为发明人提供是否申请专利的咨询。向发明人说明,其发明应当寻求专利保护还是作为商业秘密来保护。申请专利要考虑发明的经济效益,如果该发明应用范围窄,没有经济潜力,申请后还要每年支付大笔的专利维护费,那对于发明人来说申请专利的意义就不大。这时专利代理人就应当建议发明人放弃申请专利,转而从商业秘密的角度寻求保护。因为申请专利过程要求发明人向公众公布其发明的内容,一旦申请不成功,发明人的发明就成为公用的资料,也就无从避免第三人使用了。专利代理人应根据《专利法》的规定,判断发明人的发明是否有违反国家法律、社会公德的情形或者是否有害公共利益,是否属于我国专利法规定得不授予专利权的技术领域的发明创造。如果发明人作出要申请专利的决定,专利代理人应根据自己的经验和有关最新形势,就该项专利申请应向那些地区和国家提出为发明人提供咨询意见。 专利代理人要替发明人撰写申请文件,向专利局提出申请。专利申请文件不仅是法律文件, 也是技术文件,其准备工作要求细致而严谨。专利代理人在起草申请文件以前,应详细了解发明的全部内容,分析、研究那些可以构成发明的技术特征,并在权利要求书中确定作为权利要求内容的那些与发明本质相联系的技术特征。在完成申请文件的编制工作之后,专利代理人应协助申请人及时向专利局提出申请。 在向专利局提出专利申请文件,确定申请日和申请号后,专利代理人在专利申请的审查和批准阶段要继续为发明人提供服务。如根据《专利法》的规定。在申请日期一定期限内向专利局提出实质审查的要求,协助专利申请人修改发明书和权利请求书,答复审查员的实质审查报告。在专利审批阶段,专利代理人还可以根据《专利法》的规定协助申请人办理撤回专利申请,对专利局驳回专利申请不服的向专利复审委员会请求复审,对专利复审委员会的复审决定不服的还可以协助专利申请人向法院提出起诉。 专利申请成功后,在专利有效期内,专利代理人要代替申请人缴纳专利维护年费。专利人取得专利权后,专利代理人应就专利实施的方式为当事人提供咨询,是采取自己实施的方式,还是采取进行许可证贸易或者转让专利权的方式等。在进行许可证贸易时,专利代理人应根据市场需求、技术受让方的技术水平和生产能力等因素帮助当事人确定转让条件,并可代理当事人参加谈判、起草和签署许可证合同。 ?专利代理人的资格, 专利代理人往往是通晓某一技术领域的技术人员。根据我国有关法律规定,有选举权和被选举权的中国公民具备下列条件的,可以向中国专利局申请登记为专利代理人: ?十八周岁以上,具有完全的民事行为能力; ? 高等院校理工科专业毕业(或具有同等学历),并掌握一门外语; ? 熟悉专利法和有关的法律知识; ?从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作。 其中,高等院校理工科专业毕业是指取得国家承认的理工科大专以上学历,并获得毕业文凭。 专利代理人资格的取得必须经过有关部门的考核,合格者才予以登记注册。《专利代理暂行规定》规定:有中国专利局与司法局、中国国际贸易促进委员会等有关部门和团体组成专利代理人考核委员会,对申请登记为专利代理人的人员进行考核、并在业务上监督和指导专利代理工作。申请登记为专利代理人的人员经专利代理人考核委员会考核合格,由中国专利局登记为专利代理人,并且发给专利代理人证书,即取得专利代理人资格。发给专利代理人证书,取得专利代理人资格。 ?专业代理人执业 专利代理人要想从事专利代理事务,必须获得专业代理执业证,并且应当接受批准设立的专 利代理机构的聘请任用。 《专利代理管理办法》规定,颁发专利代理人执业证应当符合下列条件: 具有专利代理人资格; 能够专职从事专利代理业务; 不具有专利代理或专利审查经历的人员在专利代理机构中连续实习满1年,并参加上岗培训; 由专利代理机构聘用; 颁发时的年龄不超过70周岁; 品行良好。 未持有专利代理人执业证的人员不得以专利代理人的名义,为牟取经济利益从事专利代理业务。 ?专利代理人应遵守哪些义务, 专利代理人在为发明人代理专利事务的过程中要履行一定的义务,根据《专利代理暂行规定》,专利代理人对在业务活动中所了解的发明人的发明创造,除专利申请已经公布或者公告的意外,有保守秘密的责任。除此之外,专利代理人不得代理利益冲突的上方当事人,如许可人与被许可人、出让人与受让人、侵权人与被侵权人等,此项义务与一般代理中的代理人不得双方代理义务是一致的。对于剽窃委托人的发明创造、故意泄露委托人的发明创造内容、严重损害委托人利益等行为,有关部门可视情节取消专利代理人的资格,情节严重者追究其法律责任。 《专利代理管理办法》第29条还规定:专利代理人承办专利代理业务应当以所在专利代理机构的名义接受委托,与委托人订立书面委托合同,统一收取费用并如实入帐。专利代理人不得私自接受委托,办理专利代理业务并收取费用。 而且专利代理人每年还要接受由国家知识产权局负责,各省、自治区、直辖市知识产权局以及国防专利局具体实施的年检。专利代理人的年检内容包括:专利代理人是否持有专利代理人执业证,是否按照要求参加执业培训;专利代理人是否有《专利代理惩戒规则(试行)》中所列的违法违纪行为。经年检发现专利代理人不符合法律规定的,省、自治区、直辖市知识产权局应当责令其在指定期限内予以改正;逾期不予改正的,给予年检不合格的结论。 经年检发现专利代理人有《专利代理惩戒规则(试行)》中的违法违纪行为的,可以提请各省、自治区、直辖市专利代理惩戒委员会给予惩戒。 ?专利代理机构有哪几种, 我国《专业代理管理办法》中规定,专利代理机构的组织形式为合伙制专利代理机构或者有限责任制专利代理机构合伙制专利代理机构应当由3名以上合伙人共同出资发起,有限责任制专利代理机构应当由5名以上股东共同出资发起。 合伙制专利代理机构的合伙人对该专利代理机构的债务承担无限连带责任;有限责任制专利代理机构以该机构的全部资产对其债务承担责任。 我国目前的专利代理机构有三类: ?国务院指定的专利代理机构,如中国国际贸易促进委员会专利部,可承办国内外专利代理 事务。我国《专利法》第20条规定:中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应先向国务院专利行政部门申请专利,委托其指定的专利代理机构办理” ?国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市、开放城市、经济特区人民政府专利管理机关批准成立的专利代理机构 ?经省、自治区、直辖市、开放城市、经济特区人民政府专利管理机关同意可以办理专利代理业务的律师事务所 我国《专业代理管理办法》第16条规定,专利代理机构的办事机构不得以其单独名义办理专利代理业务,其人事、财务、业务等由其所属专利代理机构统一管理。专利代理机构应当对其办事机构的业务活动承担民事责任。 专利代理机构跨省设立办事机构的,其办事机构应当接受办事机构所在地的省、自治区、直辖市知识产权局的指导和监督。 上述专利代理机构接受委托、承办专利代理业务,应当有委托人提交的委托书,写明委托范围,并由委托人签字盖章。《专利法》中规定:中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的,可以委托专利代理机构办理。当然言外之意是也可以自行办理。《专利法》第19条还规定:在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利或者办理其他专利事务的,应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。一般是由中国国际贸易促进委员会、上海专利事务所或者中国专利代理有限公司和香港永新专利代理有限公司代理。 2( 商标代理 商标代理人体商标所有人行使的职责同专利代理人替专利所有人形式的职责大致相同。比如,商标代理人接受商标所有人的委托,办理商标注册和续展、办理商标许可证,对侵权行为提起诉讼以及办理其他事物。有时,商标代理人作为一名公司法律上认定的成员进行工作并被授权为企业的任何有关商标的事物作最后决定。因此他可以直接向主管人提出建议并办理诸如商标注册、续展、商标许可证或消除侵权行为等业务。 商标代理人需要熟悉广泛意义上的商标管理、办理商标许可证以及处理商标侵权等方面的知识和技能,精通商标的选择和注册,在贸易和商业中有效的利用商标。此外,商标代理人不得同时代理几个相互竞争的企业的商标业务,为委托人选择最适合其业务的新商标提供咨询,处理在商标注册过程中可能出现的问题,以适当方式建议委托人建立良好的商标使用习惯,为委托人采取最早最可行的措施对付可能出现的侵害商标所有人权益的假冒商标。 3( 版权代理 ?什么是版权代理, 版权作为知识产权中的一种,也称著作权,是法律赋予作者因创作文学、艺术和科学产品而享有的专有权利。版权财产权利的实现,通常需要出版、签订许可合同、版权转让来实现。这个过程中涉及到版权许可转让合同的谈判,版权使用费的计算,催收版税、稿酬,查阅使用人账目,发现和制止侵权行为等繁琐的事务。为了节省著作权人的时间和精力,多数 作者或其他著作权人都会求助于擅长从事上述事务的人来代理相关的版权事务,这就是版权代理人。 ?版权代理人有哪几种, ?集体许可贸易代理人。如果作者的作品可能被成千上万的表演者录制、播放,他就没有可能一一与使用者签订合同;而且使用者若使用众多的作品,也无法分别寻找各个作品的作者来签订许可使用合同。这时就需要集体许可贸易代理人来处理相关事务。作者直接与集体许可贸易代理人签订代理委托协议,限定委托权限范围,授权由该代理人实现著作权人的权益;而对于使用者,他们如果需要使用一个作品,也可以直接与该集体许可贸易代理人签订使用合同,向该代理人支付使用作品的使用费,再由代理人将该收入转给著作权人。 ?律师事务所的律师作为作者或其他著作权人的代理人。在进行版权侵权诉讼以及处理相关法律问题的情况下,有律师代理著作权人进行活动。 (三) 税务代理 1(什么是税务代理和税务代理人, 税务代理,是指税务代理人接受纳税人、扣缴义务人的委托,在代理期限内,以代理人的名义依法办理税务事宜的行为,其权利、义务直接归属与被代理人。税务代理是以税收业务知识开展社会化服务的行业,属于社会中介服务性业务。 税务代理人,是只具有丰富的税收实务工作经验较高的税收、会计专业理论知识以及法律基础知识,经国家税务总局及其省、自治区、直辖市国家税务局批准,从事税务代理的专门人员及其工作机构。税务代理属于有偿服务,县以上国税局、地税局负责对税务代理人进行监督、指导。 2(建立税务代理制度的必要性 ?建立税务代理制度是我国社会主义市场经济发展的必然要求。随着市场经济体制日益完善,企业成为市场活跃的重要经济主体。没有国家的行政干涉,企业遵循市场经济规律,自主经营,自负盈亏。税收作为国家强制无偿的从社会组织和个人处取得的财政收入必然关系到企业的切身利益。我国现存的多税种、多层次征税体制使一个企业要向国家缴纳的税费种类多,而且税金的计算复杂多变,涉及太多专业知识和程序问题,即使是企业的办税人员在税费的计算和征免上也常常界定不准,使得企业在税务上产生后顾之忧,在一些复杂的纳税事项上束手无策。此时企业就需要一个独立、公正客观的精通税法的第三人——税务代理人。税务代理人以企业的名义代替企业实施纳税行为,形成了纳税人——税务代理人——税务机关三者之间的关系。其中税务机关和企业是征收税款与缴纳税款的关系,税务代理人是独立、公正的第三人,他可以代理企业实施纳税行为。 ? 建立税务代理是进一步深化税收征管体制改革,加强税收征管的要求。开展税务代理,企业作为纳税人就会主动申报,税务代理人接受委托代办税务,也方便税务机关的检查。同时随着市场经济的迅速发展,利益主体的多元化使税收来源结构纷繁复杂,税收征管工作的 难度日益增强。把一般性的税务事宜交给作为社会中介服务性机构的税务代理机构承担,可以减轻税务机关的工作负荷、减少征收成本,有利于集中精力抓好其他方面的难点工作,提高征管质量。 ?新的财税管理体制的贯彻执行需要税务代理。1994年,我国实行了分税制,成立了国税局和地税局,但这种分税制又会可能产生一个纳税人也许会面临两个或者三个税务局的工作人员同时来征税的问题。而税务代理人的出现就可以代表纳税义务人进行各种税收的计算清缴,既保证了各级税收的及时入库,又避免过多的打扰纳税人。这样税务代理人当然会受到纳税人的欢迎。 ?实行税务代理也是我国与国际惯例一致的必然趋势。当今世界上发达国家早已普遍实行了税务代理制,税务代理制是国外较普遍实行的社会化办税形式。实践证明,实行税务代理具有较高的社会效益和社会效益。我国加入WTO后税务代理的市场要求将进一步扩大,税务代理的重要性日益突现。 2( 税务代理有什么原则, ?税务代理具有独立性。虽然税务代理机构的设立和税务代理人资格的获得必须经过国家税务总局及其省、自治区、直辖市国家税务局批准,并且他们的税务代理活动方面也会受到其指导和监督,但在业务上却不宜过多干涉。税务代理人是独立于税务机关而存在的,正是因为其处于独立性的第三人位置,纳税人才愿意将关系个人切身利益的纳税事务委托给税务代理人。 ?税务代理行为发生的前提必须是双方自觉自愿的,也就是纳税义务人又委托和部委托代理人的选择权,税务代理人也有选择和接受纳税义务人的权利。 ?税务代理人在实施代理行为时必须处于公正的立场上,严格按照国家税收法律、法规正确办理纳税义务人的一切纳税事宜,对委托人负责,也对国家负责,确保纳税义务人不会多缴纳糊涂税,使自身利益受到损失;也要确保每一笔国家征收的税款顺利流入国库。 ?为了保证税务代理人能正确行使代理权限,国家对税务代理行为必须进行严格的管理。在我国,县以上国税局、地税局是负责对税务代理人进行监督、指导。只有这样,才能给予税务代理人以外在压力,促使其尽职尽责的完成税务代理活动。 5.税务代理业务范围, 《税收征收管理法》中规定,纳税人、扣缴义务人可以委托税务代理人代办税务事宜。税务代理人可以接受纳税人、扣缴义务人的委托,进行全面代理、单向代理、临时代理或者常年代理。税务代理关系一经确定,税务代理人就可以在代理范围内从事代理工作。税务代理人可以接受委托,进行代理的事项有: ?办理税务登记、变更登记和注销税务登记。 税务登记,是纳税人向税务机关办理书面登记的法律手续,税务登记是纳税人应当履行的义 务。《税收征收管理法》及其实施细则规定:企业,企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所,个体工商户和从事从事生产、经营的 事业单位 事业单位结构化面试题事业单位专业技术岗位财务人员各岗位职责公文事业单位考试事业单位管理基础知识 自领取营业执照之日起三十日内,持有关证件,向生产、经营地或者纳税义务发生地的主管税务机关申报办理税务登记。 如果发生转业、改组、分设、合并、联营、迁移、歇业、停业、破产以及其他需要改变税务登记的情形时,《税收征收管理法》第16条规定纳税人应“自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前,持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记”。 ?办理发票领购手续。因为税务机关是发票的主管机关,发票的印制和领购都由税务机关负责,而且《税收征收管理法》中规定单位、个人、在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中,应当按照规定出具、使用、取得发票。所以纳税人需要委托税务代理人办理此事项。 ?办理纳税申报或者扣缴税款报告。 纳税人必须依照法律、行政法规规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报,报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。扣缴义务人也必须依照法律、行政法规规定确定的申报期限、申报内容如实报送代扣代缴、代收代缴税款报告表以及税务机关根据实际需要要求扣缴义务人报送的其他有关资料。 有关申报方式,《税收征收管理法》第26条规定,纳税人、扣缴义务人可以直接到税务机关办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表,也可以按照规定采取邮寄、数据电文或者其他方式办理上述申报、报送事项。因此,纳税人或扣缴义务人委托税务代理人办理纳税申报或者扣缴税款报告业务,就是法律规定中的“其他方式”的有效体现。 ?办理缴纳税款和申请退税。税款退还,就是纳税人缴纳的税款额超过了应纳税额的部分,税务机关应当将其退还给纳税人。而且税务人在自结算缴纳税款之日起三年内发现的,不仅可以向税务机关要求退还多缴的税款,还可以要求其加算银行同期存款利息。 ?制作涉税文书。 ?审查纳税情况。税务代理人要协助纳税人向税务机关查实纳税人是否未按照规定期限缴纳税款,纳税人是否存在在委托代理人之前因为自身的计算失误,未缴纳或者少缴纳税款的情况,等等。 ?建账建制,办理帐务。《税收征收管理法实施细则》第22条规定:从事生产、经营的纳税人应当自领取营业执照或者发生纳税义务之日起十五日之内,按照国家有关规定设置帐簿。第25条规定,扣缴义务人应当自税收法律、行政法规规定的扣缴义务发生之日起十日内,按照所代扣、代缴的税种,分别设置代扣代缴、代收代缴税款帐簿。 ?开展税务咨询,受聘税务顾问。因为税务代理人自身具有相关税收的专业知识,一般纳税人在实际中遇到的难以把握和明白的税务事项都可以向税务代理人求助,以求得到对于外行人而言的“专家意见”。 ?申请税务行政复议或税务行政诉讼。在纳税机关和纳税义务人发生征纳税款的法律关系中,双方难免会发生某些纳税争议。纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议不服的,可以依法向人民法院起诉。在发生这种争议的时候,纳税义务人就可以委托税务代理人代其进行。 ?国家税务总局规定的其他业务。这属于弹性条款,主要是指法律不能尽收其中,但今后实际中出现的,需要税务代理人予以代理的事务。 (八)对外贸易中的代理 1(什么是对外贸易代理, 对外贸易代理,是指有外贸经营权的公司、企业,根据无外贸经营权的公司、企事业单位及个人的委托,在委托的授权范围内,以委托人或者自己的名义办理进出口业务、收取手续费、盈亏由委托人负责的外贸活动。 我国《对外贸易法》第13条规定,没有对外贸易经营许可的组织或者个人,可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。 委托方与被委托方应当签订委托合同,双方的权利义务由合同约定。外贸经营权是一种特许权,一些大型的国有生产企业、民营企业、科研机构经过审批获得了外贸权。但对于大多数中小型生产企业来讲,仍然不能享有外贸经营权。正是基于法律如此规定,才产生了我国的对外贸易代理制度。 对外贸易代理有直接代理和间接代理两种。直接代理是指对外贸易经营者根据委托合同的规定,以委托人(被代理人)的名义对外谈判签订合同,对外贸易代理活动所产生的权利与义务由被代理人直接承担的对外贸易业务。间接代理是对外贸易经营者基于被代理人的委托,在代理权限内以自己的名义对外谈判签订合同,代委托人从事对外贸易活动,由此产生的权利与义务由被代理人直接承担的对外贸易业务。 2(对外贸易委托协议 对外贸易委托协议在对外贸易代理过程中划分委托人、受托人双方权利义务的基本依据,在办理进出口代理时要注意签定好委托代理协议,明确当事人的权利和义务,这一点很重要。因为当事人间的合同是有法律效力的,所以对外贸易代理人和被代理人双方应以书面合同的形式订立。《关于对外贸易代理制的暂行规定》第3条规定,委托人和受托人应根据平等互利、协商一致的原则订立委托协议。委托协议不得违反国家有关法律、法规,并不得损害社会公共利益。 明确权利和义务,使权利义务与利益相对应,不但可以激发委托和代理双方当事人的积极性,而且能在发生争议和纠纷时,分清责任,明确究竟是谁来对外承担责任。《关于对外贸易代理制的暂行规定》 第4条中说明: 无代理权、超越代理权或代理权终止后的行为,如未经 委托人追认,由行为人自行承担责任。而这个无代理权、超越代理权或代理权终止据以确定的标准就是看双方曾签下的对外贸易委托协议。 3( 对外贸易代理人的义务与权利, ?对外贸易代理人要勤勉尽责的为委托人办理委托事务。包括:有义务办理履行进出口合同所需的各种手续,在代理人根据委托协议以自已的名义与外商签订进出口合同时,应及时将合同的副本送交委托人。因代理人不按委托协议履行其义务导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件的,代理人应赔偿委托人因此受到的损失,并自行承担一切对外责任。 ?对外贸易代理人负有向委托人报告的义务。代理人应向委托人提供受托商品的国际市场行情,并应及时报告对外开展业务的进度及履行义务的情况。 ?代理人在遵照委托人的委托办理委托事宜时,必须服从国家法律、法规和其他外贸 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 的规定。代理人如因服从国家法律、法规和其他外贸管理制度的规定而无法执行委托人的委托事宜时,应向委托人说明情况,重新协商符合法律、法规和外贸管理制度的委托事宜。在执行委托协议时,代理人有义务保证进出口合同条款符合我国现行有关法律、法规、及其他管理制度的规定,并符合国际惯例和能维护委托人的利益。 ?对外贸易代理人在代理期间应保守起因代理业务所获得的商业秘密及有关信息,并不得利用该商业秘密和信息从事不正当的业务竞争。这一点上与民法的普通代理原则是一致的,都涉及到职业道德的问题。 ?因外商不履行其合同义务导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件,受托人应按进出口合同及委托协议的有关规定及时对外索赔,或采取其他补救措施,维护委托人的利益,将损失减小到最小化。 ?对外贸易代理人有收取代理费的权利。代理人有权获得按照委托协议规定的代理费,并有权向委托人追偿在特殊情况下为委托人垫付的费用、税金及利息。 ?如果委托人没有按期支付约定的费用或者偿付有关费用和利益,代理人就可以对被代理人的有关货物及款项享有留置权,以抵偿有关费用和损失。 4( 被代理人(委托人)的权利与义务, ?委托人应依国家有关法律、法规之规定,办理委托进口或出口商品的有关报批手续,并应及时向受托人详细委托进口或出口商品的有关情况。 ?经受托人同意,委托人可参加对外谈判,但不得自行对外询价或进行商务谈判,不得自行就合同条款对外作任何形式的承诺。凡委托人同意的进口或出口合同条款,委托人不得由于条款本身的缺陷引起的损失向受托人要求补偿 ?委托人须按委托协议和进出口合同的规定履行义务,包括及时向受托人提供进口所需要的 资金或委托出口的商品。 ?因委托人不按委托协议履行其义务导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件的,委托人应偿付受托人为其垫付的费用、税金及利息,支付约定的手续费和违约金,并承担受托人因此对外承担的一切责任。 ?委托人有权利对委托给代理人的事项进行必要的监督和检查。 (九)限制民事行为能力人和无民事行为能力人的代理 1( 什么是限制民事行为能力人, 具有不完全行为能力的自然人,称为限制民事行为能力人。《民法通则》第12条中规定,十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。第13条规定,不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。 以上两类自然人的能力内容既然说是“限制”,就意味着这种行为能力上不完全,其存在的限制是:可以独立实施的行为必须是对于他们的生活来说是必要的,除此之外不具有行为能力,但是纯粹的受利益、不用负担义务而且不损害他人的行为不受限制。比如接受奖励、赠与和报酬等。限制民事行为能力人能够独立实施的行为还必须是他们对于行为的标的价值能够理解,并可以想象得到行为做出后将会带来的后果。因此《民法通则》中规定,十周岁以上的未成年人“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动” 不能完全辨认自己行为的精神病人“可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动”。 在上述范围之外,限制民事行为能力人相识是法律行为的,“有他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意”。 2( 哪些人可以代理限制行为能力人从事民事活动, ?限制行为能力人的近亲属监护人。监护,就是对无民事行为能力任何限制民事行为能力人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。根据《民法通则》第14条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。对限制行为能力人而言,其监护人包括:a,未成年人的父母是未成年人的监护人,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:祖父母、外祖父母;兄、姐;关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。b限制民事行为能力人的精神病人的监护人包括:配偶;父母;成年子女;其他近亲属;关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。根据“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第14条规定,上述对未成年人和精神病人的监护人的规定是有一定顺序的。因为监护人资格既有权利的内容 ,也有义务的内容,设立顺序既可以保护在先顺序人的身份利益,又可以防止其逃避监护义务。一般情况下,未成年人首先应由他(她)的父母亲充当监护人,这是缘于身份上的特殊性。只有未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,才由祖父母、外祖父母充当监护人,以此类推。在先顺序人一般是由于在后顺序人担任监护人,但当前一顺序人无监护能 力或担当监护人对被监护人明显不利的,法院可以从后一顺序监护人中择优选任。而且当同顺序认为二人以上时,其法律地位平等,即可以全体同作监护人,也可依其协议只由部分人作监护人。如果对担任监护人有争议的,可以由限制民事行为能力人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。近亲属一般包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。对指定不服提起诉讼的,由法院进行裁决。 ?如果近亲属皆无监护能力或无法确定监护人,限制行为能力人中未成年人父母所在单位或未成年人住所地居民委员会、村民委员会、民政部门担任监护人 ?如果近亲属皆无监护能力或无法确定监护人,限制行为能力人是精神病人的,则为精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门担任监护人。 1( 与普通代理相比,对限制行为能力人民事活动的代理有什么特点, ?在普通代理中,由于被代理人多为完全民事行为能力人,有充分的意思表示能力,因此代理关系多数情况下是基于被代理人的意思,委托而产生。委托代理是最重要的代理形式。但在限制民事行为能力人的代理中,由于法律只对有一定判断力的人赋予民事行为能力,而限制民事行为能力人本身的意思能力并不完全,也就是说他们认识自己行为的动机和结果,并根据此认识决定决定其正常的意思之能力不完全,所以也就无法进行委托代理人的民事法律行为,而是基于法律的直接规定或有关部门指定,因此对限制民事行为能力人民事活动的代理有两种类型,即法定代理于指定代理。 ?对限制民事行为能力人民是活动进行代理,由于并非基于当事人委托,所以在这种代理关系中,代理人与被代理人的权利义务比较特殊。首先,代理人的范围比较固定,《民法通则》中对限制民事行为能力人的法定代理人进行了详细的规定,并且确定了代理人之间的顺序,就是将限制民事行为人的代理人局限于近亲属以及关系密切的其他亲属、朋友和限制民事行为能力人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门的范围内;且代理关系的存在不以被代理人即限制民事行为能力人的意志为转移。例如,不论未成年人是否愿意让父母代理其活动,根据法律的规定,其父母仍然是他的当然的法定代理人(没有代理能力的除外)。同时,代理人对被代理人民事活动的代理并不一定全部是自愿,有时还带有一定的强制性。例如不论精神病人的子女是否愿意对其监护并代理其民事活动,他都应当作为法定代理人而履行职责。因此,在法定代理或指定代理中,代理人的代理权除了权利的内容外,也有法律加在代理人身上的义务的一面。 其次,代理人具有代理被代理人进行民事活动的全权。在普通代理中,代理人的代理权范围是有限的,被代理人在授权书中必然会限定代理人实施代理权的限度。而且就算是全权代理,代理人所代理的也只是被代理人委托的某一特殊事项,某一具体事务,根据被代理人事先的意思表示,按照其意愿进行代理活动,并不是真正意义上的“全权”。但是在限制民事行为能力人的代理中,法定或者指定代理人具备在所有的代理领域内行使代理权利的全权,不存在代理权限范围的限制。法定代理人不仅可以处理被代理人的事务,而且还可以委托他人处理被代理人的事务,从而产生了基于法定代理关系而产生的委托代理关系。比如,甲某13岁,他的父母是他的法定代理人,其父母可以不经任何手续直接代理甲某的民事活动,也可以委托另外一个人作为委托代理人代理甲某经民事活动。这是的委托授权行为是由甲某的法定代理人,即他的父母来完成,并非甲某本人来完成。第三,限制民事行为能力人的代理人不得损害被代理人的利益。由于限制民事行为能力人不具备独立完全的判断能力和认识能力,而代理人的代理权又是法定的,因此,在 对限制民事行为能力人民是活动的代理中,代理人的行为被视作是被代理人的行为。在这种特殊的代理情况下,就不能排除会有代理人容易利用这种法律赋予的特殊身份来侵害被代理人,即限制民事行为能力人的利益,比如代理人在代理限制民事行为能力人民是活动中侵吞被代理人的财产。而且法律上为限制民事行为能人设置这种法定代理制度,正是出于对民事行为能力欠缺者予以救济的意图。因此,法律对这种代理人的职责规定的比较严格,从而尽量在法律上保护限制民事行为能力人的利益。《民法通则》第18条规定:监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被代理人的利益外,不得处理被代理人的财产。第18条还规定了监护人不履行职责应承担的法律责任:监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。第四,法定代理人也不是代理限制民事行为能力人的全部活动。《民法通则》中规定,十周岁以上的未成年人“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动” 不能完全辨认自己行为的精神病人“可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动”。这些行为法律上是认定其合法有效性的。比如,10岁的孙某去商店买橡皮的行为,还有日常生活中的定型化行为,如利用自动售货机,乘坐公共交通工具,进入游园场所等,限制民事行为能力人都可以单独实施。除此之外的民事活动才由代理人进行代理,或者事先请示法定代理人同意,或者由法定代理人行使,否则行为将被视作行为主体不合格而无效。当然,限制行为能力人事先未征得法定代理人同意而实施了某种民事行为,如果事后得到限制民事行为能力人的法定代理人的追认,并且不因此损害被代理人的利益,则可以确定限制民事行为能力人实施的这种行为有效。 2( 无民事行为能力人民事活动的代理与限制行为能力人民事活动代理有何特殊的地方, 无民事行为能人民事活动的代理与限制民事民事行为能力人民事活动的代理在立法目的、代理人的种类、代理产生的原因与形式、代理关系的权利义务等方面基本一致。但也有它的特殊性: ?无民事行为能力人的代理中,被代理人是无民事行为能力人。不被民法赋予民事行为能力的自然人称为无民事行为能力人。根据《民法通则》的规定,不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。关于“不能辨认自己行为的精神病人”,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五条解释为“没有判断能力和自我保护能力,不知其行为后果”的精神病人。 ?无民事行为能力人民事活动的代理,在权利义务上,不像限制民事行为能力人那样,可以进行与他的年龄、智力精神健康状况相适应的民事活动;凡属无民事行为能力人所需实施的民事活动,《民法通则》规定,都要由他的法定代理人代理进行。当然,法定代理人也可以委托他人来替无民事行为能力人进行民事活动。但是无民事行为能力人仍然可以独立实施纯获利益、不负担义务并且不损害他人的行为。在我国,六岁半或者七岁的儿童就可以入学读书,他们在年满十周岁、获得限制行为能力之前,为了学习和生活,难免要参加一些必要的民事活动。例如,购买课本、文具,看电影,搭乘公共汽车,买零食,等等。无民事行为能力人参加这些活动,除由法定代理人代理实施之外,也应该肯定他们行为的有效性。 (三) 夫妻日常家事的代理 夫妻之间在共同生活中就其必要事项,不需对方授权,就可以互相代理进行事务的处理。虽 然我国法律没有明确规定此种代理权,但现实中已经为习惯所认可,并且人们多数都有着对这种夫妻日常家事代理的实际体验。这种代理与一般的代理还存有区别: 首先,夫妻间进行日常家事的代理时不需要以被代理人,也就是不需要以配偶的另一方的名义进行。比如,丈夫陈某日常惯于使用的洗发水用完了,让其妻孙某去买。孙某只要在商店里买到该洗发水就可,而不需要对众人说,我是以我丈夫陈某的名义代理他来买这种洗发水。否则那一定会让别人感到不可理解。因为无须以对方的名义进行代理已经深入人们的认识中,虽然人们并不一定明知这种关系其实是一种特殊的代理关系。 其次,夫妻间的日常家事代理范围以日常生活中的必要事务为限。这是由此种代理本身的性质所决定的。如果超出了日常家事的范围,则需要夫妻双方共同商量决定,一方不可以擅自作主,这也体现了夫妻双方在家庭中的平等地位关系。 第五部分 代理的常见典型案例 1(高某和王某串通给被代理人造成损失的代理行为有效吗, 高某和钱某是从小一起长大的好朋友,从小学到大学都在一起。大学毕业后,高某进入了一国家机关工作,收入一般;而钱某在一家公司工作。钱某的父母去世早,亲人中只有一个叔叔,叔叔很早的时候去了国外,经过多年的奋斗,成为了小有资产的外商,钱某多年读书的费用一直都是由其叔叔进行资助,叔侄俩人感情深厚。叔叔没有孩子,而且年事已高,因此非常想让钱某可以到自己的身边并继承他所经营多年的事业。钱某为了回报叔叔的养育之恩,于是辞去了工作,也去了国外。在钱某走的时候,将其居住的祖上遗留下的房屋10间拜托给好朋友高某照管。钱某到国外后,钱、高二人还保持着联系。几年之后,钱某联系高某,想让他帮助把多年前托高某照管的那10间祖上的房屋卖掉,并给高某寄去了由当地公证机关公证过的授权委托书。此时被高某的同事王某知晓,王某很想买下这10间房屋,但又不愿意多花钱,于是给高某出主意说,可以告诉钱某说他的这10间祖上房屋不巧现在被列入了城市房屋拆迁的范围,马上就要被拆掉了。因为长年无人居住,国家只能给很少的拆迁费做补偿。王某还对高某说,如果他在这次能用较少的钱买到这10间房子,就付给高某2万元好处费。高某想到自己和前某是多年的好朋友,起初不同意王某的主意;但后来思量再三,想到王某的父亲是自己的领导,如果这次得罪了王某,今后在单位里就恐怕很难呆下去:况且钱某已经在国外定居,既然委托自己去卖房子,就不会再亲自跑回来了,而且以后再回来的机会也很少。于是,高某就按照王某出的主意告诉了钱某其房屋属于拆迁范围,国家只能给很少的拆迁费做补偿。钱某出于对高某的信任,也没有仔细询问高某,只是让高某拿到拆迁费补偿后,自己可以留下1万元作为给他的劳务费,其他的代为寄到国外。之后,高某就将钱某的10间祖屋以10万元的低价卖给了王某,在留下1万元之后,将剩余的钱寄给了在国外的钱某。没想到半年后,钱某就因为要谈生意,和他的叔叔回到了中国。钱某很快就知道了房屋并不是拆迁范围而被低卖的事,生气的钱某于是要求高某取消他的10间房屋的买卖。但是高某此时称是钱某委托他卖房子,还有经过公证的授权委托书,他已经将房子卖掉了,而且把房款按照钱某的要求在留下1万元之后都寄给了钱某,他的行为是合法的,已经完成了,所以不能取消买卖。钱某没有办法,只好委托中国某律师事务所律师向人民法院提起诉讼,要求确认这10间房屋的买卖行为无效。 人民法院受理此案后,经审理认为:钱某委托高某出卖自家的10间祖上房屋,并出具了授 权委托书,之间形成了代理关系。但是高某为了自身的利益,与第三人王某恶意通谋,严重损害了被代理人钱某的利益。根据我国民事法律的规定,应确认高某与王某买卖房屋的行为无效。故判决王某退还钱某的10间房屋,钱某和高某将王某的购房款和王某给高某的好处费还给王某。 我国《民法通则》第66条第3款规定:代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。代理人与第三人串通属于代理人对被代理人的欺诈损害行为,这种行为违背了代理关系基于被代理人对代理人的人身信任关系而建立起来的诚信性质。作为代理人的义务就是要勤勉工作,尽自己的最大可能性,力争使合同条款有利于自己所代理的当事人,维护被代理人的利益。如果代理人与第三人恶意通谋损害被代理人的利益,就与代理人自身的职责不相称,属于代理人滥用代理权的极端表现,直接与代理制度的宗旨发生对抗。因此,代理人与第三人之间的串通已经不具备代理行为的性质,其目的的违法性决定了串通行为的自始无效性。所谓串通行为,就是说明双方是存在主观的故意。损害被代理人的利益,而且还有二者共同实施行为的意思包含其中。说明代理人与第三人对被代理人的利益实施了侵害行为,并客观上造成了被代理人的利益受到伤害。 在本案中,钱某委托好朋友高某将祖上的10间房屋卖掉,还出具了经过公证机关公正的委托授权书,说明钱某已经在基于对高某的人身信任上确立了二者间的代理关系。高某接受钱某的委托后,就应该勤勉的履行作为代理人的义务,维护被代理人钱某的利益,理应努力的代钱某将其祖屋买一个高价钱。但是事实上,高某因为想买房子的同事王某的父亲是他的领导,怕不同意王某的要求会得罪上司,而且王某还许诺买房成功给高某颇高的好处费,于是为了自身的利益,与王某串通,欺骗钱某说其房屋属与被拆迁范围,这已经构成恶意通谋;不仅如此,还大大的压低了房屋的价格,给被代理人钱某造成了巨大的经济损失。因此,高某与王某的行为构成了《民法通则》第66条中规定的禁止行为,属于无效的民事行为,高某的代理行为所产生的后果不对被代理人钱某发生法律效果。据此,本案中,高某代理钱某出卖房屋给王某的行为无效,钱某可以要求高某与王某返还其房屋;高某与王某二人构成恶意串通行为,并给钱某的利益造成损害,二人应当承担连带责任,对钱某的利益予以赔偿。 诉讼中的代理 (一) 民事诉讼中的代理 1、 民事诉讼是怎么回事, 在社会生活中存在着各种各样的冲突,它是指人们因利益和态度的不协调和不一致所产生的矛盾,这些冲突可以分为民事冲突、刑事冲突和行政冲突,有冲突就必然有解决冲突的办法,否则小到一个单位大到一个国家就会陷入秩序失衡状态,根据纠纷处理的制度和方法可以把解决冲突的方法分为私力救济的方式、社会救济的方式和公力救济的方式,私力救济包括自决和和解,是发生冲突的双方依靠自身的力量来解决冲突,以达到维护自己权益的目的,是最原始、最简单的冲突解决机制。社会救济包括调解和仲裁,是依靠社会力量处理冲突的一种机制,第三者对争议处理起着重要作用。公力救济是指诉讼,一提起诉讼,人们的第一反应往往是打官司,诉讼具有定纷止争的功能,是解决社会矛盾和冲突的重要形式,其实质是特定的国家机关,在纠纷主体参加下,处理特定的社会纠纷的一种最有权威和最有效的机制,民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事案件的过程中,所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和,简言之,就是纠纷主体在法院主持下处理民事冲突的活动,举个例子来说小张欠小李三万元,经多次催要不还,小李一纸 诉状将小张告上法院,法院受理后在处理该纠纷的过程中而产生的各种关系,就是民事诉讼。 2、 什么是诉讼代理人, 诉讼代理人是指依照代理权,以当事人名义代为实施或接受诉讼行为,从而维护该当事人利益的诉讼参与人,诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动的权限,称为诉讼代理权,诉讼代理人具有如下特征:(1)诉讼代理人须具有诉讼行为能力,诉讼代理人就在于通过自身的诉讼行为维护被代理人的合法权益,因而须具有诉讼行为能力,这是诉讼代理人履行其代理职责的前提。(2)诉讼代理人须在代理权限范围内实施诉讼行为,诉讼代理权是诉讼代理人参加诉讼的前提,他的诉讼行为受到代理权限的限制,超越代理权限所为的诉讼行为无效。(3)以被代理人的名义进行诉讼活动,诉讼代理人不是案件的当事人,与案件无直接利害关系,他参加诉讼的目的是为了帮助被代理的当事人行使诉讼行为,维护被代理人的合法权益,因此他只能以被代理人的名义,而不能以自己的名义进行诉讼。(4)不承担因代理行为产生的法律后果,诉讼代理人的代理行为是在代理权限范围内,以被代理人名义实施的,其法律后果自然由被代理人承担,但若超越代理权限所为的诉讼行为,除被代理人追认的以外,由代理人自己承担。(5)诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼,因为在诉讼中当事人双方的利益是彼此对立的,由一个同时代理双方进行诉讼,很难保证被代理人的利益真正得到维护,诉讼代理制度也因此而失去其存在的价值,因此双方代理的情形在同一诉讼中应绝对予以禁止。如某甲因合同纠纷将某乙起诉至法院,并委托丙律师代其参加诉讼,丙律师接受了委托,并在授权范围内从事诉讼活动,则在本案中丙律师即是诉讼代理人。以代理权发生的根据为标准,诉讼代理人可以分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种。 3、 民事诉讼代理人和刑事辩护人有什么不同, 民事诉讼代理人是指在民事诉讼活动中,以当事人的名义在一定权限范围内进行民事诉讼行为的诉讼参与人,刑事辩护人是指刑事案件中受犯罪嫌疑人被告人的委托或司法机关的指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人。两者有某些共同特征,如都不是基于自己的利益参加诉讼,与案件的处理结果无直接的法律上的利害关系,但也存在着重大的区别:(1)服务对象不同,民事诉讼代理人服务的对象包括原告、被告和第三人,而刑事辩护人服务的对象则是公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人及刑事自诉案件的被告人。(2)诉讼地位不同,民事诉讼代理人只能以被代理人的名义参加诉讼活动,并且要受到代理权限或被代理人意志的制约,而刑事辩护人则以自己的名义参加诉讼,他只根据事实和法律进行辩护,而不受犯罪嫌疑人、被告人的制约,相比较而言,刑事辩护人的独立性更强。(3)诉讼职责不同,民事诉讼代理人的职责在于通过实施一定的诉讼行为,最大限度地维护被代理人的合法权益,刑事辩护人的职责在于通过行使辩护职能,以事实和法律为根据,对犯罪嫌疑人、被告人做出无罪或罪轻的辩护意见。如某甲以故意杀人罪被检察机关提起公诉,他聘请律师乙为其进行无罪辩护,则律师乙即为某甲的刑事辩护人,如果在民事案件中如离婚案件,当事人某甲委托的律师则为民事诉讼代理人。 4、 什么是法定诉讼代理人, 法定诉讼代理人是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人,法定诉讼代理人具有如下特征:(1)法定诉讼代理人的代理权基于法律直接规定而产生,不存在当事人委托授权的问题;(2)代理的对象仅限于无诉讼行为能力人,这类当事人的特点是由于生理上或精神上的原因,不能正确表达自己的意志,不能亲自进行诉讼行为,为了给他们提供法律上的救济和帮助,故设立此制度,对于有诉讼行为能力的人而言,他可以依自己的意志亲自参加诉讼或委托诉讼代理人代为诉讼,而无需法定代理人代为诉讼。(3)法定诉 讼代理人的范围由法律加以特别规定,即只有由无诉讼行为能力人的监护人担任,其他人不得担任。 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第67条规定,无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是其法定代理人,在我国无民事行为能力、限制行为能力人主要为未成年人和精神病人两大类。对于未成年人来讲,其父母是未成年人的监护人,父母没有监护能力的,其祖父母、外祖父母、兄姐以及愿意承担监护责任并经有关组织和单位同意的关系密切的其他亲属、朋友也可以成为监护人,对担任监护人有争议的,由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地居民委员会、村民委员会在近亲属中指定,对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁定。没有上述监护人的,由未成年的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。对于精神病人而言,由其配偶、父母、成年子女、其他近亲属担任监护人,若关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的,也可以担任监护人,对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地居民委员会、村民委员会在近亲属中指定,对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁定。没有上述监护人的,由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 周某(5岁)星期天和祖母去公园玩,在游戏过程中周某将林某(6岁)的眼睛划伤,致使林某的右眼失明,左眼视力下降,林某的父亲林某某要求周家赔偿林某的医疗费、伤残费共计6万元,周某的父亲周某某以周某是未成年人为由拒绝赔偿,无奈林家只好诉至法院,法院依法受理后做出了判决。在本案中原告是林某,其父林某某是林某的法定诉讼代理人,被告是周某,其父周某某是周某的法定诉讼代理人。 5、 在何种情况下,人民法院需要指定法定诉讼代理人, 根据我国民事诉讼法的规定,无诉讼行为能力人的法定诉讼代理人由其监护人担任,民法通则第16条和第17条对监护人的顺序和范围又作了明确规定,因此在一般情况下,不需要人民法院专门指定法定诉讼代理人,但现实生活是纷繁复杂的,在某些特殊情况下,也有可能出现无法定诉讼代理人或对担任法定诉讼代理人有争议的情况,此时为了维护无诉讼行为能力人的合法权益,就需要人民法院指定法定诉讼代理人,这些特殊情况主要包括:(1)无诉讼行为能力人有两个或两个以上的法定代理人,但法定代理人之间相互推诿代理责任;(2)无诉讼行为能力人事先没有监护人,或虽有监护人但不能行使代理权,这时可以由其他有监护资格的人进行协商确定,协商不成的,由人民法院在他们之中指定法定诉讼代理人。 6、 法定诉讼代理人的代理权限有哪些, 法定诉讼代理人不同委托诉讼代理人,其代理权限源于亲权或监护权,其代理权限与监护权的内容基本一致,此种代理属于全权代理,其地位类似于当事人,在诉讼中,法定诉讼代理人享有被代理当事人的全部诉讼权利,包括起诉、反诉、撤诉、变更诉讼请求等,并承担全部的诉讼义务,包括收集、提供证据,交纳诉讼费用等。法定诉讼代理人在诉讼中的意思表示,视为被代理人的意思表示,法定诉讼代理人的诉讼行为与被代理人的诉讼行为具有同等的法律效力。 7、 法定诉讼代理权是如何取得的,在司法实践中,随着诉讼的进行,引起法定诉讼代理人消灭的原因有哪些, 法定诉讼代理权的取得源于亲权或监护权,其取得是依照法律的规定当然取得,无需被代理 人授权,不具备亲权人或监护人身份的人不能成为法定诉讼代理人,在具体的诉讼活动中,法定诉讼代理人在代理诉讼时,须向法院提交有关身份及监护关系证明。如李明今年十岁,读小学三年级,一次在学校玩耍不慎将同学张平的眼睛刺伤,为此花去医药费近五千元,张平的家长向法院提起诉讼,请求赔偿医药费,在本案中,李明为被告人,李明的父亲李军为其法定诉讼代理人。 在司法实践中,随着诉讼的进行,会出现一些特殊情况而引起法定诉讼代理权的消灭,这些特殊情况主要包括:(1)法定诉讼代理人死亡或丧失诉讼行为能力;(2)被代理的当事人死亡;(3)被代理的当事人取得或恢复了诉讼行为能力,如被代理的未成年当事人成年或精神病人痊愈;(4)法定诉讼代理人丧失了对当事人的亲权或监护权,如基于收养或婚姻关系而发生的亲权或监护权,随着婚姻或收养关系的解除而归于消灭。 8、 在何种情况下,人民法院需要为当事人指定诉讼代理人, 指定诉讼代理人,是指在无诉讼行为能力的当事人在没有法定代理人或其法定代理人不能行使代理权的情况下,由法院依职权为该当事人指定的诉讼代理人,指定诉讼代理既不是基于亲权或监护权而发生,也不是基于当事人委托而发生,而是源于受诉法院在特定情况下的临时指定,人民法院根据需要与可能,可以指定律师或其他人担任诉讼代理人,也可以指定其他适当的公民担任诉讼代理人。从审判实践来看,指定诉讼代理人主要适用于以下两种情况:无诉讼行为能力的当事人没有法定代理人,而诉讼又不得不进行;无诉讼行为能力的当事人虽有法定代理人,但其法定代理人不能行使诉讼代理权,又无其他人可作法定代理人的。 9、 什么是委托诉讼代理人, 委托诉讼代理人,是指受当事人、法定代理人、法定代表人或诉讼代表人的委托,代为进行诉讼活动的人。当事人、法定代理人、法定代表人和诉讼代表人,都有权委托代理人,他们委托谁为代理人,只要符合法律规定,可以按照他们的意志自由决定,所以委托代理又称为意定代理。与法定代理相比,委托代理具有如下特点:第一,代理权的产生是基于委托人的意思表示,而非源于法律的直接规定或人民法院的指定;第二,诉讼代理的事项和代量权限一般由委托人自行决定,除法律特别规定的以外,委托人有权自行决定委托代理的事项和代理权限的范围,委托诉讼代理人则必须在授权范围内代理被委托的事项;第三,委托人和受托人都具有诉讼行为能力;第四,委托他人代为诉讼,必须向受诉人民法院提出授权委托书。 10、 授权委托书是怎么回事, 授权委托书是当事人向人民法院声明委托他人代为诉讼的诉讼文书,民事诉讼法第59条规定:“委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。” “授权委托书必须记明委托事项和权限,诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。”“侨居国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明,没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国的华侨团体的证明。” 授权委托书一般只证明代理人有权代为诉讼行为,如果当事人需要代理人在诉讼上代为处分某种实体权利,则要求有当事人的特别授权,所谓特别授权,是指对特定事项授予的特定权限,这是因为委托代理人,只是当事人在诉讼上的权利义务的代为行使者和承担者,而不是实体权利义务的享有者和承担者,因此代理人要处分实体权利,须经当事人特别授权。 11、委托诉讼代理权如何取得,出现哪些情况,则归于消灭, 委托诉讼代理权基于委托人授权而发生,授权委托须以法定的书面方式进行,委托人与受委托人签署“授权委托书”是委托诉讼代理关系成立的标志,授权委托书除列明双方姓名、身份外,最重要的就是列明委托事项、授权范围,授予代理人权限范围里可明确为“一般诉讼代理”,或者是“一般诉讼代理”加上具体项目的“特别授权”,授权委托书除双方留底下外,还必须向受理该案的法院提交,以证明委托诉讼代理人的身份、权限。 委托诉讼代理权因一定情况的出现而归于消灭,如果出现诉讼终结代理人完成代理任务,代理人辞去委托或者被代理人解除委托,诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力的,委托诉讼代理关系终止。 12、哪些人可以担任委托诉讼代理人, 我国民事诉讼法第58条规定:“当事人、法定代理可以委托一至二人作为诉讼代理人。”“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人,经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。” 由此可见,我国可以担任委托诉讼代理人的人员有下列几种:(1)律师,根据我国律师法的规定,律师是指取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员,与其他诉讼代理人相比,律师具有较为丰富的法律知识、诉讼经验,能够较好地维护当事人的合法权益,目前律师已成为诉讼代理人的主体部分;(2)当事人的近亲属,当事人的近亲属包括其配偶、父母、子女、兄弟姐妹等,他们与当事人的关系密切,对案情也比较了解,由他们担任诉讼代理人能更好地维护当事人的合法权益。(3)有关社会团体或当事人单位推荐的人,这是我国代理制度的独特性,有关的社会团体担任诉讼代理人,是以团体推荐的人的名义代理诉讼,以便反映团体的意志,比如妇联可以推荐其工作人员作为某个妇女在诉讼上的代理人,以保护妇女的合法权益,工会可以推荐其工作人员作为某个会员在诉讼上的代理人。(4)经法院许可的其他公民,这是一条弹性规定,我国民事诉讼法对委托诉讼代理人未作特别的限制性规定,除上述人员以外,当事人还可以委托其他公民担任诉讼代理人,但为了避免当事人的利益受到损害,并保障诉讼的顺利进行,其他公民担任诉讼代理人必须经过法院的许可,法院对这类诉讼代理人的知识、能力等进行审查,以确定其是否能担任诉讼代理人。 13、哪些人不能做诉讼代理人, 根据我国民事诉讼法实施意见第68条的规定,无民事行为能力人、限制行为能力人或者可能损害被代理人利益的人,法院认为不宜作为诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。无民事行为能力人和限制行为能力人主要是指未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人,这两类人无诉讼行为能力,因此不能做诉讼代理人。诉讼代理人制度的设立是以维护当事人的合法权益为目的的,对于可能损害被代理人利益的人,也不能做诉讼代理人。还有法院认为不宜作为诉讼代理人的人,这是一条弹性规定,至于哪些人不宜作为诉讼代理人,在司法活动中由法院决定,现实生活是多变复杂的,做此规定符合我国国情。 14、委托诉讼代理人在民事诉讼中的代理权限有哪些, 委托诉讼代理人权限来源于委托人的授权,因此其代理的事项和代理权限的范围都取决于委托人的授权。委托人的授权有一般授权和特别授权两种,一般授权是指委托诉讼代理人完成一般的诉讼行为,这些行为一般不直接涉及委托人实体利益,如调查收集、提供证据,申请回避,提出管辖权异议等,特别授权是指诉讼代理人完成某些重要的、涉及委托人实体利益的诉讼行为,如代理当事人承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等,委托人作特别授权时,必须在授权书上写明具体的事项,若委托人在授权书上仅写明“全权代理”而无具体授权的,应视为一般授权。委托诉讼代理人只能在当事人授权范围内代理进行诉讼活动,其超越代理权限所实施的诉讼行为,除非得到被代理人的事后追认,否则便属于无效诉讼行为,由其自行承担相应的法律后果。 15、委托诉讼代理人在民事诉讼中处于一种什么样的诉讼地位, 在民事诉讼中,委托诉讼代理人是在代理权限范围内实施诉讼活动,其根本目的在于最大限度地维护委托人的合法权益,委托诉讼代理人在诉讼活动中虽然也享有一定的诉讼权利、承担一定的诉讼义务,但该权利义务是从被代理人的权利、义务中派生出来的,委托诉讼代理人只有在授权范围内进行代理活动,才能与被代理人实施的诉讼行为具有同等的法律效力,其行为的法律后果也才能直接归属于被代理人,而且,委托人还可以变更诉讼代理人的代理权限,也可以随时解除委托合同,这就决定了委托诉讼代理人在诉讼过程中没有独立的诉讼地位,不能成为独立的诉讼主体。 但是委托诉讼代理人在诉讼中又具有相对独立性,主要表现在:(1)委托诉讼代理人有权拒绝委托人的无理要求,在必要时可终止诉讼代理关系,尤其是在律师作为诉讼代理人时,还要遵守律师职业道德,以事实为根据,以法律为准绳,维护自己的执业形象和法律尊严;(2)委托诉讼代理人在委托权限内可以独立做出行为,有权决定是否和如何为行为,是否和如何接受他人的行为,从而以自己的思维和行为完成代理事务;(3)委托诉讼代理人除享有委托人授予的权利之外,还享有法律赋予诉讼代理人的固有权利,如民事诉讼法第61条规定,代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料;(4)法院在诉讼过程中,应对委托诉讼代理人实施的诉讼行为,不能通过向被代理人实施予以取代,如法院向被代理人送达开庭传票时,还应向委托诉讼代理人送达开庭通知书,由上述可见,委托诉讼代理人在诉讼过程中又具有相对独立的一面,是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。 16、一般情况下,当事人只要委托诉讼代理人,就有了分身之术,不必亲自出庭。但离婚案件是例外,这又是因为什么, 委托诉讼代理在当事人授权范围内,代理当事人行使诉讼权利,承担诉讼义务,代为诉讼行为,一般情况下,民事案件当事人有代理人的,可以不出庭,这是当事人委托代理人的原因之一,也是法律设立诉讼代理制度的目的所在,但离婚案件是例外,民事诉讼法第62条规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭,确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”这是因为离婚案件涉及身份关系,具有与其他案件不同的特点,在离婚案件中,离婚与否,取决于双方当事人感情是否确已破裂,而感情问题是微妙复杂的,只有在双方当事人均出庭的情况下,才便于审判人员对此做出判断,此外,调解是处理离婚案件的必经程序,离婚或者不离婚,应由双方当事人来决定,不是诉讼代理人所能决定和表达的。 李某和张某系一对夫妻,两人长期感情不和,1999年8月,李某向A市B区人民法院起诉与张某离婚,法院受理此案后,传唤李某与张某按时到法院开庭,开庭当天,李某觉得出庭诉讼有失自己的身份,便委托律师钱某出庭,张某因正住院治病,也委托律师赵某代为出庭,并让赵某带上了一份自己不同意离婚的书面意见和医院出具的住院治疗证明,法院指派审判员王某某审理该案,开庭时,法庭核查出庭人员,发现李某和张某均只委托了律师出庭,因此裁定本案原告不出庭按撤诉处理。在本案中法院的裁定是正确的,因为此案乃是离婚案件,涉及到双方的身份关系,即使有诉讼代理人,也应出庭,因此原告李某不出庭的行为是不符合我国民事诉讼法规定的,而被告张某因住院治疗无法出庭,向人民法院提交了书面意见,这是符合法律规定的,根据我国民事诉讼法的规定,原告经传票传唤,无正当理由不出庭的,法院可以按撤诉处理。 17、律师在民事诉讼中可以代理哪些案件, 根据我国《律师法》的规定,律师是指取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员,与其他诉讼代理人相比,律师具有较为丰富的法律知识、诉讼经验,能够较好地维护当事人的合法权益,目前律师已成为诉讼代理人的主体部分,律师在民事诉讼代理中可以涉及的案件是相当广泛的,凡是属于人民法院受理的民事、经济案件,当事人提出委托的,律师都可以代理进行诉讼,关于代理案件的具体范围是: (1) 民法调整的财产纠纷案件,实践中这类案件较多,可分为涉及财产所有权及与财产所 )民法调整的人身关系案件,如姓名权案件、有权有关的财产权案件,债权债务案件等。(2 名誉权案件、肖像权案件等。(3)民法调整的知识产权案件,如涉及著作权、专利权和商标权的案件。(4)婚姻法和继承法调整的婚姻家庭关系案件,如婚姻身份关系案件、收养关系案件、监护关系案件和继承关系案件。(5)劳动法调整的因劳动管理问题引起的案件,如因履行劳动合同发生争议的案件,因开除和辞退违纪职工发生争议的案件。(6)其他特殊程序的案件,指与财产关系和人身关系有关的其他案件,如选民资格案件、宣告公民失踪和宣告公民死亡案件, 认定财产无主案件以及督促程序和公示催告程序的案件等。 (2) 18、律师在民事诉讼中享有哪些诉讼权利, 律师代理民事诉讼的诉讼权利,包括两个方面一是依法享有的诉讼权利;二是依委托代理关系取得的诉讼权利。依法享有的诉讼权利,主要是指根据我国民事诉讼法的规定,律师基于其特殊身份,参加民事诉讼所享有的权利,在民事诉讼代理活动中,律师享有以下几项法定的诉讼权利,调查收集证据的权利,律师有权向有关单位和个人进行调查、取证、咨询、阅卷,有关单位和个人有责任给予支持;查阅、复制本案有关材料和法律文书的权利;出庭执行职务的诉讼权利;解除或辞去委托关系的权利;法律规定的其他诉讼权利。 依委托代理关系取得的诉讼权利,是指代理律师作为委托诉讼代理人,因被代理人的委托授权而产生诉讼权利,这部分权利本应由当事人享有,但是,由于委托代理而由律师代为行使,委托授权可分为一般授权和特殊授权,如果是一般授权,律师只能按一般代理的内容项目行使诉讼权利,如果是特殊授权,律师除了行使一般的诉讼权利以外,还应按特别授权的内容代为行为诸如和解、提起反诉、上诉和撤诉等权利。 19、律师在民事诉讼中需要承担哪些义务, 律师的诉讼义务,是指律师在民事诉讼活动中,按照法律的规定应认真履行的职责,主要包括以下内容:忠实于法律和事实真相,保护国家、集体和公民的合法权益,认真履行职责、清正廉洁,恪守律师工作纪律和职业道德;应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私;不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人;不得私自接受委托,私自向委托人收取费用,收受委托人的财物;不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益,或者接受对方当事人的权益;不得提供虚假证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据;不得扰乱法庭秩序,干扰诉讼活动的正常进行。 20、在民事诉讼中怎样聘请律师, 在现实生活中,如果当事人遇到民事纠纷,需要以诉讼的手段来解决时,最好聘请律师作为诉讼代理人,因为律师是取得律师执业证书,为社会提供法律服务的专业法律人员,他们具有较为丰富的诉讼经验,懂得如何更好地维护被代理人的合法权益,那么该如何聘请律师呢。首先,当事人要找到一家符合法律规定,正规注册的律师事务所,律师事务所的接待人员与委托人进行一次较为详细的谈话,初步了解案件事实和当事人的请求理由等, 然后再决定是否接受委托,代理律师接受委托,依据法律规定应审查下列内容:委托人的诉讼请求是否合法合理;委托人的诉讼请求有无事实根据和证据材料;纠纷双方当事人有无和好可能;诉讼请求是否符合起诉条件以及诉讼时效是否超过。对于符合法律规定和立案条件的诉讼请求,律师事务所可以立案接收,同时针对具体代理的案件,要由律师事务所与委托人签订委托代理合同,委托人除了与律师事务所签订委托代理合同外,还应当根据法律规定提交授权委托书,授权委托书的法律意义是代理律师向对方当事人、第三人及审判机关证明其具有代理权的资格,授权委托书应一式三份,一份由委托人送交人民法院,一份归律师工作机构存档,一份归代理律师保留,作为参加诉讼活动的根据。 21、律师在接受委托后,还需要进行哪些工作, 律师接受委托后,成为民事诉讼代理人,要为被代理人做好起诉或应诉工作,首先要调查、了解案情,这是代理律师正确履行代理职责、维护被代理人合法权益的首要工作,一般是通过听取被代理方委托人对案情的详细叙述,查阅案件的有关材料,向有关单位和个人进行调查了解,向对方当事人了解情况以及申请法院调查等,在调查了解的同时,律师也要掌握充分可靠的证据,这就需要收集、审查证据,这些工作一般是代理律师要配合被代理人共同承担举证责任,对全部证据材料进行认真的分析研究,以事实为根据,以法律为准绳判断核实证据后,决定当事人的主张是否予以支持。代理律师掌握了案件事实和证据后,如果认为双方当事人无和解可能的,应当就委托人的诉讼请求或答辩的有理部分,撰写起诉状或答辩状。 律师代理民事诉讼的全部工作,都要在法庭审理时表现出来,法庭审理是民事诉讼的最主要阶段,也是律师代理进行诉讼活动的关键环节,根据法庭审理的步骤,律师代理诉讼,应分别做好以下代理工作:第一,决定是否申请回避,如果有事实证明审判人员有法律规定应当回避的情形,代理律师应协助当事人及时申请回避;第二,参加法庭调查,法庭调查是法庭审理的中心阶段,也是律师代理民事诉讼的重要阶段,代理律师的主要任务是,通过实施法律赋予的诉讼权利,协助法庭查明案件事实,分清是非,维护当事人的合法权益,为保证正确解决案件打下基础;第三,进行法庭辩论,法庭辩论是在法庭调查之后,当事人、第三人及其诉讼代理人在审判人员的主持下,就已经调查的事实和证据,各自申述意见,互相辩论, 代理律师在这一阶段应主要做好发表代理词,充分论证自己代理一方当事人诉讼请求的理由,反驳对方当事人的主张和意见,协助法庭查明是非,做出有利于代理方公正判决的工作;第四,参加法庭调解,调解原则是我国民事诉讼的一项基本原则,法庭调解是在审判人员的主持下,当事人双方争议的实体权利和义务,通过平等协商、互谅互让达成协议,对于有希望调解的案件,律师应引导当事人协商,相互谅解或接受法庭提出的调解 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ,达成协议,如代理律师接受调解方案的,应当在委托授权范围之内,调解内容超出了委托授权的,代理律师应与委托代理人商量是否接受;第五,代理上诉,一般情况下,律师代理民事诉讼的委托协议,当一审法院裁判后即告结束,代理律师接到裁判后,应当向当事人解释裁判的内容和意义,就是否上诉等问题向当事人提供咨询意见,如果判决有错误,当事人不服,继续委托代理时,律师在征得被代理人的意见后可以提起上诉。 22、共同诉讼是怎么回事, 共同诉讼是与一对一的原告和被告进行单独诉讼相对应的复数诉讼形式,是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼,这种诉讼形式本质上也是原告与被告间的双方诉讼,只不过其中一方或者双方,人数不是一个,而是两个以上,这是现实生活中复杂法律关系在诉讼中的一种体现,参加共同诉讼的人,称为共同诉讼人,或者是共同原告,或者是共同被告,共同诉讼可分为必要共同诉讼、普通共同诉讼两种。 必要的共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上,且诉讼标的是共同的诉讼,必要共同诉讼人具有共同的权利或义务,因而是不可分之诉,人民法院必须合并审理或判决。如在一次邻里纠纷中,张某及朋友李某将邻居王某打成轻伤,尚不够追究刑事责任, 王某起诉到法院,将张某和李某列为共同被告,要求赔偿医疗费、误工费、精神损害赔偿费等,本案就是一个典型的必要共同诉讼,张某和李某是共同被告,两被告之间的诉讼标的是共同的,权利义务息息相关,对于正确查清事实,确定责任来讲,任何一个被告都不可遗漏。 普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态,按照我国民事诉讼法第53条规定,普通共同诉讼,是指当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的属于同一种类,人民法院认为可以合并审理,并经当事人同意而共同进行的诉讼。普通共同诉讼人之间不存在共同的权利义务关系,它是两个以上同类的诉讼标的合并而引起的诉讼主体的合并,诉讼标的之间具有牵连性,普通共同诉讼是可分之诉,这类诉讼是合并审理还是分开审理,取决于当事人的同意和人民法院的决定,如某一商业广场将自己上百个铺面分别出租给数位个体经营者,其中有五户未能按时交租金,经催交后仍不缴纳,商业广场将这五户个体经营者告上法庭,法院将其合并审理。本案就是一个典型的普通共同诉讼,通常情况下,这五份租赁合同是相互独立的,商业广场应该分别对不同的欠租户提起诉讼,形成五个诉讼,但由于这五个诉讼中的争议实体法律关系是同种类的、考虑到诉讼成本,为了诉讼经济,法院将其合并审理,从而形成普通共同诉讼。 23、什么是代表人诉讼制度, 代表人诉讼也称为集团诉讼,是指具有共同或者同种类法律利益的一方当事人,人数众多所形成的诉讼形态,它是双方诉讼因当事人人数众多的扩大化形态,这种扩大超越了共同诉讼所能容纳的范围,形成自己独有的特点,我我国1991年颁行的民事诉讼法典,总结了80年代以来法院处理群体性纠纷案件的经验,确立了我国群体性诉讼制度,即代表人诉讼制度, 1992年最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见,对该制度进一步做出具体规定。我国的代表人诉讼制度,是以共同诉讼制度为基础,并吸收了诉讼代理制度的机能,以共同诉讼制度为基础,是指诉讼代表人所进行的诉讼应当符合共同诉讼基本条件,如果所代表的当事人不能作为共同诉讼人,也就不能在诉讼中推选代表人代为实施诉讼行为,同时又吸收了诉讼代理制度的机能,使众多诉讼主体的诉讼行为通过诉讼代表人集中实施,扩大了诉讼的容量,避免了因众多当事人直接参与诉讼所带来的诸多问题。 24、共同诉讼制度与诉讼代表人制度有哪些区别, 区别主要表现在以下几个方面:(1)在代表人诉讼中,人数众多一方当事人只要推选出诉讼代表人,即可不必亲自参加诉讼,而共同诉讼人必须亲自参加诉讼;(2)诉讼代表人实施的诉讼行为,除法律规定必须经过被代表的当事人同意才对其有效以外,原则上对当事人全体有效,但共同诉讼人一人的诉讼行为,在必要共同诉讼中,原则上只有经过其他当事人的承认,才对其他当事人生效,在普通共同诉讼中,对其他共同诉讼人不生效。 25、构成代表人诉讼须具备哪些要件, 构成代表人诉讼须具备以下要件:(1)当事人人数众多,我国民事诉讼法将代表人诉讼分为两类,一是人数确定的代表人诉讼,二是人数不确定的代表人诉讼,这两类代表人诉讼的人数下限为10人以上,上限不加限制,人数越多,更能发挥代表人诉讼的功能;(2)众多当事人一方诉讼标的相同或属于同一种类,当事人一方人数众多起诉时确定的,其内部关系可能是必要共同诉讼人的关系,也可能是普通共同诉讼人的关系,当事人一方人数众多起诉时人数不确定的,其内部关系一般是普通共同诉讼人的关系;(3)诉讼请求或抗辩方法相同,多数人推举代表人进行诉讼,除诉讼标的同一或同一种类外,还应当具有相同的诉讼请求或抗辩方法,在多数人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致意见的情况下,依照最高人民法院适用民事诉讼法意见第60条,可由部分当事人推选自己的代表人进行诉讼,人民法院也可以在多数人诉讼中,要求分别选定代表人;(4)代表人合格,合格的诉讼代表人应具备下列条件:必须是他所代表的一方当事人中的一员,具有相应的诉讼行为能力,能够以他的知识和能力维护被代表的全体成员的合法权益。在一般情况下,当事人适格不是诉讼成立要件,但在代表人诉讼中,代表人适格与否关系极大,只有代表人适格,才能代表众多当事人的利益,法院判决才对所代表的众多当事人产生效力。 26、代表人诉讼的程序是怎样的, 在工业化之前,人们之间的经济往来比较简单,很少有涉及同类情况的人数众多的诉讼发生,但在工业化之后,经济活动范围日趋扩大,造成人类对自然界的影响加剧,大工业对环境的损害,环境污染对众多人产生的损害事件层出不穷,在这些领域一旦出现纠纷,一方当事人就可能人数众多,数十人、数百人、成千上万人,屡见不鲜,如某市种子公司销售劣质小麦种子给农户,造成当年颗粒无收,受损害的农户超过1600户,农户向法院起诉要求赔偿损失,该案就是一个典型的代表人诉讼的例子,那么在实践中代表人诉讼的程序是怎样的呢,(1)受理,人民法院受理代表人诉讼,不仅要审查代表人诉讼是否具备一般的起诉要件,还要审查是否符合代表人诉讼的要件,不符合代表人诉讼条件的,裁定不予受理;(2)公告,如果是人数不确定的代表人诉讼,法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间内向人民法院登记,公告主要起送达作用,即通知当事人案件已经开始,同时 通过当事人到人民法院登记,又起着确定人数的作用。公告的方式,可以根据纠纷涉及的范围具体确定,如在法院公告栏张贴公告,或在报纸、电视等媒体上发布,公告的期限,由法院根据具体案件的情况确定,但最少不得少于30日;(3)登记,登记的目的在于确定当事人的人数,以便为诉讼做准备,在公告期内,权利人应当向发布公告的案件管辖法院登记,并证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害,证明不了的,不予登记,但当事人可以另行起诉,由于登记本身并不引起诉讼的发生和诉讼的系属,只表明自己为案件当事人的身份,因此权利人未在公告期内登记的,仅表明他不作为本次诉讼的当事人,对他的实体权利并不会产生不利的影响。(4)代表人的产生及其权利的限制,起诉时人数确定的,由多数人一方推选代表人,推选不出的,由人民法院与之商定,在司法实务中,以所有利害关系人的名义起诉的人,法院审查认可其代表人资格后,代表人诉讼即可成立。起诉时人数不确定的,应由向人民法院登记的权利人推选代表人进行诉讼,推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。为保障群体利益,我国民事诉讼法规定代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,同时规定,代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求,或进行和解,必须经被代表的当事人的同意。 27、人数不确定代表人诉讼的裁判效力如何, 在人数不确定的代表人诉讼中,裁判的效力表现为两个方面:(1)对于已经登记的全体权利人有拘束力;(2)对未参加登记的全体权利人有预决效力,即未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼,人民法院认为其诉讼请求成立的,裁定适用人民法院已做出的判决、裁定,而无需要另行裁判,这即为人数不确定的代表人诉讼的裁判效力的扩张方式,这种扩张方式,是由法院做出裁定适用代表人诉讼判决,即间接地将判决效力扩及于有关的利害关系人。 (二) 刑事诉讼中的代理 1、刑事诉讼是怎么回事, 从文字意义上讲,“诉,告也,讼,争也”指以言词表现的纷争,这种言词纷争的现象,在形式上是两相争执,在内容上是争执的起因及各自的主张和理由,诉讼是讼争的一方或双方将致讼的原因、内容、主张及理由告知、倾述于听讼之人,以求讼的息解活动。在阶级社会中,诉讼是国家司法机关按照统治阶级的意志解决讼争的活动,刑事诉讼是国家专门机关查明犯罪和追究犯罪的活动,在我国刑事诉讼是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法律规定的程序和要求,查证、核实被告人是否实施了犯罪,是否应当受到刑罚以及应当受到何种刑事处罚的活动。刑事诉讼是一种特殊的国家活动,又是一种诉讼活动,所以同其他国家活动相比,有着自己的特点:(1)刑事诉讼必须由法定的专门机关主持进行,其他国家机关无权进行,我国刑事诉讼的专门机关是指公安机关、国家安全机关、人民检察院和人民法院,只有这些机关才能依法分别行使国家的侦查权、检察权和审判权,只有它们才能进行刑事诉讼;(2)刑事诉讼活动必须是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行,因为它是一种诉讼行为,不是一般的行政活动,如果没有当事人和其他诉讼参与人参加,专门机关也就无从主持进行诉讼活动;(3)刑事诉讼活动必须依法进行,即必须严格依照刑事诉讼法规定的程序和方式进行;(4)刑事诉讼活动的内容是解决被告人或犯罪嫌疑人是否犯罪,犯了什么罪,是否应当受到刑事处罚,处以什么样的刑罚的问题,它是贯彻落实国家刑罚权,解决被告人定罪量刑问题的一项特定的国家活动;(5)刑事诉讼是准确、及时、合法地揭露、证实犯罪、依法惩罚犯罪,同时保障无罪的人不受刑事追究以 达到维护社会主义法制,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保障社会主义经济建设顺利进行的目的。 2、什么是刑事诉讼中的代理制度, 刑事诉讼代理是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托,以被代理人名义参加诉讼,进行活动,由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。刑事诉讼代理有如下特征:(1)被代理人的限定性,依照刑事诉讼法第82条规定,被代理人只能是公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人;(2)诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼活动;(3)诉讼代理人只能在代理权限内从事活动,诉讼代理人活动的根据是被代理人的授权行为,被代理人的授权范围即为诉讼代理人的活动范围,代理人超越代理权限,代理终止后进行的诉讼行为。被代理人不承担该行为的法律后果,除非得到被代理人的追认。(4)诉讼代理人进行代理活动产生的法律后果由被代理人承担,代理权限内的代理行为视为本人行为,应由被代理人承担法律后果。 3、刑事诉讼中代理的种类有哪些,确立刑事诉讼代理制度的意义何在, 根据我国刑事诉讼法的规定,我国刑事代理的种类有:(1)公诉案件被害人的代理,即公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属的代理;(2)自诉案件自诉人的代理,即自诉案件自 )附带民事诉讼当事人的代理,即附带民事诉讼原告人和被诉人及其法定代理人的代理;(3 告人及其法定代理人的代理。确立和完善刑事诉讼代理制度对于保障刑事诉讼的顺利进行非常重要,首先,刑事代理有利于及时、准确惩罚犯罪,代理人通过调查取证、分析案情,发表代理意见,可以促使司法机关及时审结案件,准确地惩罚犯罪分子,其次刑事代理有利于保护当事人的合法权益,公安司法机关是代表国家利益惩罚犯罪的机关,不可能将当事人的利益与国家利益等同,而代理人参与诉讼,就可以代理当事人行使诉讼权利,维护当事人的合法权益,再次刑事代理有利于刑事诉讼活动的顺利进行,代理人参加诉讼,帮助当事人行使诉讼权利,可以提高当事人诉讼活动的合法程度,防止因行使诉讼权利不当而延误诉讼,从而保证诉讼活动的顺利进行。 4、刑事辩护人和刑事诉讼代理人有什么区别, 刑事辩护人是指刑事案件中受犯罪嫌疑人、被告人的委托或司法机关的指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人,辩护制度和代理制度作为刑事诉讼的两项基本制度,在表面上具有某些共同特征,最明显的表现在刑事辩护人与代理人都与案件处理后果无法律上的利害关系,他们都不是基于本人利益参加诉讼的。但两者也存在着若干区别:(1)服务对象不同,刑事辩护服务的对象则是公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人及刑事自诉案件的被告人,刑事代理的服务对象是公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人以及附带民事诉讼的当事人;(2)产生根据不同,刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定,而刑事代理人参加诉讼的根据只能是当事人、法定代理人或其近亲属的授权;(3)诉讼地位不同,虽然辩护人与代理人和案件的处理结果都没有法律上的利害关系,但辩护人具有独立的诉讼地位,以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束;而代理人不具有独立的诉讼地位,其权限范围来自于被代理人的授权,是附属于被代理人的,依被代理人的意志从事代理活动;(4)诉讼任务不同,刑事辩 护人承担的是辩护职能,即反驳控方控诉,论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻、应减轻或免除刑事责任,而刑事代理的职责在于维护被代理人的合法权益;(5)刑事辩护人享有的权利是由法律赋予的,不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题,其授权也仅仅在于是使辩护人参加诉讼,而刑事代理人是否参与诉讼,在何权限范围内从事诉讼活动则均需授权决定。 5、在刑事诉讼中,律师代理和其他人代理有何异同, 诉讼代理人的责任是根据事实和法律,维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。无论是律师代还是其他人代理,代理人必须在代理权限范围内进行代理活动,代理人在代理权限范围内的诉讼行为和法律行为与委托人自己的诉讼行为和法律具有同等效力,其法律后果由被代理人承担。 在刑事诉讼代理中,可以委托律师进行代理,也可以委托其他公民代理,律师代理只是刑事诉讼代理中的一种,所谓律师代理,是指律师在刑事诉讼中,接受被代理人的委托以被代理人的名义在代理权限内实施代理行为,可分为公诉案件被害人的代理、自诉案件中自诉人的代理和刑事附带民事诉讼当事人的代理。在委托律师代理中,代理权限是由委托人决定的,代理人参加诉讼时,必须向人民法院提交授权委托书和律师事务所证明律师身份的信函,律师担任诉讼代理人,可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料,其他诉讼代理人经人民法院准许,也可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料,了解案情。 、为什么要聘请律师代理,如何聘请, 6 长期以来,中国的法律文化传统使一般民众认为法即是刑,都有惧讼的心理,且大多数民众不具备系统完善的法律知识,缺乏处理案件的实践经验,而在陷入纠纷时,他们所面对的案件却是异常复杂的,仅凭当事人个人的能力往往难以应付,因此聘请对他们来说应该是很有必要的,因为律师一般具有较为完善系统的法律知识,而且他们以此为业,办理过诸多案件,有着丰富的办案经验,能够帮助当事人很好的完成诉讼,另外在聘请律师时应当注意,一是不要盲目迷信名气,名气大的律师固然的自己的优势,但他们却不一定样样精通,而且对于相对来说比较简单的案件他们不一定会接,即使接了他们的收费也会很高,而那些不太知名的律师虽然名气不是很大,却可能擅长某类案件,而且他们的收费也比较合理,因此聘请律师之前最好先打听一下哪些律师比较可靠、可信。 根据我国律师法的规定,聘请律师一般要履行如下手续:首先与律师事务所签订《委托协议》一式两份,一份委托人自己保留,一份交给律师事务所。然后还要签署《授权委托书》,授权委托书应一式三份,一份由委托人送交人民法院,一份归律师工作机构存档,一份归代理律师保留,作为参加诉讼活动的根据。 7、什么是公诉案件中的代理, 公诉案件中的代理是指诉讼代理人接受公诉案件中被害人、法定代理人或者被害人近亲属的委托,由委托人在法律赋予被害人的诉讼权利范围内,对诉讼代理人进行授权,诉讼代理人在授权范围内,代理参加诉讼,以维护被害人及其近亲属的合法权益。在公诉案件中,被害人属于诉讼参与人的地位,根据刑事诉讼法的规定,被害人的诉讼权利有:在法庭上可以向被告人发问,在法庭上可以向证人质证,法庭调查后,可以发言并参加辩论,由于被告人的 犯罪行为而受到物质损失,有权提起附带民事诉讼,对人民检察院决定免于起诉的案件提起申诉,对人民法院已经发生法律效力的判决或裁定提出申诉,这些权利都可以由诉讼代理人代为行使,公诉案件中被害人诉讼代理人的职责就是以代理人的身份,帮助被害人去行使法律赋予的上述各项权利,从而维护被害人的合法权益。 8、在哪些情形下,公诉案件委托诉讼代理人是非常必要的, 根据我国刑事诉讼法第40条的规定,公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人,人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属有权委托诉讼代理人。公诉案件代理人参与刑事诉讼的时间最早为案件移送审查起诉之日,可被委托的代理人的人数不超过2人,可以接受委托担任代理人的有律师、人民团体或者被害人所在单位推荐的人,被害人的监护人、亲友。 一般说来,任何公诉案件的被害人都有权委托代理人代理诉讼,但根据司法实践在下列情况下则是非常必要的:(1)无公诉人出庭支持公诉;(2)被害人不能出庭或不便出庭,主要是指被害人重伤、死亡或者某些案件涉及到被害人的个人隐私,被害人无法出庭,在这种情况下,被害人为了维护自己的合法权益,就需要委托代理人参加诉讼;(3)被害人对公诉持有异议的案件,有的公诉案件,被害人与检察机关的意见不一致,在这种情况下,公诉人员在向法庭起诉时,不能充分表达被害人的意志,被害人有必要委托代理人代理诉讼,以充分表 )由自诉转为公诉的案件,司法实践中,由于对案件认识的深达和提出自己的诉讼请求;(4 化,案件的性质可能会发生较大的变化,原来属于自诉范畴的案件,有可能转为公诉案件,在这种情况下,原自诉案件的被害人,就变成了公诉案件的被害人,由于公诉案件和自诉案件的差异较大,为维护被害人的合法权益,需要委托代理人代理诉讼;(5)被害人认为需要特别维护其某些具体的合法权益的。 9、什么是自诉案件, 自诉是公诉的对称,指被害人或者其法定代理人、近亲属为追究被告人的刑事责任,向人民法院提起诉讼,由人民法院直接受理的案件。根据刑事诉讼法第170条规定,自诉案件包括下列案件:(1)告诉才处理的案件,指被害人或者其法定代理人告诉才处理,如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉,包括刑法第246条规定的侮辱、诽谤案,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外;刑法第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案;刑法第260条第1款规定的虐待案以及刑法第270条规定的侵占案;(2)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利应当依法追究刑事责任,而公安机关、人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。 王某(女)和李某(男)系某国有纺织厂职工,并在工作中确立了恋爱关系,但正当他们准备结婚时,李某之父以王某家庭背景不好为由坚决反对这桩婚事,并进行了粗暴的干涉,2001年3月9日,李父到学校找李某,正好遇到王某和李某在一起,不由怒火中烧,当场对王某进行谩骂,并拳打脚踢,同年5月27日,李父仍不甘心手持剪刀闯入王某宿舍,剪断王某的辫子,对其进行凌辱,王某不堪受辱,欲跳楼自尽,幸被闻讯赶来的其他老师拦住,事发后,王某和李某仍不改初衷,准备结婚,李父不思悔改,还经常打骂王某和李某,后王某忍无可忍,以暴力干涉婚姻自由罪向所在地的人民法院起诉,要求追究李父的刑事责任,人民 法院受理了此案并依法做出了判决,此案就是一起典型的自诉案件,李父暴力干涉李某的婚姻自由,且性质严重,属于我国刑法规定的告诉才处理的案件,因而属于自诉案件。 10、自诉案件与公诉案件相比较具有哪些独特的地方, 自诉案件的起诉权由受害公民自己行使,受害公民有权决定是否对加害人提起诉讼;自诉案件由人民法院直接受理和审判,无需经过侦查和提起公诉的诉讼程序;除法律另行有规定外,人民法院对自诉案件可以进行调解;自诉人在案件判决宣告之前可以同被告人自行和解或撤回自诉;被告人在诉讼过程中可以提起反诉。 11、什么是自诉案件中的代理, 自诉案件的代理与公诉案件相比有哪些特点, 自诉案件中的代理,是指在自诉案件中,诉讼代理人接受自诉人的委托,在委托人授权范围内,代理参加诉讼,以维护自诉人合法权益的诉讼代理制度。自诉人应与诉讼代理人签订委托代理合同,载明代理事项、代理权限、代理期间等重大事项,代理权限中应特别注明代理人有和解权、撤诉权、如没有特别写明的,应视为诉讼代理人无上述权利。 自诉案件的代理与公诉案件的代理相比有以下特点:(1)自诉案件的自诉人及其法定代理人在委托诉讼代理人的时间方面不受任何限制,即有权随时委托诉讼代理人,如果自诉人没有委托代理人,人民法院在决定受理自诉案件之日起3日以内,应当告知自诉人及其法定代理 )自诉案件的代理人享有更多的诉讼权利,他们除人有权委托1至2人担任诉讼代理人;(2 了享有公诉案件代理人的所有诉讼权利以外,还享有下列诉讼权利:有权申请审判人员、书记员、翻译人员或鉴定人回避,在人民法院宣判前,在授权条件下有权同被告人和解或撤回起诉,如果不服地方各级人民法院的第一审判决或裁定,有权在法定期限内提出上诉。 12、自诉案件中的诉讼代理人享有哪些诉讼权利,需承担哪些诉讼义务, 诉讼代理人在接受委托后,就可以开始工作,参与诉讼,行使下列职权:提起刑事诉讼;在提起刑事诉讼的同时提起附带民事诉讼;申请审判人员、书记员、鉴定人员、翻译人员回避;出席法庭审判,参加法庭调查和辩论,申请人民法院调取新的证据,传唤新的证人,申请重新鉴定和勘验;在案件审理过程中,请求调解或与被告人自行和解;在判决宣告以前撤诉;阅读或听取审判笔录,并有权请求补充或改正;如不服地方各级人民法院的第一审判决和裁定,可以提出上诉,对已经发生法律效力的判决或裁定确有错误的,可以提出申诉。 自诉案件的代理人在享有一定诉讼权利的同时,也需为诉讼的顺利进行承担以下义务:(1)按时出庭,法律规定如自诉人经两次合法传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,按撤诉处理,所以诉讼代理人在接受委托后就要尽职尽责,承担按时出庭的义务;(2)积极收取证据,在法庭上积极举证的义务,自诉案件的证明责任由自诉人承担,如果自诉人提不出有力的证据来支持自己的主张,就要承担对自己不利的后果,或者被裁定驳回,或者败诉,所以诉讼代理人要承担积极举证的义务,对证据给予充分的重视。 13、什么是附带民事诉讼, 附带民事诉讼,也称刑事附带民事诉讼,是指司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑 事责任的同时,解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动,由于这种损害赔偿的诉讼请求是在刑事诉讼中提起的,又是在刑事诉讼中附带解决的,因此称作附带民事诉讼,附带民事诉讼是由犯罪行为引起的,是在刑事诉讼过程中提起并且同刑事案件一并解决的,其成立与解决都依附于刑事诉讼,和刑事诉讼紧密联系,不可分割,是一种依附于刑事诉讼的特殊的民事诉讼。 附带民事诉讼的性质首先是一种民事诉讼,也就是说,这种诉讼活动所要解决的问题性质,是民事损害赔偿,在实体法上应当受民事法律规范的调整,在程序上除刑事诉讼法有特殊规定的以外,应当适用民事诉讼法的规定,但它又是一种特殊的民事诉讼,这种要求损害赔偿的诉讼是上被告人的犯罪行为所引起的,被告人所实施的危害社会的行为,在刑法上构成犯罪,应当追究刑事责任,这两种责任在性质上不同,却根源于被告人的同一违法行为,附带民事诉讼的成立必须具备以下条件:以刑事诉讼的存在为前提;必须是犯罪行为给被害人造成了物质损失;被害人的物质损失必须是被告人的犯罪行为直接造成的;附带民事诉讼必须是在刑事诉讼过程中提起的。实行这一制度具有重要的意义,有利于全面保护国家、集体和个人的财产;有利于惩戒、教育、改造犯罪人,从而有利于预防和减少犯罪;有利于法院的审判工作,节约诉讼成本,提高诉讼效率。 被告人张某于2002年3月9日晚,趁邻居李某家没人之际,撬门而入,将李某家洗劫一空,盗窃现金五万余元,金项链一条,戒指三个,还有其他财物若干,案发以后,张某被A区公安局依法逮捕,并由A区人民检察院向A区人民法院提起公诉,并于2002年6月7日公开审理了此案,在案件审理过程中,被害人李某提起了刑事附带民事诉讼,并委托律师赵某为其诉讼代理人,法院在审理以后做出了一审判决,依法追究被告人张某的刑事责任,并对附带民事部分做出了处理。在本案中,被告人张某的盗窃行为数额较大,依法应当追究刑事责任,同时张某的行为侵犯了李某合法的财产所有权,遭受物质损失,因此李某提起附带民事诉讼,要求损害赔偿的行为是完全正确的。 14、哪些人有权委托附带民事诉讼代理人, 在我国,刑事附带民事诉讼的原告人和被告人均有权委托诉讼代理人代理他们参加诉讼。值得注意的是,刑事附带民事诉讼的原告人和被告人在实践中往往不限于刑事案件的被害人和被告人。 附带民事诉讼的原告人是指在刑事诉讼进行过程中,向人民法院提起附带民事诉讼,要求被告人赔偿因其犯罪行为而遭受物质损失的人。根据刑事诉讼法、民事诉讼法和有关司法解释的规定,可以作为附带民事诉讼原告人的包括:(1)被害人,包括因被告人犯罪行为而遭受物质损失的一切公民、法人和其他公民;(2)已死亡被害人的近亲属,刑事案件中被害人的死亡的场合下,被害人的近亲属可以代为提起附带民事诉讼,根据刑事诉讼法的规定,近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。被害人的近亲属与被害人之间具有血缘关系或婚姻关系,而且是被害人的法定继承人,依法享有继承被害人财产的权利,因此在被害人死亡的情况下,近亲属为了挽回所受到的经济损失,有权向人民法院提起附带民事诉讼,请求得到赔偿。(3)无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人,被害人是未成年人,精神病患者等无行为能力或者限制行为能力的场合下,由于其个人能力所限,仅靠自己的力量是难以维护其合法权益的,因而法律规定,他们的法定代理人或者监护人可以代为提起民事诉讼;(4)人民检察院,如果是国家财产、集体财产遭受损失,受损失的单位没有提起附 带民事诉讼,此时,人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的,人民法院应当受理;(5)在保险人根据投保人的申请预先支付了保险赔偿金时,保险人可以成为附带民事诉讼诉原告人。 附带民事诉讼的被告人是指对犯罪行为造成的物质损失依法负有赔偿责任,而被附带民事诉讼的原告人起诉要求赔偿经济损失的人。根据刑事诉讼法以及最高人民法院的关于执行刑事 )诉讼法若干问题的解释,附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的被告人包括以下几类情形:(1刑事被告人及没有被追究刑事责任的其他共同致害人,附带民事诉讼的被告人通常就是刑事诉讼的被告人,即可能实施了犯罪行为、依法被追究刑事责任的人,这里的刑事被告人不仅是指那些被定罪量刑、被追究了刑事责任的人,而且也包括没有被追究刑事责任的其他共同致害人,其他共同致害人由于行为轻微或其他法律规定的原因,虽然没有被追究刑事责任,但是其致害行为造成物质损失的,仍然负有赔偿责任,应当成为附带民事诉讼的被告人;(2)未成年人、精神病人的法定代理人或者监护人;未成年人、精神病人的法定代理人或者监护人承担法律规定的监护义务,其特定的法律地位决定其应当尽到监护职责,所以当未成年人或者精神病人实施危害行为给被害人造成物质损失时,法定代理人或者监护人应当作为附带民事诉讼的被告人,承担赔偿责任;(3)已被执行死刑的罪犯的遗产继承人,刑事被告人被判处死刑并且已尼被执行死刑的情况下,附带民事诉讼的被告人应当是已被执行死刑的罪犯的遗产继承人,遗产继承人本人虽然没有实施犯罪行为,也不承担刑事责任,但其既然继承了犯罪人的财产,就意味着也要承担犯罪人应当承担的刑事责任;(4)共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人,根据刑事诉讼法第15条的规定,犯罪嫌疑人、被告人死亡的,不追究刑事责任,但是其犯罪行为给被害人造成的物质损失,仍然需要赔偿,刑事被告人本人虽然死亡无法承担赔偿责任,但其遗产继承人继承了刑事被告人的遗产,根据法律规定自然应当承担的赔偿责任,因而是附带民事诉讼的被告人;(5)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人,除了上述几类应当依法负有赔偿责任的人以外,其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人,也负有赔偿责任。另外,附带民事诉讼的成年被告人应当承担赔偿责任的,如果其近亲属自愿代为承担的,司法机关应当准许,其近亲属可以承担民事赔偿责任。 15、什么是附带民事诉讼代理人,附带民事诉讼代理人享有哪些权利, 附带民事诉讼代理人是指在附带民事诉讼中,接受原告或被告的委托,在授权范围内,维护原被告合法权益的诉讼代理人。 附带民事诉讼代理人的诉讼权利来自于刑事附带民事诉讼当事人享有的诉讼权利及他们的授权,诉讼代理人完成某些重要的、涉及委托人实体利益的诉讼行为,如代理当事人承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等,仍需做特别授权,在特别授权的情况下,代理人主要有以下诉讼权利:(1)原告方代理人有权在刑事诉讼过程中,以口头或书面的方式提起诉讼;(2)对于审判人员、检察人员、侦查人员以及鉴定人员、翻译人员、书记员有刑事诉讼法规定的情形的,有权申请他们回避;对驳回回避申请的决定,有权申请复议一次;(3)原告方代理人有权申请诉讼保全或先行给付;(4)要求民事诉讼同刑事案件一并审判,及时处理;(5)参加法庭调查;(6)参加法庭辩论;(7)可以要求人民法院进行调解,也可以自行和解;(8)可以撤诉,也可以提起反诉;(9)对地方各级人民法院做出的一审判决不服的,可以对附带民事诉讼部分向上级人民法院提起上诉;(10)对已发生法律效力的判决、裁定,向人民法院或人民检察院提起申诉等。 (一) 行政诉讼中的代理 1、什么是行政诉讼, 行政诉讼用通俗的话讲就是“民告官”的活动,是“官”民之讼,指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后,依法向人民法院提起诉讼,人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以做出裁判的一种活动。行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼同属司法诉讼活动,但有着自身独特的特点:(1)行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动,是发生纠纷的行政相对人一方或多方,请求与纠纷各方没有利害关系的国家机关,按照能确保公正的程序解决纠纷的一种活动;(2)行政诉讼的原告只能是行政相对人,即认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己合法权益的公民、法人和其他组织。其只要认为自己的权利受到行政机关行为的侵害就可以提起诉讼,至于是否实际上受到侵害须经法院审理后才能确定;(3)行政诉讼的被告只能是做出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。 刘红和李杰是邻居,在一次宅基地纠纷中,刘红将李杰打伤,李杰向公安机关报案,刘红因此受到公安机关的处罚,公安局鉴定李杰为轻微伤,李杰认为自己重伤,以公安局对刘红处罚过轻为由向法院提起行政诉讼,人民法院在诉讼期间对李杰的伤势进行重新鉴定,结论为轻伤,人民法院认为行政处罚显失公正,遂做出了变更公安局对刘红的处罚决定的判决。本案即是一行政诉讼案件,李杰不服公安机关的行政处罚决定,因此向法院提起行政诉讼。 2、我国行政诉讼的受案范围有哪些,(即哪些案件可以提起行政诉讼,哪些案件不可以提起行政诉讼,) 行政诉讼受案范围,是指人民法院受理行政诉讼案件的范围,这一范围同时决定着司法机关对行政主体行为的监督范围,决定着受到行政主体侵害的公民、法人和其他组织诉讼的范围,也决定着行政终局裁决权的范围。 我国现行行政诉讼法有关行政诉讼受案范围的规定由三个部分组成:一是对受案范围的总体划定,《行政诉讼法》第2条:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”二是对受案范围的正面列举,《行政诉讼法》第11条规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(七)认为行政机关违法要求履行义务的;(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的,除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定外可以提起诉讼的其他行政案件。三是对不可诉行为的排除。《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工 作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 3、什么是行政诉讼代理人, 诉讼代理是诉讼法为维护当事人的合法权益,保证诉讼正常进行而设置的一种法律制度。代理人代理的是诉讼法律行为,产生诉讼上的法律后果,其目的是协助当事人实现诉讼权利和履行诉讼义务。所谓行政诉讼代理人,是指在行政诉讼中,依法律规定,或由法院指定,或受当事人委托,以当事人的名义,在代理权限范围内为当事人进行诉讼活动,但其诉讼法律后果由当事人承受的人。依据行政诉讼法的规定,按照代理权限产生的根据不同,可以将行政诉讼代理人分为:法定代理人和委托代理人。 法定代理人,是指根据法律的规定,代替无诉讼行为能力的公民进行行政诉讼活动的人。行政诉讼上的法定代理,是为无诉讼行为能力的当事人而设立的一种代理制度,行政诉讼中的法定代理人只适用于代理未成年人、精神病人等无诉讼行为能力的原告或第三人的个人进行的诉讼。代理权的产生和代理权限的范围必须是基于法律的明确规定,法定代理人所代理的被代理人,是没有诉讼行为能力的自然人,法定代理不仅是一种权利而且是一种义务,一般都是对被代理人负有保护和监督责任监护人,法定代理人和被代理人之间存在着亲权或监护关系。 委托代理人是指基于被代理人的委托授权而发生的代理,委托代理人是受当事例 或法定代理人的委托而代为进行诉讼行为的人。《行政诉讼法》第29条规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人代为诉讼,律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或所在单位推荐的人,或者经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。”由此可见,《行政诉讼法》规定的诉讼代理人的范围十分广泛,这为当事人、法定代理人委托诉讼代理人提供了极大的便利,同时还对委托的人数作了规定,这种规定的目的是为了保障当事人充分行使诉权和保证行政诉讼的顺利进行,在委托代理中,当事人、法定代理人委托他人代为诉讼,必须向受诉人民法院提交授权委托书,授权委托书应当记明委托事项和权限范围,公民在特殊情况下,无法书面委托的,也可以口头委托,口头委托的,人民法院应加以核实。 4、律师在代理行政诉讼中的地位如何, 行政诉讼中,一般被告都是某一国家行政机关,原告则是公民、法人或非法人组织,明确律师在行政诉讼中的地位,是保证律师顺利参与行政诉讼活动的前提条件,在行政诉讼中,律师作为诉讼代理人的地位,主要表现在:第一,代理律师是以自己独立的身份参加行政诉讼,虽然是应聘代理诉讼活动,维护被代理人的合法权益,但不受被代理人或其他任何人的意志左右,只是根据案件的客观事实和国家法律提出有利于被代理人的代理意见,这点与律师代理民事案件要受代理权限的制约不同,具有明显的独立诉讼地位;第二,因为行政诉讼不采用调解的方式,所以代理律师就没有代理参加调解的权利,律师作为代理人,在行政诉讼活动中,只能对被代理人的行为是否违法,处理是否合法发表代理意见,以事实和法律,提请法院做出公正裁决,从而维护当事人的合法权益。目前律师在行政诉讼中的地位主要有两个方面的问题:(1)在立法上,目前法律对于律师在行政诉讼中的地位的规定很不完善,《行政诉讼法》第9条、第29条、第30条虽然对我国律师参与行政诉讼时的地位作了一些规定,赋予了律师在行政诉讼活动中一定的法律地位,律师在行政诉讼中是受当事人委托而为其代理诉讼的委托代理人,具有相对独立的诉讼主体资格,但是,行政诉讼立法中对律师的地位 问题的规定还不详尽,有许多问题有待研究。另外,在我国律师立法中对律师的业务范围的规定也显得过于狭窄,不适应行政诉讼法实施的需要;(2)在司法实践中,不重视律师地位的现象更是较普遍地存在,有些地方还相当严重,并且律师本身参与行政诉讼的畏难情绪也较大,这些都必然影响到律师在行政诉讼中作用的充分发挥。 5、律师代理行政诉讼案件有什么样的特点, 律师代理行政诉讼案件的特点有:(1)行政诉讼纠纷具有单向性,行政诉讼的双方当事人中,一方是有行政权力的国家行政机关,而另一方往往是国家行政机关行使管理权的对象,因此纠纷双方的地位是平等的,具有管理、处罚的单向性,律师代理时应向当事人阐明我国“法律面前人人平等”的含义。(2)代理开展工作的内容和程序上的独特性,律师代理行政诉讼首先要弄清案件的事实,查清被代理人实施过何种行为,这种行为是否违法,该负何种法律责任,其次要对行政机关的处罚决定进行审查,最后还要审核被代理起诉的事实是否清楚,证据是否充分,理由是否正当,完成这些工作后,才可以决定是否代理诉讼以及代理时提出的代理意见;(3)处理行政诉讼案件的法律依据的广泛性,行政诉讼案件的处理依据,大都是行政性法规,随着我国依法治国进程的推进,这方面的法规会越来越多,律师要代理好行政诉讼案件,必须要具备扎实的法律基础,掌握丰富的行政法律知识,才能维护好当事人的合法权益;(4)行政诉讼具有国家赔偿性,行政诉讼的结果,有的涉及行政赔偿,行政赔偿主要是国家赔偿,赔偿经费一般直接由国家财政拨出。 6、律师代理行政诉讼案件在程序上与代理民事诉讼案件、刑事诉讼案件有什么区别, 律师在代理行政诉讼案件时,应当注意与民事诉讼、刑事诉讼案件在程序上的区别,如按照有关法律规定有些案件应当先向行政机关申请复议,对复议不服才能向人民法院起诉,这些案件要经过行政复议的前置程序,律师在代理行政诉讼时,必须依法审查有否先进行复议的规定,然后才能按法定程序办案,此外,在行政诉讼中,对于法律没有规定的适用民事诉讼法的规定,代理律师还应注意诉讼程序上的不同点。如做出具体行政行为的被告承担举证责任,人民法院审理行政案件不适用调解,人民法院审理行政案件不适用简易程序,对行政诉讼案件的被告不适用拘传;人民法院有一定限度的变更权,“对行政处罚显失公平的,可以判决变更,在行政诉讼期间,除有特殊情况外,一般不停止具体行政行为的执行等。 夫妻间代理的问题 问:夫妻一方向第三人借款,未向第三人表明是夫妻共同借的还是自己借的,也未表明将来由谁来还。实际中借款用于给自己19岁的孩子安排工作。1、这笔借款应由谁来偿还, 2、给孩子安排工作属于为抚养或是为共同生活的范筹吗, 请老师解惑~ 答:这笔借款应当由夫妻双方共同偿还。我国的婚姻法司法解释实际承认了日常家事代理权,即夫妻双方互为代理人。由于夫妻在家庭生活中关系密切,日常事务又非常繁琐,赋予夫妻相互日常家事代理权,可以扩张夫妻双方意思自治能力,方便经济交往。同时由于夫妻对一方作出的处理负连带责任,对第三人来说也是公平的。这是商品经济时代保护交易安全的需要。 重要的财产事务的处理夫妻双方应当协商一致,如果是单方擅自做出的决定,另一方可以否认。但是考虑到保护善意第三人也很重要,在婚姻权利与交易安全中司法解释做出权衡,隐含的意思是保护善意第三人的程度要高于保护夫妻对共同财产的处理权。同时婚姻法 规定:“夫妻可约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的,也可约定债务各自承担。此时,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方的财产清偿。第三人不知道该约定的,如属夫妻共同生活所负的债务,第三人有权要求夫妻应当共同偿还”。 同时,应当认为给孩子安排工作属于抚养子女所负的债务。父母对于未成年人子女的抚养,是一种无条件的抚养,除法律另有规定的外,任何时候都不能被免除,即使父母已经离婚,对未成年子女仍应依法抚养。父母对成年子女的抚养是一种有条件的法定义务,如果成年子女没有劳动能力或者不能维持生活,父母也要根据需要和可能,对其负担生活费用或者给予一定的经济帮助。作为父母抚养未成年子女的例外,是已满16周岁不满18周岁的未成年人,已经参加社会工作,有独立的经济来源,并具有独立生活能力的,可作为免除父母抚养责任的一种特殊情形。文案 编辑词条 B 添加义项 ? 文案,原指放书的桌子,后来指在桌子上写字的人。现在指的是公司或企业中从事文字工作的职位,就是以文字来表现已经制定的创意策略。文案它不同于设计师用画面或其他手段的表现手法,它是一个与广告创意先后相继的表现的过程、发展的过程、深化的过程, 多存在于广告公司,企业宣传,新闻策划等。 基本信息 中文名称 文案 外文名称 Copy 目录 1发展历程 2主要工作 3分类构成 4基本要求 5工作范围 6文案写法 7实际应用 折叠编辑本段发展历程 汉字"文案"(wén àn)是指古代官衙中掌管档案、负责起草文书的幕友,亦指官署中的公文、书信等;在现代,文案的称呼主要用在商业领域,其意义与中国古代所说的文案是有区别的。 在中国古代,文案亦作" 文按 "。公文案卷。《北堂书钞》卷六八引《汉杂事》:"先是公府掾多不视事,但以文案为务。"《晋书?桓温传》:"机务不可停废,常行文按宜为限日。" 唐戴叔伦《答崔载华》诗:"文案日成堆,愁眉拽不开。"《资治通鉴?晋孝武帝太元十四年》:"诸曹皆得良吏以掌文按。"《花月痕》第五一回:" 荷生 觉得自己是替他掌文案。" 旧时衙门里草拟文牍、掌管档案的幕僚,其地位比一般属吏高。《老残游记》第四回:"像你老这样抚台央出文案老爷来请进去谈谈,这面子有多大!"夏衍《秋瑾传》序幕:"将这 阮财富 带回衙门去,要文案给他补一份状子。" 文案音译 文案英文:copywriter、copy、copywriting 文案拼音:wén àn 现代文案的概念: 文案来源于广告行业,是"广告文案"的简称,由copy writer翻译而来。多指以语辞进行广告信息内容表现的形式,有广义和狭义之分,广义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写和对广告形象的选择搭配;狭义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写。 在中国,由于各个行业发展都相对不够成熟,人员素质也参差不齐,这使得"文案"的概念常常被错误引用和理解。最典型的就是把文案等同于"策划",其实这是两种差别很大,有着本质区别的工作。只是由于文案人员常常需要和策划人员、设计人员配合工作,且策划人员也需要撰写一些方案,这使得很多人误认为文案和策划就是一回事,甚至常常把策划与文案的工作会混淆在一起(这也和发源于中国的"策划学"发展不够成熟有关)。 广告文案 广告文案 很多企业中,都有了的专职的文案人员,只有当需要搞一些大型推广活动、做商业策划案、写可行性分析报告等需求量大的项目时,才需要对外寻求合作。以往一般企业都会找广告、文化传媒等公司合作。这些公司一般都有专业的文案、设计团队,经验也相对丰富,但因为业务量大,范围广泛,在针对性方面会较为薄 弱。随着社会经济不断发展,对专业文案的要求更加严格,逐渐衍生了一些专注于文字服务的文案策划公司。这类企业发展速度很快,大多数都是从工作室形式转型而来,也有从文化传播机构独立出来的。 随着中国广告业二十余年的迅猛发展,广告公司的经营范围,操作流程,工作方式都在变化,文案的角色由无闻转为配角,现正昂首阔步走向台面,成为主角,从前一则广告多是由设计出计划,再配图之后,文案轮为完稿,一则广告的计划多是由文案与美工共同完成,然后各自分工。说起文案的地位,日本是从1992年意识到文案的重要性,台湾是1998年。2002年,大陆的一些中大型广告公司的老总几乎都在垂叹,好的文案太少了。好的文案往往愿意扎堆,从全国形式来看,这股潜规则正逐渐由华南广告重镇广州向华东中心上海转移。 折叠编辑本段主要工作 撰写报纸广告、杂志广告、海报; 撰写企业样本、品牌样本、产品目录; 撰写日常宣传文案白领一族 文案白领一族 单页、各类宣传小册子; 撰写DM直邮广告,包括信封、邮件正文; 撰写电视广告脚本,包括分镜头、旁白、字幕; 撰写电视专题片脚本; 撰写电视广告的拍摄清单; 撰写广播广告; 将海外版广告文案作 汉化(翻译); 撰写广告歌词,或汉化(翻译)外文歌词; 撰写各种形式的网络广告; 为网站栏目命名; 撰写网站内部文案; 撰写手机短信广告; 撰写各类广告作品的创 意阐述; 撰写广告口号; 撰写产品包装文案,包括:品牌名、使用说明、产品成分等; 为产品或品牌命名,并作创意阐述; 为路演或活动命名,并作创意阐述; 撰写活动请柬及活动现场宣传品上的文字; 为各种礼品命名,并作创意阐述; 为专卖店命名,并作创意阐述; 撰写商店的橱窗或店内POP物料文案; 撰写软文、新闻式、故事式、评论式; 撰写策划书,或协助策划人员优化、润色方案文字; 协助客户企业内刊的编辑,提供主题方向,审核文字。 不同的环境对文案撰稿人有着不同的锤炼和要求。 折叠编辑本段分类构成 从现有的文案分类有很多种,按照4A标准,一般有四类:助理文案(ACW), 文案(CW策划文案 策划文案 ),高级文案(ACW),资深文案(SCW),其中稍微要区别的是高级文案与资深文案,前者要求的是文案的撰写能力,而后者不仅仅是文案的撰写能力还包括做文案的年资。有些4A公司设有文案主任(CE)一职,大体上与文案职责类似,有时候负责专项。另外有些个别公司还配有首席文案的职位(CCW),文案功力凤毛麟角,虽不具领导才能,但有的首席文案拿的工资却比创意总监还要高。大部分国内广告公司文案的种类繁杂,有房地产文案、创意文案、企划文案、品牌文案等。 文案是由标题、副标题、广告正文、广告口号组成的。它是广告内容的文字化表现。在广告设计中,文案与图案图形同等重要,图形具有前期的冲击力,广告文案具有较深的影响力。 广告标题:它是广告文案的主题,往往也是广告内容的诉求重点。它的作用在于吸引人们对广告的注目,留下印象,引起人们对广告的兴趣。只有当受众对标语产生兴趣时, 才会阅读正文。广告标语的设计形式有:情报式,问答式、祈使式、新闻式、口号式、暗示式、提醒式等。广告标语撰写时要语言简明扼要,易懂易记,传递清楚,新颖个性,句 子中的文字数量一般掌握在12个字以内为宜。 广告副标题:它是广告方案的补充部分,有一个点睛的作用。主要表现在对标题的补充及让人感觉,前面的不懂,在这里全部让人了解。 广告正文:广告正文是对产品及服务,以客观的事实、具体的说明,来增加消费者的了解与认识,以理服人。广告正文撰写使内容要实事求是,通俗易懂。不论采用何种 题材式样,都要抓住主要的信息来叙述,言简易明。 广告口号:口号是战略性的语言,目的是经过反复和相同的表现,以便名域其他企业精神的不同,使消费者掌握商品或服务的个性。这以成为推广商品不可或缺的要素。广告 口号常有的形式:联想式、比喻式、许诺式、推理式、赞扬式、命令式。广告口号的撰写要注意简洁明了、语言明确、独创有趣、便于记忆、易读上口。 所谓广告文案是以语辞进行广告信息内容表现的形式。广告文案有广义和狭义之分,广义的广告文案就是指通过广告语言、形象和其他因素,对既定的广告主题、广告创意所 进行的具体表现。狭义的广告文案则指表现广告信息的言语与文字构成。广义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写和对广告形象的选择搭配;狭义的广告文案包括标题、正文 、口号的撰写。 折叠编辑本段基本要求 1)准确规范、点明主题 准确规范是文案中最基本的要求。要实现对广告主题和广告创意的有效表现和对广告信息的广告文案 广告文案 有效传播,首先要求广告文案中语言表达规范完整,避免语法错误或表达残缺。其次,广告文案中所使用的语言要准确无误,避免产生歧义或误解。第三,广告文案中的语言要符合语 言表达习惯,不可生搬硬套,自己创造众所不知的词汇。第四,广告文案中的语言要尽量通俗化、大众化,避免使用冷僻以及过于专业化的词语。 2)简明精炼、言简意赅 文案在文字语言的使用上,要简明扼要、精练概括。首先,要以尽可能少的语言和文字表达出广告产品的精髓,实现有效的广告信息传播。其次,简明精练的广告文案有助于吸引广告受众的注意力和迅速记忆下广告内容。第三, 要尽量使用简短的句子,以防止受众因繁长语句所带来的反感。 3)生动形象、表明创意 文案中的生动形象能够吸引受众的注意,激发他们的兴趣。国外研究资料表明:文字、图像能引起人们注意的百分比分别文字是35%, 图像是65%,文案创作时采用生动活泼、新颖独特的语言的同时,附助以一定的图像来配合。 4)优美流畅、上口易记 文案是广告的整体构思,对于由其中诉之于听觉的广告语言,要注意优美、流畅和动听,使其易识别、易记忆和易传播,从而突出广告定位,很好地表现广告主题和广告创意,产生良好的广告效果。同时,也要避免过分追求语言和音韵美,而忽视广告主题,生搬硬套,牵强附会,因文害意。 折叠编辑本段工作范围 策划文案和创意文案 一)策划文案:工作主要是将策划工作人员的策划思路形成文字。毋庸置疑,公司很多策划人员均有很强的策划水平和丰富的策划经验,但有时候手上同时进行几个案子,同时时间又比较紧的情况下,文案可以在充分理解策划意图的情况下帮助策划人员完成策划方案的写作。这其中有几个内容: 1.必须充分了解本案的运作背景,包括宏观市场信息和微观市场动态。 2.掌握整个策划的战略指导思想。 3.以通俗易懂、言简意赅的论述方式将策划思想反映在字里行间。 4.到比较专业的问题或障碍的时候,应及时与策划人员沟通,保证策划方向的一致性。 5.贯彻战略方针的同时,也可就战略思想的表达方式和文字提述上提出一些合理化建议,从而更好地展现策划的战略核心点。 二)创意文案:主要是将广告作品的表现及形式用完整的文字表达出来,其中,除了产生画面的构想之外,还包括广告语言的表现内容(如平面的标题、引文、正文、随文,广告语等,影视的音效、旁白、字幕、广告语等)。其中至关重要的就是新颖的创意和传神的文字表现。而这些智慧的闪光绝对不是拍一下脑门子就能出来的。这其中包括了以下内容: 1.通过各个层面,特别是swot方面深入理解,从而找出项目的核心优势。 2.把握目标消费群的心态。 3.掌握宏观政策及大市场对项目本身的影响。 4.场策划人员和设计人员保持密切联系,随时沟通。 5.市场上类似房产项目的文案及创意,力求全面加以突破。 6.获悉开发商对文案创作的要求,调整文字内容和形式。 折叠编辑本段文案写法 商家要吸引、留住消费者必须注重细节的提高和改善,而其中,文案就是不可忽视的一大细节。下面是一些能吸引买家的写文案方法: 折叠九宫格思考法 拿一张白纸,用笔先分割成9宫格。中间那格填上你的商品名,接下来开始在其它8格填上可以帮助此商品销售的众多可能优点。这是强迫创意产生的简单练习法,我也常用这种方式构思出企划案或演讲PPT的结构。 折叠要点衍伸法 把该商品型录上的商品特点照抄下来,然后每个要点后面加以延伸。如果你真的很懒,照抄型录商品卖点也可,但文字会比较没有人味,说服力道会稍差。 折叠三段式写作法 这是仿新闻学中"倒三角写作法"。第一段,请精要地浓缩全文的销售话术,因为多数人都没耐心看全文。第二段,请依照型录要点衍伸法,逐一说明该商品的众多特色。到底是点列还是一段长文章较好,要看你的文字功力。文字功力欠佳就点列式写出卖点即可。最后一段是「钩子」,主要任务是要叫人【Buy Now】,所以一般是强化商品USP(Unique Selling Point,独特销售卖点)、价格优势或赠品。 折叠编辑本段实际应用 市场研究 没有正确的市场导向,任何文案或创意都是天马行空的奇思怪想。的确,再优美的文字用在不适宜的场合中都可能导致整个策划执行的失败。一篇优秀的文案,一定是在对市场有深入的了解后方能下笔的。 例如不同地区的经济发展水平、文化构成、风土人情、产业结构比重等等皆有很大差异,同一地区不同年龄、阶层人士的世界观、思维观、道德观和价值观也参差不齐,加上特定环境、特定历史背景或政策规文赋予某些项目的特殊意义,都会对文案产生深远的影响。 所以无市场,文案便如枯井之蛙,其作品不仅缺乏远见,生命力也极为低下。 沟通与互助 在创作一幅作品时,常常发生这种情况:设计人员与文案人员一开始没有很好的沟通;结果是设计人员设计出来的作品文案看来好像是曲解了原意,而将文案配上去时候,设计人员又认为文案的风格与画面差入甚大。矛盾自然就出现了。 其实文案和设计,乃至市场、企划、媒体等各部门工作人员都应随时保持高效的沟通。通篇来看,文案的工作是将市场的调查分析结果作为其创作的翔实论据、企划的核心思想作为其创作的指引方向,媒体投放的渠道作为其创作的特定模式,设计排版作为其创作的具体表现。因此,每一个环节都是动态维系着的。在做一个文稿之前,与各个部门广泛沟通,并做到互爱互助,才能在一个凝聚力超强的团队中展现出自己独特的个性和才华文案 编辑词条 B 添加义项 ? 文案,原指放书的桌子,后来指在桌子上写字的人。现在指的是公司或企业中从事文字工作的职位,就是以文字来表现已经制定的创意策略。文案它不同于设计师用画面或其他手段的表现手法,它是一个与广告创意先后相继的表现的过程、发展的过程、深化的过程, 多存在于广告公司,企业宣传,新闻策划等。 基本信息 中文名称 文案 外文名称 Copy 目录 1发展历程 2主要工作 3分类构成 4基本要求 5工作范围 6文案写法 7实际应用 折叠编辑本段发展历程 汉字"文案"(wén àn)是指古代官衙中掌管档案、负责起草文书的幕友,亦指官署中的公文、书信等;在现代,文案的称呼主要用在商业领域,其意义与中国古代所说的文案是有区别的。 在中国古代,文案亦作" 文按 "。公文案卷。《北堂书钞》卷六八引《汉杂事》:"先是公府掾多不视事,但以文案为务。"《晋书?桓温传》:"机务不可停废,常行文按宜为限日。" 唐戴叔伦《答崔载华》诗:"文案日成堆,愁眉拽不开。"《资治通鉴?晋孝武帝太元十四年》:"诸曹皆得良吏以掌文按。"《花月痕》第五一回:" 荷生 觉得自己是替他掌文案。" 旧时衙门里草拟文牍、掌管档案的幕僚,其地位比一般属吏高。《老残游记》第四回:"像你老这样抚台央出文案老爷来请进去谈谈,这面子有多大!"夏衍《秋瑾传》序幕:"将这 阮财富 带回衙门去,要文案给他补一份状子。" 文案音译 文案英文:copywriter、copy、copywriting 文案拼音:wén àn 现代文案的概念: 文案来源于广告行业,是"广告文案"的简称,由copy writer翻译而来。多指以语辞进行广告信息内容表现的形式,有广义和狭义之分,广义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写和对广告形象的选择搭配;狭义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写。 在中国,由于各个行业发展都相对不够成熟,人员素质也参差不齐,这使得"文案"的概念常常被错误引用和理解。最典型的就是把文案等同于"策划",其实这是两种差别很大,有着本质区别的工作。只是由于文案人员常常需要和策划人员、设计人员配合工作,且策划人员也需要撰写一些方案,这使得很多人误认为文案和策划就是一回事,甚至常常把策划与文案的工作会混淆在一起(这也和发源于中国的"策划学"发展不够成熟有关)。 广告文案 广告文案 很多企业中,都有了的专职的文案人员,只有当需要搞一些大型推广活动、做商业策划案、写可行性分析报告等需求量大的项目时,才需要对外寻求合作。以往一般企业都会找广告、文化传媒等公司合作。这些公司一般都有专业的文案、设计团队,经验也相对丰富,但因为业务量大,范围广泛,在针对性方面会较为薄 弱。随着社会经济不断发展,对专业文案的要求更加严格,逐渐衍生了一些专注于文字服务的文案策划公司。这类企业发展速度很快,大多数都是从工作室形式转型而来,也有从文化传播机构独立出来的。 随着中国广告业二十余年的迅猛发展,广告公司的经营范围,操作流程,工作方式都在变化,文案的角色由无闻转为配角,现正昂首阔步走向台面,成为主角,从前一则广告多是由设计出计划,再配图之后,文案轮为完稿,一则广告的计划多是由文案与美工共同完成,然后各自分工。说起文案的地位,日本是从1992年意识到文案的重要性,台湾是1998年。2002年,大陆的一些中大型广告公司的老总几乎都在垂叹,好的文案太少了。好的文案往往愿意扎堆,从全国形式来看,这股潜规则正逐渐由华南广告重镇广州向华东中心上海转移。 折叠编辑本段主要工作 撰写报纸广告、杂志广告、海报; 撰写企业样本、品牌样本、产品目录; 撰写日常宣传文案白领一族 文案白领一族 单页、各类宣传小册子; 撰写DM直邮广告,包括信封、邮件正文; 撰写电视广告脚本,包括分镜头、旁白、字幕; 撰写电视专题片脚本; 撰写电视广告的拍摄清单; 撰写广播广告; 将海外版广告文案作 汉化(翻译); 撰写广告歌词,或汉化(翻译)外文歌词; 撰写各种形式的网络广告; 为网站栏目命名; 撰写网站内部文案; 撰写手机短信广告; 撰写各类广告作品的创意阐述; 撰写广告口号; 撰写产品包装文案,包括:品牌名、使用说明、产品成分等; 为产品或品牌命名,并作创意阐述; 为路演或活动命名,并作创意阐述; 撰写活动请柬及活动现场宣传品上的文字; 为各种礼品命名,并作创意阐述; 为专卖店命名,并作创意阐述; 撰写商店的橱窗或店内POP物料文案; 撰写软文、新闻式、故事式、评论式; 撰写策划书,或协助策划人员优化、润色方案文字; 协助客户企业内刊的编辑,提供主题方向,审核文字。 不同的环境对文案撰稿人有着不同的锤炼和要求。 折叠编辑本段分类构成 从现有的文案分类有很多种,按照4A标准,一般有四类:助理文案(ACW), 文案(CW策划文案 策划文案 ),高级文案(ACW),资深文案(SCW),其中稍微要区别的是高级文案与资深文案,前者要求的是文案的撰写能力,而后者不仅仅是文案的撰写能力还包括做文案的年资。有些4A公司设有文案主任(CE)一职,大体上与文案职责类似,有时候负责专项。另外有些个别公司还配有首席文案的职位(CCW),文案功力凤毛麟角,虽不具领导才能,但有的首席文案拿的工资却比创意总监还要高。大部分国内广告公司文案的种类繁杂,有房地产文案、创意文案、企划文案、品牌文案等。 文案是由标题、副标题、广告正文、广告口号组成的。它是广告内容的文字化表现。在广告设计中,文案与图案图形同等重要,图形具有前期的冲击力,广告文案具有较深的影响力。 广告标题:它是广告文案的主题,往往也是广告内容的诉求重点。它的作用在于吸引人们对广告的注目,留下印象,引起人们对广告的兴趣。只有当受众对标语产生兴趣时, 才会阅读正文。广告标语的设计形式有:情报式,问答式、祈使式、新闻式、口号式、暗示式、提醒式等。广告标语撰写时要语言简明扼要,易懂易记,传递清楚,新颖个性,句 子中的文字数量一般掌握在12个字以内为宜。 广告副标题:它是广告方案的补充部分,有一个点睛的作用。主要表现在对标题的补充及让人感觉,前面的不懂,在这里全部让人了解。 广告正文:广告正文是对产品及服务,以客观的事实、具体的说明,来增加消费者的了解与认识,以理服人。广告正文撰写使内容要实事求是,通俗易懂。不论采用何种 题材式样,都要抓住主要的信息来叙述,言简易明。 广告口号:口号是战略性的语言,目的是经过反复和相同的表现,以便名域其他企业精神的不同,使消费者掌握商品或服务的个性。这以成为推广商品不可或缺的要素。广告 口号常有的形式:联想式、比喻式、许诺式、推理式、赞扬式、命令式。广告口号的撰写要注意简洁明了、语言明确、独创有趣、便于记忆、易读上口。 所谓广告文案是以语辞进行广告信息内容表现的形式。广告文案有广义和狭义之分,广义的广告文案就是指通过广告语言、形象和其他因素,对既定的广告主题、广告创意所 进行的具体表现。狭义的广告文案则指表现广告信息的言语与文字构成。广义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写和对广告形象的选择搭配;狭义的广告文案包括标题、正文 、口号的撰写。 折叠编辑本段基本要求 1)准确规范、点明主题 准确规范是文案中最基本的要求。要实现对广告主题和广告创意的有效表现和对广告信息的广告文案 广告文案 有效传播,首先要求广告文案中语言表达规范完整,避免语法错误或表达残缺。其次,广告文案中所使用的语言要准确无误,避免产生歧义或误解。第三,广告文案中的语言要符合语 言表达习惯,不可生搬硬套,自己创造众所不知的词汇。第四,广告文案中的语言要尽量通俗化、大众化,避免使用冷僻以及过于专业化的词语。 2)简明精炼、言简意赅 文案在文字语言的使用上,要简明扼要、精练概括。首先,要以尽可能少的语言和文字表达出广告产品的精髓,实现有效的广告信息传播。其次,简明精练的广告文案有助于吸引广告受众的注意力和迅速记忆下广告内容。第三, 要尽量使用简短的句子,以防止受众因繁长语句所带来的反感。 3)生动形象、表明创意 文案中的生动形象能够吸引受众的注意,激发他们的兴趣。国外研究资料表明:文字、图像能引起人们注意的百分比分别文字是35%, 图像是65%,文案创作时采用生动活泼、新颖独特的语言的同时,附助以一定的图像来配合。 4)优美流畅、上口易记 文案是广告的整体构思,对于由其中诉之于听觉的广告语言,要注意优美、流畅和动听,使其易识别、易记忆和易传播,从而突出广告定位,很好地表现广告主题和广告创意,产生良好的广告效果。同时,也要避免过分追求语言和音韵美,而忽视广告主题,生搬硬套,牵强附会,因文害意。 折叠编辑本段工作范围 策划文案和创意文案 一)策划文案:工作主要是将策划工作人员的策划思路形成文字。毋庸置疑,公司很多策划人员均有很强的策划水平和丰富的策划经验,但有时候手上同时进行几个案子,同时时间又比较紧的情况下,文案可以在充分理解策划意图的情况下帮助策划人员完成策划方案的写作。这其中有几个内容: 1.必须充分了解本案的运作背景,包括宏观市场信息和微观市场动态。 2.掌握整个策划的战略指导思想。 3.以通俗易懂、言简意赅的论述方式将策划思想反映在字里行间。 4.到比较专业的问题或障碍的时候,应及时与策划人员沟通,保证策划方向的一致性。 5.贯彻战略方针的同时,也可就战略思想的表达方式和文字提述上提出一些合理化建议,从而更好地展现策划的战略核心点。 二)创意文案:主要是将广告作品的表现及形式用完整的文字表达出来,其中,除了产生画面的构想之外,还包括广告语言的表现内容(如平面的标题、引文、正文、随文,广告语等,影视的音效、旁白、字幕、广告语等)。其中至关重要的就是新颖的创意和传神的文字表现。而这些智慧的闪光绝对不是拍一下脑门子就能出来的。这其中包括了以下内容: 1.通过各个层面,特别是swot方面深入理解,从而找出项目的核心优势。 2.把握目标消费群的心态。 3.掌握宏观政策及大市场对项目本身的影响。 4.场策划人员和设计人员保持密切联系,随时沟通。 5.市场上类似房产项目的文案及创意,力求全面加以突破。 6.获悉开发商对文案创作的要求,调整文字内容和形式。 折叠编辑本段文案写法 商家要吸引、留住消费者必须注重细节的提高和改善,而其中,文案就是不可忽视的一大细节。下面是一些能吸引买家的写文案方法: 折叠九宫格思考法 拿一张白纸,用笔先分割成9宫格。中间那格填上你的商品名,接下来开始在其它8格填上可以帮助此商品销售的众多可能优点。这是强迫创意产生的简单练习法,我也常用这种方式构思出企划案或演讲PPT的结构。 折叠要点衍伸法 把该商品型录上的商品特点照抄下来,然后每个要点后面加以延伸。如果你真的很懒,照抄型录商品卖点也可,但文字会比较没有人味,说服力道会稍差。 折叠三段式写作法 这是仿新闻学中"倒三角写作法"。第一段,请精要地浓缩全文的销售话术,因为多数人都没耐心看全文。第二段,请依照型录要点衍伸法,逐一说明该商品的众多特色。到底是点列还是一段长文章较好,要看你的文字功力。文字功力欠佳就点列式写出卖点即可。最后一段是「钩子」,主要任务是要叫人【Buy Now】,所以一般是强化商品USP(Unique Selling Point,独特销售卖点)、价格优势或赠品。 折叠编辑本段实际应用 市场研究 没有正确的市场导向,任何文案或创意都是天马行空的奇思怪想。的确,再优美的文字用在不适宜的场合中都可能导致整个策划执行的失败。一篇优秀的文案,一定是在对市场有深入的了解后方能下笔的。 例如不同地区的经济发展水平、文化构成、风土人情、产业结构比重等等皆有很大差异,同一地区不同年龄、阶层人士的世界观、思维观、道德观和价值观也参差不齐,加上特定环境、特定历史背景或政策规文赋予某些项目的特殊意义,都会对文案产生深远的影响。 所以无市场,文案便如枯井之蛙,其作品不仅缺乏远见,生命力也极为低下。 沟通与互助 在创作一幅作品时,常常发生这种情况:设计人员与文案人员一开始没有很好的沟通;结果是设计人员设计出来的作品文案看来好像是曲解了原意,而将文案配上去时候,设计人员又认为文案的风格与画面差入甚大。矛盾自然就出现了。 其实文案和设计,乃至市场、企划、媒体等各部门工作人员都应随时保持高效的沟通。通篇来看,文案的工作是将市场的调查分析结果作为其创作的翔实论据、企划的核心思想作为其创作的指引方向,媒体投放的渠道作为其创作的特定模式,设计排版作为其创作的具体表现。因此,每一个环节都是动态维系着的。在做一个文稿之前,与各个部门广泛沟通,并做到互爱互助,才能在一个凝聚力超强的 团队中展现出自己独特的个性和才华 文案 编辑词条 B 添加义项 ? 文案,原指放书的桌子,后来指在桌子上写字的人。现在指的是公司或企业中从事文字工作的职位,就是以文字来表现已经制定的创意策略。文案它不同于设计师用画面或其他手段的表现手法,它是一个与广告创意先后相继的表现的过程、发展的过程、深化的过程, 多存在于广告公司,企业宣传,新闻策划等。 基本信息 中文名称 文案 外文名称 Copy 目录 1发展历程 2主要工作 3分类构成 4基本要求 5工作范围 6文案写法 7实际应用 折叠编辑本段发展历程 汉字"文案"(wén àn)是指古代官衙中掌管档案、负责起草文书的幕友,亦指官署中的公文、书信等;在现代,文案的称呼主要用在商业领域,其意义与中国古代所说的文案是有区别的。 在中国古代,文案亦作" 文按 "。公文案卷。《北堂书钞》卷六八引《汉杂事》:"先是公府掾多不视事,但以文案为务。"《晋书?桓温传》:"机务不可停废,常行文按宜为限日。" 唐戴叔伦《答崔载华》诗:"文案日成堆,愁眉拽不开。"《资治通鉴?晋孝武帝太元十四年》:"诸曹皆得良吏以掌文按。"《花月痕》第五一回:" 荷生 觉得自己是替他掌文案。" 旧时衙门里草拟文牍、掌管档案的幕僚,其地位比一般属吏高。《老残游记》第四回:"像你老这样抚台央出文案老爷来请进去谈谈,这面子有多大!"夏衍《秋瑾传》序幕:"将这 阮财富 带回衙门去,要文案给他补一份状子。" 文案音译 文案英文:copywriter、copy、copywriting 文案拼音:wén àn 现代文案的概念: 文案来源于广告行业,是"广告文案"的简称,由copy writer翻译而来。多指以语辞进行广告信息内容表现的形式,有广义和狭义之分,广义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写和对广告形象的选择搭配;狭义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写。 在中国,由于各个行业发展都相对不够成熟,人员素质也参差不齐,这使得"文案"的概念常常被错误引用和理解。最典型的就是把文案等同于"策划",其实这是两种差别很大,有着本质区别的工作。只是由于文案人员常常需要和策划人员、设计人员配合工作,且策划人员也需要撰写一些方案,这使得很多人误认为文案和策划就是一回事,甚至常常把策划与文案的工作会混淆在一起(这也和发源于中国的"策划学"发展不够成熟有关)。 广告文案 广告文案 很多企业中,都有了的专职的文案人员,只有当需要搞一些大型推广活动、做商业策划案、写可行性分析报告等需求量大的项目时,才需要对外寻求合作。以往一般企业都会找广告、文化传媒等公司合作。这些公司一般都有专业的文案、设计团队,经验也相对丰富,但因为业务量大,范围广泛,在针对性方面会较为薄 弱。随着社会经济不断发展,对专业文案的要求更加严格,逐渐衍生了一些专注于文字服务的文案策划公司。这类企业发展速度很快,大多数都是从工作室形式转型而来,也有从文化传播机构独立出来的。 随着中国广告业二十余年的迅猛发展,广告公司的经营范围,操作流程,工作方式都在变化,文案的角色由无闻转为配角,现正昂首阔步走向台面,成为主角,从前一则广告多是由设计出计划,再配图之后,文案轮为完稿,一则广告的计划多是由文案与美工共同完成,然后各自分工。说起文案的地位,日本是从1992年意识到文案的重要性,台湾是1998年。2002年,大陆的一些中大型广告公司的老总几乎都在垂叹,好的文案太少了。好的文案往往愿意扎堆,从全国形式来看,这股潜规则正逐渐由华南广告重镇广州向华东中心上海转移。 折叠编辑本段主要工作 撰写报纸广告、杂志广告、海报; 撰写企业样本、品牌样本、产品目录; 撰写日常宣传文案白领一族 文案白领一族 单页、各类宣传小册子; 撰写DM直邮广告,包括信封、邮件正文; 撰写电视广告脚本,包括分镜头、旁白、字幕; 撰写电视专题片脚本; 撰写电视广告的拍摄清单; 撰写广播广告; 将海外版广告文案作 汉化(翻译); 撰写广告歌词,或汉化(翻译)外文歌词; 撰写各种形式的网络广告; 为网站栏目命名; 撰写网站内部文案; 撰写手机短信广告; 撰写各类广告作品的创意阐述; 撰写广告口号; 撰写产品包装文案,包括:品牌名、使用说明、产品成分等; 为产品或品牌命名,并作创意阐述; 为路演或活动命名,并作创意阐述; 撰写活动请柬及活动现场宣传品上的文字; 为各种礼品命名,并作创意阐述; 为专卖店命名,并作创意阐述; 撰写商店的橱窗或店内POP物料文案; 撰写软文、新闻式、故事式、评论式; 撰写策划书,或协助策划人员优化、润色方案文字; 协助客户企业内刊的编辑,提供主题方向,审核文字。 不同的环境对文案撰稿人有着不同的锤炼和要求。 折叠编辑本段分类构成 从现有的文案分类有很多种,按照4A标准,一般有四类:助理文案(ACW), 文案(CW策划文案 策划文案 ),高级文案(ACW),资深文案(SCW),其中稍微要区别的是高级文案与资深文案,前者要求的是文案的撰写能力,而后者不仅仅是文案的撰写能力还包括做文案的年资。有些4A公司设有文案主任(CE)一职,大体上与文案职责类似,有时候负责专项。另外有些个别公司还配有首席文案的职位(CCW),文案功力凤毛麟角,虽不具领导才能,但有的首席文案拿的工资却比创意总监还要高。大部分国内广告公司文案的种类繁杂,有房地产文案、创意文案、企划文案、品牌文案等。 文案是由标题、副标题、广告正文、广告口号组成的。它是广告内容的文字化表现。在广告设计中,文案与图案图形同等重要,图形具有前期的冲击力,广告文案具有较深的影响力。 广告标题:它是广告文案的主题,往往也是广告内容的诉求重点。它的作用在于吸引人们对广告的注目,留下印象,引起人们对广告的兴趣。只有当受众对标语产生兴趣时, 才会阅读正文。广告标语的设计形式有:情报式,问答式、祈使式、新闻式、口号式、暗示式、提醒式等。广告标语撰写时要语言简明扼要,易懂易记,传递清楚,新颖个性,句 子中的文字数量一般掌握在12个字以内为宜。 广告副标题:它是广告方案的补充部分,有一个点睛的作用。主要表现在对标题的补充及让人感觉,前面的不懂,在这里全部让人了解。 广告正文:广告正文是对产品及服务,以客观的事实、具体的说明,来增加消费者的了解与认识,以理服人。广告正文撰写使内容要实事求是,通俗易懂。不论采用何种 题材式样,都要抓住主要的信息来叙述,言简易明。 广告口号:口号是战略性的语言,目的是经过反复和相同的表现,以便名域其他企业精神的不同,使消费者掌握商品或服务的个性。这以成为推广商品不可或缺的要素。广告 口号常有的形式:联想式、比喻式、许诺式、推理式、赞扬式、命令式。广告口号的撰写要注意简洁明了、语言明确、独创有趣、便于记忆、易读上口。 所谓广告文案是以语辞进行广告信息内容表现的形式。广告文案有广义和狭义之分,广义的广告文案就是指通过广告语言、形象和其他因素,对既定的广告主题、广告创意所 进行的具体表现。狭义的广告文案则指表现广告信息的言语与文字构成。广义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写和对广告形象的选择搭配;狭义的广告文案包括标题、正文 、口号的撰写。 折叠编辑本段基本要求 1)准确规范、点明主题 准确规范是文案中最基本的要求。要实现对广告主题和广告创意的有效表现和对广告信息的广告文案 广告文案 有效传播,首先要求广告文案中语言表达规范完整,避免语法错误或表达残缺。其次,广告 文案中所使用的语言要准确无误,避免产生歧义或误解。第三,广告文案中的语言要符合语 言表达习惯,不可生搬硬套,自己创造众所不知的词汇。第四,广告文案中的语言要尽量通俗化、大众化,避免使用冷僻以及过于专业化的词语。 2)简明精炼、言简意赅 文案在文字语言的使用上,要简明扼要、精练概括。首先,要以尽可能少的语言和文字表达出广告产品的精髓,实现有效的广告信息传播。其次,简明精练的广告文案有助于吸引广告受众的注意力和迅速记忆下广告内容。第三, 要尽量使用简短的句子,以防止受众因繁长语句所带来的反感。 3)生动形象、表明创意 文案中的生动形象能够吸引受众的注意,激发他们的兴趣。国外研究资料表明:文字、图像能引起人们注意的百分比分别文字是35%, 图像是65%,文案创作时采用生动活泼、新颖独特的语言的同时,附助以一定的图像来配合。 4)优美流畅、上口易记 文案是广告的整体构思,对于由其中诉之于听觉的广告语言,要注意优美、流畅和动听,使其易识别、易记忆和易传播,从而突出广告定位,很好地表现广告主题和广告创意,产生良好的广告效果。同时,也要避免过分追求语言和音韵美,而忽视广告主题,生搬硬套,牵强附会,因文害意。 折叠编辑本段工作范围 策划文案和创意文案 一)策划文案:工作主要是将策划工作人员的策划思路形成文字。毋庸置疑,公司很多策划人员均有很强的策划水平和丰富的策划经验,但有时候手上同时进行几个案子,同时时间又比较紧的情况下,文案可以在充分理解策划意图的情况下帮助策划人员完成策划方案的写作。这其中有几个内容: 1.必须充分了解本案的运作背景,包括宏观市场信息和微观市场动态。 2.掌握整个策划的战略指导思想。 3.以通俗易懂、言简意赅的论述方式将策划思想反映在字里行间。 4.到比较专业的问题或障碍的时候,应及时与策划人员沟通,保证策划方向的一致性。 5.贯彻战略方针的同时,也可就战略思想的表达方式和文字提述上提出一些合理化建议,从而更好地展现策划的战略核心点。 二)创意文案:主要是将广告作品的表现及形式用完整的文字表达出来,其中,除了产生画面的构想之外,还包括广告语言的表现内容(如平面的标题、引文、正文、随文,广告语等,影视的音效、旁白、字幕、广告语等)。其中至关重要的就是新颖的创意和传神的文字表现。而这些智慧的闪光绝对不是拍一下脑门子就能出来的。这其中包括了以下内容: 1.通过各个层面,特别是swot方面深入理解,从而找出项目的核心优势。 2.把握目标消费群的心态。 3.掌握宏观政策及大市场对项目本身的影响。 4.场策划人员和设计人员保持密切联系,随时沟通。 5.市场上类似房产项目的文案及创意,力求全面加以突破。 6.获悉开发商对文案创作的要求,调整文字内容和形式。 折叠编辑本段文案写法 商家要吸引、留住消费者必须注重细节的提高和改善,而其中,文案就是不可忽视的一大细节。下面是一些能吸引买家的写文案方法: 折叠九宫格思考法 拿一张白纸,用笔先分割成9宫格。中间那格填上你的商品名,接下来开始在其它8格填上可以帮助此商品销售的众多可能优点。这是强迫创意产生的简单练习法,我也常用这种方式构思出企划案或演讲PPT的结构。 折叠要点衍伸法 把该商品型录上的商品特点照抄下来,然后每个要点后面加以延伸。如果你真的很懒,照抄型录商品卖点也可,但文字会比较没有人味,说服力道会稍差。 折叠三段式写作法 这是仿新闻学中"倒三角写作法"。第一段,请精要地浓缩全文的销售话术,因为多数人都没耐心看全文。第二段,请依照型录要点衍伸法,逐一说明该商品的众多特色。到底是点列还是一段长文章较好,要看你的文字功力。文字功力欠佳就点列式写出卖点即可。最后一段是「钩子」,主要任务是要叫人【Buy Now】,所以一般是强化商品USP(Unique Selling Point,独特销售卖点)、价格优势或赠品。 折叠编辑本段实际应用 市场研究 没有正确的市场导向,任何文案或创意都是天马行空的奇思怪想。的确,再优美的文字用在不适宜的场合中都可能导致整个策划执行的失败。一篇优秀的文案,一定是在对市场有深入的了解后方能下笔的。 例如不同地区的经济发展水平、文化构成、风土人情、产业结构比重等等皆有很大差异,同一地区不同年龄、阶层人士的世界观、思维观、道德观和价值观也参差不齐,加上特定环境、特定历史背景或政策规文赋予某些项目的特殊意义,都会对文案产生深远的影响。 所以无市场,文案便如枯井之蛙,其作品不仅缺乏远见,生命力也极为低下。 沟通与互助 在创作一幅作品时,常常发生这种情况:设计人员与文案人员一开始没有很好的沟通;结果是设计人员设计出来的作品文案看来好像是曲解了原意,而将文案配上去时候,设计人员又认为文案的风格与画面差入甚大。矛盾自然就出现了。 其实文案和设计,乃至市场、企划、媒体等各部门工作人员都应随时保持高效的沟通。通篇来看,文案的工作是将市场的调查分析结果作为其创作的翔实论据、企划的核心思想作为其创作的指引方向,媒体投放的渠道作为其创作的特定模式,设计排版作为其创作的具体表现。因此,每一个环节都是动态维系着的。在做一个文稿之前,与各个部门广泛沟通,并做到互爱互助,才能在一个凝聚力超强的团队中展现出自己独特的个性和才华 文案 编辑词条 B 添加义项 ? 文案,原指放书的桌子,后来指在桌子上写字的人。现在指的是公司或企业中从事文字工作的职位,就是以文字来表现已经制定的创意策略。文案它不同于设计师用画面或其他手段的表现手法,它是一个与广告创意先后相继的表现的过程、发展的过程、深化的过程, 多存在于广告公司,企业宣传,新闻策划等。 基本信息 中文名称 文案 外文名称 Copy 目录 1发展历程 2主要工作 3分类构成 4基本要求 5工作范围 6文案写法 7实际应用 折叠编辑本段发展历程 汉字"文案"(wén àn)是指古代官衙中掌管档案、负责起草文书的幕友,亦指官署中的公文、书信等;在现代,文案的称呼主要用在商业领域,其意义与中国古代所说的文案是有区别的。 在中国古代,文案亦作" 文按 "。公文案卷。《北堂书钞》卷六八引《汉杂事》:"先是公府掾多不视事,但以文案为务。"《晋书?桓温传》:"机务不可停废,常行文按宜为限日。" 唐戴叔伦《答崔载华》诗:"文案日成堆,愁眉拽不开。"《资治通鉴?晋孝武帝太元十四年》:"诸曹皆得良吏以掌文按。"《花月痕》第五一回:" 荷生 觉得自己是替他掌文案。" 旧时衙门里草拟文牍、掌管档案的幕僚,其地位比一般属吏高。《老残游记》第四回:"像你老这样抚台央出文案老爷来请进去谈谈,这面子有多大!"夏衍《秋瑾传》序幕:"将这 阮财富 带回衙门去,要文案给他补一份状子。" 文案音译 文案英文:copywriter、copy、copywriting 文案拼音:wén àn 现代文案的概念: 文案来源于广告行业,是"广告文案"的简称,由copy writer翻译而来。多指以语辞进行广告信息内容表现的形式,有广义和狭义之分,广义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写和对广告形象的选择搭配;狭义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写。 在中国,由于各个行业发展都相对不够成熟,人员素质也参差不齐,这使得"文案"的概念常常被错误引用和理解。最典型的就是把文案等同于"策划",其实这是两种差别很大,有着本质区别的工作。只是由于文案人员常常需要和策划人员、设计人员配合工作,且策划人员也需要撰写一些方案,这使得很多人误认为文案和策划就是一回事,甚至常常把策划与文案的工作会混淆在一起(这也和发源于中国的"策划学"发展不够成熟有关)。 广告文案 广告文案 很多企业中,都有了的专职的文案人员,只有当需要搞一些大型推广活动、做商业策划案、写可行性分析报告等需求量大的项目时,才需要对外寻求合作。以往一般企业都会找广告、文化传媒等公司合作。这些公司一般都有专业的文案、设计团队,经验也相对丰富,但因为业务量大,范围广泛,在针对性方面会较为薄 弱。随着社会经济不断发展,对专业文案的要求更加严格,逐渐衍生了一些专注于文字服务的文案策划公司。这类企业发展速度很快,大多数都是从工作室形式转型而来,也有从文化传播机构独立出来的。 随着中国广告业二十余年的迅猛发展,广告公司的经营范围,操作流程,工作方式都在变化,文案的角色由无闻转为配角,现正昂首阔步走向台面,成为主角,从前一则广告多是由设计出计划,再配图之后,文案轮为完稿,一则广告的计划多是由文案与美工共同完成,然后各自分工。说起文案的地位,日本是从1992年意识到文案的重要性,台湾是1998年。2002年,大陆的一些中大型广告公司的老总几乎都在垂叹,好的文案太少了。好的文案往往愿意扎堆,从全国形式来看,这股潜规则正逐渐由华南广告重镇广州向华东中心上海转移。 折叠编辑本段主要工作 撰写报纸广告、杂志广告、海报; 撰写企业样本、品牌样本、产品目录; 撰写日常宣传文案白领一族 文案白领一族 单页、各类宣传小册子; 撰写DM直邮广告,包括信封、邮件正文; 撰写电视广告脚本,包括分镜头、旁白、字幕; 撰写电视专题片脚本; 撰写电视广告的拍摄清单; 撰写广播广告; 将海外版广告文案作 汉化(翻译); 撰写广告歌词,或汉化(翻译)外文歌词; 撰写各种形式的网络广告; 为网站栏目命名; 撰写网站内部文案; 撰写手机短信广告; 撰写各类广告作品的创意阐述; 撰写广告口号; 撰写产品包装文案,包括:品牌名、使用说明、产品成分等; 为产品或品牌命名,并作创意阐述; 为路演或活动命名,并作创意阐述; 撰写活动请柬及活动现场宣传品上的文字; 为各种礼品命名,并作创意阐述; 为专卖店命名,并作创意阐述; 撰写商店的橱窗或店内POP物料文案; 撰写软文、新闻式、故事式、评论式; 撰写策划书,或协助策划人员优化、润色方案文字; 协助客户企业内刊的编辑,提供主题方向,审核文字。 不同的环境对文案撰稿人有着不同的锤炼和要求。 折叠编辑本段分类构成 从现有的文案分类有很多种,按照4A标准,一般有四类:助理文案(ACW), 文案(CW策划文案 策划文案 ),高级文案(ACW),资深文案(SCW),其中稍微要区别的是高级文案与资深文案,前者要求的是文案的撰写能力,而后者不仅仅是文案的撰写能力还包括做文案的年资。有些4A公司设有文案主任(CE)一职,大体上与文案职责类似,有时候负责专项。另外有些个别公司还配有首席文案的职位(CCW),文案功力凤毛麟角,虽不具领导才能,但有的首席文案拿的工资却比创意总监还要高。大部分国内广告公司文案的种类繁杂,有房地产文案、创意文案、企划文案、品牌文案等。 文案是由标题、副标题、广告正文、广告口号组成的。它是广告内容的文字化表现。在广告设计中,文案与图案图形同等重要,图形具有前期的冲击力,广告文案具有较深的影响力。 广告标题:它是广告文案的主题,往往也是广告内容的诉求重点。它的作用在于吸引人们对广告的注目,留下印象,引起人们对广告的兴趣。只有当受众对标语产生兴趣时, 才会阅读正文。广告标语的设计形式有:情报式,问答式、祈使式、新闻式、口号式、暗示式、提醒式等。广告标语撰写时要语言简明扼要,易懂易记,传递清楚,新颖个性,句 子中的文字数量一般掌握在12个字以内为宜。 广告副标题:它是广告方案的补充部分,有一个点睛的作用。主要表现在对标题的补充及让人感觉,前面的不懂,在这里全部让人了解。 广告正文:广告正文是对产品及服务,以客观的事实、具体的说明,来增加消费者的了解与认识,以理服人。广告正文撰写使内容要实事求是,通俗易懂。不论采用何种 题材式样,都要抓住主要的信息来叙述,言简易明。 广告口号:口号是战略性的语言,目的是经过反复和相同的表现,以便名域其他企业精神的不同,使消费者掌握商品或服务的个性。这以成为推广商品不可或缺的要素。广告 口号常有的形式:联想式、比喻式、许诺式、推理式、赞扬式、命令式。广告口号的撰写要注意简洁明了、语言明确、独创有趣、便于记忆、易读上口。 所谓广告文案是以语辞进行广告信息内容表现的形式。广告文案有广义和狭义之分,广义的广告文案就是指通过广告语言、形象和其他因素,对既定的广告主题、广告创意所 进行的具体表现。狭义的广告文案则指表现广告信息的言语与文字构成。广义的广告文案包括标题、正文、口号的撰写和对广告形象的选择搭配;狭义的广告文案包括标题、正文 、口号的撰写。 折叠编辑本段基本要求 1)准确规范、点明主题 准确规范是文案中最基本的要求。要实现对广告主题和广告创意的有效表现和对广告信息的广告文案 广告文案 有效传播,首先要求广告文案中语言表达规范完整,避免语法错误或表达残缺。其次,广告文案中所使用的语言要准确无误,避免产生歧义或误解。第三,广告文案中的语言要符合语 言表达习惯,不可生搬硬套,自己创造众所不知的词汇。第四,广告文案中的语言要尽量通俗化、大众化,避免使用冷僻以及过于专业化的词语。 2)简明精炼、言简意赅 文案在文字语言的使用上,要简明扼要、精练概括。首先,要以尽可能少的语言和文字表达出广告产品的精髓,实现有效的广告信息传播。其次,简明精练的广告文案有助于吸引广告受众的注意力和迅速记忆下广告内容。第三, 要尽量使用简短的句子,以防止受众因繁长语句所带来的反感。 3)生动形象、表明创意 文案中的生动形象能够吸引受众的注意,激发他们的兴趣。国外研究资料表明:文字、图像能引起人们注意的百分比分别文字是35%, 图像是65%,文案创作时采用生动活泼、新颖独特的语言的同时,附助以一定的图像来配合。 4)优美流畅、上口易记 文案是广告的整体构思,对于由其中诉之于听觉的广告语言,要注意优美、流畅和动听,使其易识别、易记忆和易传播,从而突出广告定位,很好地表现广告主题和广告创意,产生良好的广告效果。同时,也要避免过分追求语言和音韵美,而忽视广告主题,生搬硬套,牵强附会,因文害意。 折叠编辑本段工作范围 策划文案和创意文案 一)策划文案:工作主要是将策划工作人员的策划思路形成文字。毋庸置疑,公司很多策划人员均有很强的策划水平和丰富的策划经验,但有时候手上同时进行几个案子,同时时间又比较紧的情况下,文案可以在充分理解策划意图的情况下帮助策划人员完成策划方案的写作。这其中有几个内容: 1.必须充分了解本案的运作背景,包括宏观市场信息和微观市场动态。 2.掌握整个策划的战略指导思想。 3.以通俗易懂、言简意赅的论述方式将策划思想反映在字里行间。 4.到比较专业的问题或障碍的时候,应及时与策划人员沟通,保证策划方向的一致性。 5.贯彻战略方针的同时,也可就战略思想的表达方式和文字提述上提出一些合理化建议,从而更好地展现策划的战略核心点。 二)创意文案:主要是将广告作品的表现及形式用完整的文字表达出来,其中,除了产生画面的构想之外,还包括广告语言的表现内容(如平面的标题、引文、正文、随文,广告语等,影视的音效、旁白、字幕、广告语等)。其中至关重要的就是新颖的创意和传神的文字表现。而这些智慧的闪光绝对不是拍一下脑门子就能出来的。这其中包括了以下内容: 1.通过各个层面,特别是swot方面深入理解,从而找出项目的核心优势。 2.把握目标消费群的心态。 3.掌握宏观政策及大市场对项目本身的影响。 4.场策划人员和设计人员保持密切联系,随时沟通。 5.市场上类似房产项目的文案及创意,力求全面加以突破。 6.获悉开发商对文案创作的要求,调整文字内容和形式。 折叠编辑本段文案写法 商家要吸引、留住消费者必须注重细节的提高和改善,而其中,文案就是不可忽视的一大细节。下面是一些能吸引买家的写文案方法: 折叠九宫格思考法 拿一张白纸,用笔先分割成9宫格。中间那格填上你的商品名,接下来开始在其它8格填上可以帮助此商品销售的众多可能优点。这是强迫创意产生的简单练习法,我也常用这种方式 构思出企划案或演讲PPT的结构。 折叠要点衍伸法 把该商品型录上的商品特点照抄下来,然后每个要点后面加以延伸。如果你真的很懒,照抄型录商品卖点也可,但文字会比较没有人味,说服力道会稍差。 折叠三段式写作法 这是仿新闻学中"倒三角写作法"。第一段,请精要地浓缩全文的销售话术,因为多数人都没耐心看全文。第二段,请依照型录要点衍伸法,逐一说明该商品的众多特色。到底是点列还是一段长文章较好,要看你的文字功力。文字功力欠佳就点列式写出卖点即可。最后一段是「钩子」,主要任务是要叫人【Buy Now】,所以一般是强化商品USP(Unique Selling Point,独特销售卖点)、价格优势或赠品。 折叠编辑本段实际应用 市场研究 没有正确的市场导向,任何文案或创意都是天马行空的奇思怪想。的确,再优美的文字用在不适宜的场合中都可能导致整个策划执行的失败。一篇优秀的文案,一定是在对市场有深入的了解后方能下笔的。 例如不同地区的经济发展水平、文化构成、风土人情、产业结构比重等等皆有很大差异,同一地区不同年龄、阶层人士的世界观、思维观、道德观和价值观也参差不齐,加上特定环境、特定历史背景或政策规文赋予某些项目的特殊意义,都会对文案产生深远的影响。 所以无市场,文案便如枯井之蛙,其作品不仅缺乏远见,生命力也极为低下。 沟通与互助 在创作一幅作品时,常常发生这种情况:设计人员与文案人员一开始没有很好的沟通;结果是设计人员设计出来的作品文案看来好像是曲解了原意,而将文案配上去时候,设计人员又认为文案的风格与画面差入甚大。矛盾自然就出现了。 其实文案和设计,乃至市场、企划、媒体等各部门工作人员都应随时保持高效的沟通。通篇来看,文案的工作是将市场的调查分析结果作为其创作的翔实论据、企划的核心思想作为其创作的指引方向,媒体投放的渠道作为其创作的特定模式,设计排版作为其创作的具体表现。因此,每一个环节都是动态维系着的。在做一个文稿之前,与各个部门广泛沟通,并做到互爱互助,才能在一个凝聚力超强的团队中展现出自己独特的个性和才华
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