企业制度的法律误区与操作实务

企业制度的法律误区与操作实务 第一讲 制订企业规章制度的重要性(上) 企业规章制度实际上是企业的一部法律，制定企业规章制度就是企业内部的立法，那么什么是立法呢,就是双方当事人之间权利义务的讨价还价，是双方之间的一个博弈的过程，博弈的结果就是制定的企业规章制度，规章制度对企业的管理非常重要。 企业规章制度是劳动关系管理最重要的工具 劳动关系是社会关系中一个非常重要的关系。劳动关系是用人单位和劳动者之间权利义务关系，尤其是劳动权利义务之间的关系。那么，当事人主体双方有什么特点呢, , 双方当事人的主体具有平等性 就是说，用人单位和劳动者之间是平等的，但在平等的条件下，又具有隶属性，也就是说劳动者要成为企业的一员，要接受企业的管理。平等性体现在劳动关系的建立、变更、解除和终止方面。 例如劳动关系的建立过程中，双方当事人必须是平等的，一方不能强迫另一方去建立劳动关系。 【案例】 前段时间发生在山西有个小煤窑～老板强迫劳动者来劳动～甚至发生了倒卖劳动者的事件～就是把劳动者由一个企业卖到另外一个企业去～实际上这就违反了双方当事人之间平等性的原则。同样～劳动者不能强迫企业和自己建立劳动关系～不能强迫企业给自己发工资～必须是在付出劳动以后～平等关系交换工资～体现了劳动关系的平等性。 《劳动法》第17条规定，变更劳动关系必须双方协商一致。解除劳动关系也必须符合法律规定的条件，或者说双方当事人协商才能解除，这些都体现了劳动关系双方当事人的平等性。 双方当事人的隶属性 , 就是说劳动者必须成为企业的一员，接受企业的管理，具体体现在劳动权利义务履行的过程中，企业要对员工进行管理，同时员工也就成为企业的一员。 在管理过程中，企业用什么样的规章制度去管理,怎样才能很好地管理员工,使管理的结果合法有效呢,企业要管理内部员工，有四个方面的规则可以应用: ? 劳动法律法规; ? 双方当事人之间签订的劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ; ? 集体合同; ? 企业内部的规章制度。 (一)劳动法律法规在劳动关系管理中的局限性 国家制定了大量的劳动法律法规，但是我们在具体管理过程中，特别在一些细节问题上，却找不到我们要管理员工的依据。这就体现了劳动法律的特征: 1.原则性 就是只有原则性规定，对具体问题的处理没有规定。 劳动法规定，劳动者连续工作一年，应当享受带薪年休假。那么劳动者怎么去享受，享受多长时间,享受的过程是怎样一个程序,没有相应规定。 劳动法第25条第二项规定:员工严重违纪或者严重违反用人单位规章制度的，可以解除劳动合同。什么样的违纪是严重，没有规定。第25条第三项也规定，劳动者徇私舞弊严重失职，给用人单位利益造成重大损害的，可以解除劳动关系。什么是重大损害，也没有定义。 【案例】 北京发生的一个很有名的劳动争议案件～媒体也进行了报道～就是《常务副总经理被冷藏案》～这一 案件体现了劳动法律的原则性。 有一个企业的常务副总经理～是从基层一直干上来的～但当企业发展壮大的时候～他作为常务副总经理已经不能胜任这个工作岗位的需求。劳动法第26条第二项规定的很清楚～对于不能胜任工作的劳动者～在进行培训或者调整以后～依旧不能胜任的～企业可以解除他的劳动关系～于是企业就把这位常务副总经理的工作岗位调整为人力资源总监。结果这位常务副总经理就不干了。他说～原来人力资源部是我分管的～我不干了。再一次考核～他在人力资源总监的职位上仍然不能胜任工作～那么按照法律规定～企业可以解除劳动关系。但是企业进行了成本的核算～常务副总经理的工龄时间很长～工资又很高～要解除他劳动关系的时候～经济补偿金的数额有100万元。企业分析～如果要解除劳动关系～就要支付100万元的成本～那么可以不解除～让这位常务副总经理在家里待岗。待岗的过程中～企业发放北京市的最低工资640元。这位常务副总经理就不接受～起诉到仲裁委员会～要求企业解除劳动关系～支付经济补偿金。但仲裁委员会不予支持。 解除是企业单方面的行为，不能由司法机关强制去解除。这个问题就出现了法律上的一个缺失，就是立法不够明确，当企业不愿意解除劳动关系的时候，双方之间的权利义务应该如何履行，法律没有规定。 2.陈旧性 有些劳动法律法规很陈旧，从建国以来就开始大量的劳动法律法规的立法，劳动部的解释，国务院的规定都有，但是有的很陈旧，几十年了，还没有废止，还在施行。 【案例】 我国有一个法定的节假日～专门是针对女同志的～就是“三八”妇女节。三八妇女节这天～有的单位给大家放假半天～有的单位工作任务紧张～没给大家放假～不放假的时候～企业是不是应该支付加班费呢, 三八妇女节是一个法定节假日～上班了～就是提供劳动了～应该不应该发加班费, 在1954年～当时的政务院有一个规定～说三八妇女节这一天～号召广大妇女同志们为建设社会主义国家做出贡献～因此不发加班费。 这个规定一般人是不了解的。 3.冲突性 我们的劳动法律既原则又陈旧，有时遇到无法解决的问题时，只好用地方的立法来弥补劳动法律法规的缺陷，因此，就出现了大量的地方劳动法律法规。比如说北京市劳动合同条例，上海市劳动合同条例，还有其他一些地方的规定或者条例，互相的冲突是难免的，而且这些冲突有时候是截然相反的。 比如，北京市劳动合同管理规定，终止劳动合同需要提前30天 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 劳动者。在上海市劳动合同条例的规定中，没有提前30天通知的规定，劳动合同到期即行终止。这个规定就是截然相反的。如果企业总部在北京，子公司在上海，或者总部在上海，子公司或者分支机构在北京，就出现了一个公司要使用两种法律规定的现象。还有，在北京应该提前30天通知员工解除劳动合同，如果没提前30天通知，在上海需要支付一个月工资作为代通知金，而在北京不需要支付。 还有服务期违约金的约定，比如在北京，企业与员工签订了五年期的劳动合同，如果员工提前解除劳动关系，可以要求员工承担违约责任。在上海，这样的约定是完全错误的。 那么，基于劳动法律法规这种原则性、陈旧性以及冲突性，就导致了在管理劳动关系过程中，出现了局限性。很多情况下，劳动法律法规在管理劳动关系过程中，只是一个指导性的作用。 (二)劳动合同在劳动关系管理中的单一性 劳动合同是用人单位和劳动者之间签订的一个法律文书，它是确定双方是否具有劳动关系的一个书面的形式。劳动合同是规范双方权利义务的法律文书，可以全面的概括双方之间的权利义务，员工应该享受什么权利，都应该在劳动合同里面体现出来。 但是这样一个管理员工的工具，在实施中却出现了问题，2005年是劳动法实施10周年，全国人大在调研的过程中，就发现了劳动合同管理中存在很多的问题，总结为三个方面: 1.劳动合同内容的一致性 劳动合同是一个个性化非常强的法律文件，是企业和某位具体员工之间签订的一个法律文书。但是，企业上至总经理，下至普通的员工，大家的劳动合同的条款几乎是一样的，除了工作岗位不一样，劳动合同期限稍微有点差别，工资报酬不一样以外，其他的权利义务，其他的劳动合同条款，都是一模一样的。但是，总经理的权利义务怎么能和一个普通员工一样呢, 劳动合同内容的一致性，是目前在使用劳动合同管理员工中的一个缺陷。 2.劳动合同文书的示范性 各地的劳动保障部门都制定了大量的示范性劳动合同文本，甚至有的劳动保障部门，要求企业来购买示范性劳动合同文本，一式两份，签订了以后，再拿到劳动保障局来鉴证，鉴证后再收钱。 企业之间千差万别，劳动者之间千差万别，一个示范性的文本，不可能适用于每一个企业、每一个人。当地的政府部门要求企业购买劳动合同示范性的文本，对企业有效管理劳动关系是非常不利的。 3.合同条款的法律浓缩性 劳动保障部门的示范性劳动合同文本，常常就是照抄了劳动法律的条文，甚至劳动合同就是劳动法的浓缩。浓缩了劳动法的劳动合同是不是精华,这个问题值得商榷。 浓缩了劳动法律条文的劳动合同，在劳动关系的管理过程中，只有一个作用，就是劳动关系的证明作用。 第二讲 制订企业规章制度的重要性(下) (三)集体合同在劳动关系管理中的无效性 集体合同就是企业行政一方与企业工会一方，签订的关于劳动者和用人单位之间权利义务的一个集体性的法律文件。 我们国家非常推崇集体合同的，希望企业和员工之间能够签订集体合同，但是结果却是废纸一张。 关于集体合同的立法，在劳动法里面只有三条: , 规定了签订集体合同的双方当事人; , 规定了集体合同的内容; , 规定了集体合同生效的一个要件; 集体合同签订以后7天之内，向当地的劳动保障部门申报，劳动保障部门在15天之内，如果做出核准就生效，如果15天内没有做出核准，或者没有任何异议也生效。如果提出异议，那么企业和工会应该重新签订集体合同。 1996年的时候，劳动和社会保障部发布了一个集体合同管理规定，也对签订集体合同的一些程序性的要件做出了一个规定。结果在具体的推广和执行的过程中，出现了一个偏差，工会一方非常积极，劳动保障部门却没有那么积极。 全国总工会督促各级工会和企业签订集体合同，劳动保障部门没有像促进企业和员工之间签订劳动合同这样积极去办这一件事情。而且企业集体合同签订以后，并没有及时向劳动保障部门进行申报。如果不符合程序，集体合同签订了以后就是无效的。不生效的集体合同怎么去管理员工呢, (四)企业规章制度在劳动关系管理中的多重作用 劳动法律法规在管理劳动关系过程中，只有指导性的作用，劳动合同只起到了证明劳动关系的作用，而集体合同是废纸一张，言下之意，只有运用规章制度才能弥补劳动法律法规的缺陷，弥补劳动合同的不足，弥补集体合同的不足。 1. 惩处的规范依据 一个员工经常迟到早退，经常旷工，企业如何去处理他呢,如果企业有恰当的规章制度， 就可以去惩处这个员工，如果没有的话，就失去了惩处员工的依据。 比如某员工给企业造成了损害，如何让员工去赔偿,造成什么样的损害才可以赔偿,什么样的损害不可以赔偿,赔偿的条件是什么,主观上条件是什么,客观上条件是什么,因果关系的条件又是什么,企业的规章制度里面必须要有明确的规定，如果没有的话，将会产生劳动纠纷。 2.规章制度是企业维权的利器 比如保密制度，在这个制度里面规定，什么样的内容是企业的商业秘密，什么样的内容是企业应该保密的范围，保密的期限有多长,如果违犯了保密义务应该承担什么责任,这些都应该在企业的规章制度里面规定，一旦员工违犯了这些规定，企业可以依此维护权利。 【案例】 某个城市有个酒楼经营火锅～研制了一个火锅底料～这个底料的配方非常好～味道非常鲜美～宾客盈门。过了一段时间～当时研制这个秘方的厨师～就提出了要离开这个单位～老板也没有在乎～就让这位厨师走了。 过了一段时间～这位厨师就在这个酒楼的对面～同样开了另一家酒楼～也经营火锅。过了一段时间～老板发现自己酒店里人越来越少～每天晚上～大批的人向对面酒店拥去～就派了一个密探去看一下。结果发现～对方火锅的味道和自己是一样的～而且价格还优惠～又经过了进一步的调查～发现对门的那个酒店的厨师～就是原来酒店离职后的厨师。这个企业就说厨师侵犯了商业秘密～要维护合法权益～向劳动争议仲裁委员会提起了诉讼。 这是基于劳动关系存续期间产生的争议，仲裁委员会就问那位老板:这个配方，是不是你的商业秘密,企业和这位员工签订了保密协议没有,企业有没有保密制度, 这位老板就说，这是我们企业的商业秘密，它会为企业带来利益，其他人又不知道，当然是商业秘密。事实是要成为商业秘密，必须具备三个条件: , 能为企业带来利益; , 其他人不知道; , 要采取保密措施; 制定一个保密制度，必须明确规定，这个配方就是企业的商业秘密，只要用这样的规章制度明确了是商业秘密，实际上就等于采取了保密措施。如果签订了保密协议，再起诉这个厨师，那么完全可以达到一个维护自己利益的目的。 企业规章制度是企业文化的载体 规章制度是企业文化的载体，是管理劳动关系中一个很重要的工具，同时，企业规章制度也是企业文化的一个载体，而企业文化应当成为企业规章制度的灵魂。 (一)企业文化应当是企业规章制度的灵魂 企业文化是企业内部最核心的东西，往往决定了企业的走势和将来发展的方向。那么，制定的规章制度应该以企业文化为自己的灵魂。 【案例】 北京有家企业是生产体育用品的公司～考勤制度是这样的:员工每天早上8:30必须上班～下午5:30下班。但是这个企业有自己的特点～好多员工距离单位比较远～或者好多员工从事研发性的工作～习惯于早上睡一会～晚上熬一熬夜。在这样的考勤制度下～又实行了弹性工作制～就是早9:30到下午4:30作为核心工作时间～具体上班时间和下班时间～员工自由选择～只要保证核心时间在～保证上班到下班～达到8个小时就可以了～这叫做弹性工作时间制。这样一个规章制度～就体现了对员工的关怀和关心～体现了关怀员工的企业文化。 (二)制定企业规章制度必须体现企业文化的要求 企业文化是规章制度的灵魂，反过来，制定企业规章制度的时候，必须体现企业文化的要求。比如说崇尚运动是企业文化，但制度在要求员工着装的时候，要求男同志必须穿西装打领带，女同志必须穿套裙，必须穿皮鞋，不允许化妆，这样的规定实际上和企业文化是相 违背的。 企业规章制度是实现企业战略发展的保证 企业到底靠什么来发展,企业的核心竞争力不一定是人，也不一定是物，关键的是制度，要有制度才能吸引来人，并且把人留下来，才能吸引来投资，才能把资金留下来。所以企业规章制度是实现企业战略发展的保证，一个很好的企业，肯定有自己一套完备的规章制度来实现这两个目的:留人、吸引投资。 【自检1-1】 企业管理员工～有哪四方面的规则可以应用, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案1,1 【自检1-2】 企业规章制度在劳动关系管理中的多重作用如何表现, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案1,2 第三讲 制订企业规章制度的误区及不利后果 制定企业规章制度存在着误区，这些误区将造成一些不利的后果，主要表现在以下几个方面。 制定企业规章制度的误区及不利后果 企业制定规章制度，必须要发挥它的作用，如果规章制度无效，或者违反法律的规定，这个情况是非常严重的。 (一)无效的规章制度或者规章制度无效的内容很普遍 在日常的实务中，在企业经常的运作过程中，无效的规章制度或者规章制度无效的内容，是非常普遍的。 1.企业故意违反法律规定 比如企业有这样的规定，加班不到一小时，不视作加班。有的企业还规定，加班以半小时作为计算单位，言下之意，加班了28分钟，就不视作加班，这样的规定实际上都是错误的。加班实际上就是延时，在法定的或者约定的工作时间以外提供劳动的，都是加班，哪怕加班一分钟也是加班。 【案例】 北京有个企业叫做板吉通行社～这是一个日本和中国的合资物流企业～这个企业的加班规定就具体到每分钟。而且他们这方面做得还更进一步～这个企业的地址离员工的住址非常远～他们每天下班以后用班车把员工送到家里去。有时候下班的时候～有的员工可能迟那么几分钟～准时下班的员工～就要坐到车上等后面下班的人～那么有人就问了一个问题:迟下班5分钟的人～肯定要发加班费～那么等的这些人发不发加班费呢, 这就是法律上的一个模糊的区域。 还有很多企业规定中高层以上的领导没有加班费。中高层以上的领导也是劳动者，也是 建立劳动关系的劳动者，怎么就没有加班费呢,在海洋法系的国家里面，比如在美国、英国，把中高层以上的管理者，都视作为资方，是资方的话，加班是可以没有加班费的。在我们国家，中高层以上的领导都属于劳动人民的一分子，仍然应该有加班费。 还有的企业有这样做法:试用期内只签订试用期的劳动合同，或者说试用期内不签订劳动合同，等员工转正了以后再签订劳动合同。其实法律明确规定，只签订试用期合同的话，就视作没有试用期，试用期的期限就是劳动合同的期限，那么，等试用期转正了以后再签订正式的劳动合同，更是无稽之谈。劳动合同没有区分正式和非正式的规定。 还有的企业试用期内不缴纳社会保险，等转正以后再补交，或者说转正以后再开始缴纳，这些规定，同样是违反法律规定的。如果试用期是六个月的话，半年都没缴纳社保，后果是非常严重的，造成损害的要进行赔偿，按照新的法律规定员工可以解除劳动合同关系，要求经济补偿金，对企业是非常不利的。 2.以惯例代替法律 有的企业形成了自己的一些做法，还以为是符合规定的。 【案例】 有个企业在发加班费的时候～是这样计算日工资和小时工资的:用月工资除以30天～再除以8～算出发加班费的日工资和小时工资。而企业在扣工资的时候怎么来计算呢,是用月工资除以20.92再除以8。显然这是不公平的～但这就是企业的习惯。 然而企业的习惯不能代替法律。因为法律规定了计算日工资的方法，就是月工资除以20.92，没有商量的余地，没有讨价还价的余地，不允许双方当事人约定。 3.违法但不知 有些企业的规章制度虽然违反了法律规定，但是企业却不知道，甚至有些专家学者指导企业制定规章制度，也可能犯错。 【案例】 某位管理大师讲课时说～他也曾经是一个企业的管理者～在某个企业工作了好长时间～员工大部分被淘汰了一遍。大家想一想～能随便淘汰一个员工吗,淘汰就是解除劳动关系或者终止劳动关系～劳动关系到期以后进行终止～但是必须要有法定的理由才可以解除。随便解除的话～就会发生争议。这些问题实际上很普遍～虽然违反了法律规定～但是我们心里不知道。前一段讲的末位淘汰制等等那些方法都是错误的～不是不可以淘汰～但必须符合一定的条件。 (二)企业规章制度无效的后果严重且将来更加严重 规章制度无效的后果非常严重，《劳动合同法》已经颁布，2008年1月1日就要实施了，实施以后，规章制度无效的后果将会更加严重。主要体现在四个方面: 1.预期效果实现方面 企业制定规章制度的目的是为了管理员工，减少企业的成本，减少企业和员工之间发生争议，如果内容无效的话，这个目的就达不到。 【案例】 一位管理大师讲了可以砍掉企业成本的12把“刀”。 企业的采购成本非常高～因为采购员吃回扣拿差价～是造成采购成本非常高的原因之一～可能每个企业都存在这样的问题。这位专家出了一个主意:企业要购买一个产品～可以让两个采购员同时去购买～一个采购员用80元钱就可以买到～另外一个采购员要花100元钱～差价是20元～这20元可能就是采购成本加大的部分。这20元就让用100元钱买产品的员工去赔偿。 这一把刀好厉害～哪一个采购员还敢用高价把东西买进来,差价要赔偿～你可能没吃到差价～自己还赔偿出去。这样一个规章制度是合法的还是不合法的,当然是不合法的。 那么，企业在什么样的情况下，才可以让员工进行赔偿，这必须要具备四个条件: , 主观上有故意或者有重大过失的行为存在; , 客观上实施了损害企业利益的行为; , 必须产生损害的后果; , 行为和后果之间具有因果关系。 采购员是否主观上有故意，如果企业无法用证据来证明，那么用一个高价格来买到的物品，是否给企业造成了损害，也很难定义。这样的规章制度“砍刀”，不仅没有达到预期的效果，而且法律意识强的员工起诉到劳动争议仲裁委员会、人民法院，企业败诉无疑。 为了保护商业秘密，企业经常做的一件事情，就是和员工签订竞业限制协议，制定一些保密制度，有竞业限制的制度内容在里面。但是制度不合法的话，实际上也限制不了员工择业的权利，无法保护自己的商业秘密。 【案例】 安徽合肥市开发区发生了一起劳动争议案件～就与企业的规章制度不合法有关系。有个员工是企业非常核心的一个人才～企业就和这个员工签订了一个竞业限制协议～就是员工在离开单位多长时间内～不能到竞争对手单位去。这个员工月薪5万元～但是他被一个猎头公司给盯上了～给他找了一个月薪10万元的单位～员工就不辞而别了。企业就要求这位员工履行竞业限制的义务～给企业赔偿。到开庭审理的时候～企业就拿出了这样的一个制度～是竞业限制方面的制度和竞业限制协议。 员工的代理律师就提出一个观点～说这个竞业限制的制度无效～为什么呢,因为竞业限制协议要成立～竞业限制制度要合法～必须符合四个条件:第一～双方当事人必须自愿,第二～双方有明确的竞业限制期限,第三～有明确的竞业限制范围,第四～要让员工履行竞业限制义务～必须给员工支付经济补偿～因为竞业限制的义务是双方当事人约定的一个义务～要让劳动者履行这个约定的义务～企业要拿钱来买～员工才能履行这个义务。如果没有支付经济补偿金条款～这个制度就是无效的～签定的竞业限制协议也是无效的。 企业就败诉了。很快这个单位就垮掉了。 从引发争议的解决方面来考虑 2. 比如加班费的问题。有的企业规章制度里面规定，中高层以上的领导没有加班费。 【案例】 有一个企业招聘了一位常务副总经理～这个经理很厉害～非常具有表率作用～他要求他领导的这个团队的员工～每天做好工作记录～团队人员之间互相签字来确认。过了一段时间～劳动合同将要到期的时候～企业的业务进行了调整～决定和常务副总经理终止劳动关系～不再续订劳动合同。常务副总经理心里想不通～按照当时的法律规定～终止劳动合同没有经济补偿金。 常务副总经理咨询了有关专业人士。突然想到～我工作的时候加班那么长时间～企业不应该给加班费吗,他就给企业的老总发了个E-mail过去～要求支付加班费。老总给他回了一个E-mail～引用了规章制度的一句话:加班制度第几条第几款的规定～中高层以上的领导加班没有加班费。这个常务副总经理又咨询有关的专家～专家说了～只要有证据能够证明你加了班～就应该给你支付加班费。结果翻到了当时自己的工作记录～同事之间都给他签了字的。这就是证据～按照支付加班费的标准一计算～加班费40万元。就向劳动争议仲裁委员会起诉～并且要求支付40万元的情况下～再支付25%的经济补偿金～也就是10万元～总支付费达50万元。毫无疑问官司打赢了～因为证据非常充分。 还有其他方面，比如企业要求员工解除劳动关系，如果是一个核心人才，是一个关键岗位上的人才，提前30天的话，企业还无法做好这个准备，就要求提前6个月通知。这样的规定也是错误的，违反了法律的强制性规定。 有些企业规定，事假一年累计超过60天，企业就可以解除劳动关系。解除劳动关系必须要有法律的理由，《劳动法》第25条和第26条规定了7类合法的理由，第25条4类是员工有过错的情况下可以解除，第26条是没过错的情况下解除。那么事假一年累计60天，不符合任何一条。 3.赔偿损失方面 企业规章制度无效，无效就等于没有，起不到管理方面的作用，达不到预期的效果。如果无效的规章制度实行过程中给员工利益造成损害的话，要进行赔偿。 比如，试用期内不缴纳社保，或者转正以后再缴纳社保，或者社保虽然从试用期开始缴纳，但没有依照法律的规定缴纳。 依照法律规定就是足额加及时，足额就是按照法律规定的基数去缴纳，及时就是从劳动 关系建立那一天就开始缴纳，而且按月缴纳，这就是及时、足额缴纳。 有些企业做得更过分，一些生产型的企业，员工下班的时候挨个进行搜身，这个规章制度就不合法，搜身对员工的名誉权、隐私权如果造成损害的话，员工就可以要求进行赔偿。 4.解除与补偿方面 企业规章制度无效的解除与补偿体现在两个方面: , 制定企业规章制度的初衷和目的无法达到，无法实现; , 极易引起争议的发生，如果强迫实施，造成员工利益损害的话，应该进行赔偿。 《劳动合同法》规定了更加严重的后果:企业的规章制度无效或者违反法律的规定，给劳动者利益造成损害的话，劳动者可以以此为由解除劳动合同，并且可以获得经济补偿金。 这一条定义为员工可怕的有因之权，什么意思呢,就是说符合法律规定的一些因素或者条件出现的话，员工可以以此为由解除劳动关系，而且这个原由发生，使员工解除劳动关系的话，对企业来说是非常可怕的一件事情。因为不但可以解除，而且要求支付经济补偿金。还有一条，企业不依照法律规定缴纳社保的，拖欠工资的(这个工资包含加班费)，都是员工可以解除劳动关系的原因，而且可以要求支付经济补偿金。 【案例】 某个企业规章制度的工时制度是这样的:员工每星期必须工作6天～而且星期六上班的时候～企业严格按照法律规定支付了加班费。这个制度推行之初～员工还是很欢迎的～每个月多上4天班～这个上班按200%来支付工资～每月相当于多上了8天班～挣8天的钱。但是这个制度推行了一段时间就出现问题了。有一个员工发现～星期六上班对自己的利益造成的损害太大了。首先～星期六要出去学习充电～提高自己的技能～要求上班就无法达到目的。星期六女朋友让他去约会～没时间～因为要上班～久而久之双方之间产生了矛盾～一气之下～这个年轻人拒绝星期六上班。 然而企业的规章制度中也有一条～星期六拒绝上班的话～按旷工对待～1个月内连续旷工超过3天以上～视作严重违纪～可以解除劳动关系。这个年轻人一个月没有在星期六上班～企业解除了他的劳动关系。 在平时加班的情况下，员工完全可以拒绝企业安排加班，如果企业像这样解除劳动关系，员工完全可以要求仲裁委员会撤销解除劳动关系的决定。按照《劳动合同法》来衡量的话，不来上班按照旷工对待，损害了员工的利益，这个员工完全可以反过来炒掉企业，还可以要求赔偿。因此，企业在制定规章制度的时候，合法性的要求就非常重要。 第四讲 无效规章制度及无效内容的成因 无效规章制度及规章制度中无效内容的成因 是什么样的原因导致企业规章制度无效呢, (一)内容违法 内容违法就是违反法律的规定或违反了法律的原则。 1.违反法律原则 制定一部规章制度从原则上，从规章制度的目的上，如果和法律的原则相违背的话，那么这个规章制度也是无效的。 【案例】 1996年前后～企业和某个员工之间签订了一个停薪留职协议。,《劳动合同法》颁布以后～再不允许企业和员工之间签订停薪留职协议。,停薪留职协议实际上是企业和员工之间就劳动合同的一种变更行为～员工不给企业提供劳动～企业相应地也不再支付工资～在这期间～发生的工伤、医疗事故怎么处理～双方约定清楚。在这份停薪留职协议里面有一条:停薪留职协议期满以后～这个员工应该回到企业～因为劳动关系没解除～如果企业难以安排工作～就按照待岗规定来处理。结果停薪留职期就满了～员工就回来了～的确没有岗位再进行安排～于是双方按照待岗规定来办理。 这个待岗规定里面有一个很有意思的规定～说待岗人员每个月发基本生活费210元～但要求待岗人员每天四次签到～早上来签一次～中午下班的时候签一次～下午上班的时候签一次～晚上下班的时候再签一次。只有每天签了四次到以后～才可能领到每个月210元钱～否则按旷工处理～连续旷工15天企业可以除 名。 这个员工一算～为了完成四次签到～要花掉100多元的车费～而且不能做一些其他获得劳动报酬的事情～很不划算～就从第二个月起不再去签到～企业也不再发这210元钱。 过了两年以后～企业要精减人员～要把挂靠的待岗人员赶快处理掉～就发现这个员工旷工265天～早已超过了15天除名这个界限～就做出了除名决定～用特快专递的方式送到员工家里。员工就起诉到仲裁委员会～仲裁委员会在审理的过程中～就发现了争议的焦点～就是说企业让员工签到这个行为～是不是对的, 企业完全可以要求员工来签到，这是企业的规章制度，似乎没有违反什么规定，但是这个企业的规定违反了劳动者的劳动权和获得劳动报酬的权利。仅仅是要求签到，并没有对待岗员工进行培训，签到行为直接导致员工无法再去劳动和获得劳动报酬，生存已经受到了影响，那么这个规章制度就违反法律的基本的原则:劳动者有劳动的权利和获得劳动报酬的权利。最后仲裁委员会判决，企业待岗签到的制度是错误的，违反了劳动法律的原则性的规定。 2.违反了法律的具体性规定 违反法律的具体规定分两类: , 一类是夸大了员工的义务，缩小了员工的权利; , 一类是扩大了企业的权利，缩小了企业的义务。 比如，员工提前30天通知，就可以解除劳动关系，如果企业非要他提前6个月通知，实际上就是扩大了员工的义务，限制了员工的权利，这个规定就是不合法的。但是《劳动法》里面有个规定，大家必须要明确，如果限制了员工的权利，扩大了员工的义务，这样的规章制度也是无效的。但是限制了企业的权利，扩大了企业的义务，这样的行为却是合法的。 【案例】 有一个外商投资企业～它的招聘制度里面有这样一条规定～说是双方解除劳动关系的话～都必须提前6个月通知对方～意思是说～如果员工要提前解除的话～必须提前6个月通知～如果是企业要解除的话～也必须提前6个月通知。但是在劳动关系履行过程中～没有发生员工要辞职的行为～结果发生了企业要解除员工的劳动合同的行为。 企业是按照《劳动法》的规定办的～提前30天通知～解除关系后～员工不服进行了起诉。律师一看劳动合同相关的规章制度说～员工不但可以要求企业支付6个月的经济补偿金～而且可以按照约定～要求企业提前6个月通知～如果不是提前6个月通知的话～就可以要求支付6个月工资。 在审理的过程中～双方的争议焦点就是规定和法律是不一样的。仲裁委员会的解释是:规定一分为二～企业要求员工提前6个月通知是错误的～违反了劳动法第31条的强制性的规定。但是要求企业提前6个月通知却是合法有效的～是企业自己愿意扩大义务缩小权利～因此必须按照合同的约定或者规章制度规定～支付员工5个月,扣除提前30天那一个月,工资作为补偿。就是说～如果扩大了员工的义务～扩大了企业的权利～这样的规章制度是无效的～但是扩大了企业的义务～缩小企业的权利～反而是对的。 (二)内容显失公平 企业的规章制度里面确定的内容必须要有合理性，首先是一个公平的内容才能合法有效，一旦内容显失公平，那么这个规章制度将会无效。 1.严重违纪的界定 最典型的也是我们经常用到的，就是劳动法第25条的第二条和第三项内容，企业的规章制度最容易在这两个方面显失公平。比如说，严重违纪可以解除劳动者的劳动关系，有些企业就规定的非常苛刻，员工连续迟到5次，旷工一天，就可以解除劳动关系。这个标准可能就有问题，因此，是不是严重，必须要有一个参照值。因为《劳动法》里面，并没有说什么是严重违纪，没有一个定性，但是在劳动部的一个解释里面有这一条，说员工是不是严重违纪，可以参照《企业职工奖惩条例》第二章里面的内容来规定。因此，这个严重违纪并不是企业随便说了算。大家想一想，解除劳动关系是什么后果,是员工失业。这个情形和后果之间，显然是存在着一些差距的，因此，在把握这个严重性的时候，一个是量上的考虑，另一个是情节上的考虑。 如果量还没有达到那个程度，就不能解除;另外情节如果不恶劣的话，也不能达到严重的程度。比如，旷工两天，企业同样解除了劳动关系，后果和司法机关监督的结果却是不一样的。 【案例】 有一个企业是这样规定的～员工请病假必须事先按照企业的请假程序履行请假手续～如果没有履行的话～按照旷工对待。另外一个企业是这样规定的～请病假应该事先按照企业的请假程序履行请假程序的义务～如果没履行的话～按照旷工对待～但是因为情况特殊～病情发生比较急～可以在事后来补假。病好了第二天～几个小时之内必须完成补假的手续。 两个企业各有一个员工～就发生了这样的事情。第一个企业的员工～的确病情非常严重～来不及请假～在医院里住了两天以后～回来上班～企业认为他没有事先请假～旷工两天～按照规章制度属严重违纪～解除劳动关系,第二个企业员工回来以后～企业明确告诉他～赶快来补假～不补假的话～按照旷工对待～这个员工说我给你补假～从医院里把证明拿回来。但是过了一个月～这个员工也没拿证明回来。多少次催促他未果～最后企业没办法～就按照严重违纪～旷工两天～解除他的劳动关系。 这两个员工都不服气～起诉到仲裁委员会。 点评:第一个企业，首先是量上有问题，两天旷工就能造成解除劳动关系吗,企业职工奖惩条例规定连续旷工15天，可以除名，而除名的结果和解除劳动关系的结果是一样的，两天是不是严重违纪，仲裁委员会可能在这个方面就要考虑，两天这个量上的规定已经足以让仲裁委员会在判断这个问题上拿不定主意。再加上第一个企业这个员工的确情况紧急，的确得病了，不可能提前请假，有情可原，那么企业这样解除劳动关系肯定是错误的。首先两天这个量上积累还不够;第二情节上本身就不恶劣，是可以原谅的一个情节，因此，第一个企业解除劳动关系就是严重错误的; 第二个企业，两天的确有点短，这个企业还有其他情节可以考虑，并没有严格的要求必须提前请假，而且允许后面再补假，这个规定本身是很人性化的，没有强迫员工。反过来看，员工病好了，应该按照规定来补假，企业多次催促都不补假，一个月之内难道一个假条都拿不来吗,是情节极其恶劣。仲裁委员会这样认为，虽然旷工两天，但是情节很恶劣，所以支持了企业解除劳动关系的决定。 因此，严重违纪一个是量上要考虑，另一个情节上要考虑。这是制定规章制度的时候应该考虑的问题。 2.重大损害的界定 同样一个企业，员工造成了5 000元的损害，算不算是重大呢,是不是只有1 0000元或者50万元才是重大呢,这不是单纯的一个数字问题，企业制定规章制度有合理性，怎么去考虑是不是重大损害呢, , 第一个因素:就是员工从事的工作的风险性大不大; , 第二个因素:要考虑企业本身规模的大小。 如果这个员工从事的工作风险性非常大，比如说地质勘察。 【案例】 一个企业原来是国有企业～转产以后生产经营非常困难～但是企业所在地～金矿物资非常丰富～好多企业经营不行就去开矿。这个企业筹了200万元委托一个员工去开矿～结果开了一年～也没把矿石打出来。企业一气之下说～你严重失职～给企业造成了重大损害～解除劳动关系。 这样做是不行的～因为要考虑这个工作本身就带有一定的风险性。 还有一个方面，要考虑企业规模的大小，小企业造成几万元损失，对企业影响就很大了，大企业可能问题就不大。是不是重大损害一定要合理地去审，不能说随便按照数学问题去考虑，数字大了就严重损失，数字小就不是严重的。 (三)内容自相矛盾 内容自相矛盾是指不同规章制度相互之间矛盾，企业不妨把自己的规章制度拿出来看一看，规章制度之间是不是互相冲突的。 1.不同规章制度相互矛盾 比如，规章制度里号召员工积极地去培训，去提高自己的技能，但是薪酬制度里面，没有完全按照技能的提高程度支付工资，只要在同岗位上的，拿的工资都是一样的，不论你的 技能比别人高出了多少，这个规章制度就是自相矛盾的。 还有一个自相矛盾的情况就是公司与部门，就同一问题的规定相互矛盾。就像我们法律一样，国家立的法律和地方立的法律互相矛盾的话，上位法优先适用。但是，当企业的规章制度和某一个部门的规章制度相互不一致的时候，并不是按照上位法和下位法的关系来处理，而是按照有利于员工的规章制度来处理，这就是《劳动法》的特点，为了保护劳动者的合法权益，按照有利于员工的方式去处理。 2.公司与部门的规定相矛盾 比如企业的规章制度规定，员工连续旷工5天可以解除劳动关系，部门也制定了更加严格的规章制度，连续旷工3天就可以解除劳动关系。如果出现一个员工连续旷工3天的话，企业能不能解除他的劳动关系呢,发生争议的时候，劳动争议仲裁委员会会选择一个有利于员工的规章制度来实行，就是完全按照连续旷工5天这个规章制度来实行。因此，规章制度还要考虑到部门的和公司整体的规章制度是不是相互矛盾、相互冲突，一旦矛盾的话，要按照有利于劳动者的规章制度来执行。 (四)制定的程序不合法 制定的程序不合法包括民主程序不合法和公示的程序不合法。 对于一部规章制度如何来制定，我国的法律有这样的规定，且在各个阶段是不一样的。 1.民主程序不合法 一个有效的规章制度必须要有三个条件，如果欠缺了这个民主程序，没有经过职工代表大会或者职代会讨论通过的话，这个规章制度的生效欠缺要件，那就是无效的。 企业行政一方可以组织有关人员，把规章制度制定出来，提交到职工代表大会或者职工大会，大家举手表决、讨论通过，如果不通过的话，规章制度就是无效的，这个程序很简单。在目前这种情况下，即使有这样的程序要求，企业也很容易让通过。 2.公示的程序不合法 规章制度制定出来了，不能搞暗箱操作，必须向员工进行公示，告诉员工企业有这样的规章制度，都是如何规定的，一旦发生了什么情形，可以以此为由解除劳动关系、罚款、警告、记大过等行政处分，向员工进行公示。 有的企业公示很简单，给每个员工发一个电子邮件过去了，实际上员工已经知道了，但是E-mail达不到证据的目的，因为它是一个电子证据。因此公示的程序如果不合法的话，也会产生一个规章制度无效的后果，尽管员工已经知道了，但是没有这个证据证明，所以证据的保留是很重要的。 【自检2-1】 企业在什么样的情况下～才可以让员工进行赔偿, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案2,1 【自检2-2】 规章制度无效内容的成因有哪些, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案2,2 第五讲 制订企业规章制度程序的法律操作实务 制定规章制度的法律操作实务，包括合法性及程序性的要求。 如果公示的程序不合法，民主的程序不合法，就会导致规章制度的无效。 民主程序及要求 最高人民法院的司法解释里面规定，民主程序就是企业行政一方制定出规章制度以后，提交职工代表大会或者政务大会讨论通过。这是目前法律生效的唯一规定。 根据目前国家体制，包括企业工会体制建立方式，这个民主程序形同虚设。工会或者职工代表大会，对制定规章起不到监督制度作用。虽然有这样的法律规定，企业行政一方把规章制度拿出来进行民主讨论，但是结果还是按照企业行政一方的意志来办。 基于这种情况，在制定新的法律，尤其在《劳动合同法》制定的过程中，对企业规章制度的民主程序环节上要求更加严格。它把企业规章制度分为两部分: , 涉及员工切身利益的制度; , 不涉及员工切身利益的制度。 对待两类制度的制定过程，民主程序的要求是不一样的。 法律具体规定:涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、培训、劳动纪律、以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项，应当经过职工代表大会，或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 这是《劳动合同法》的条文，对企业的约束更大了，首先把规章制度进行了分类。 (一)企业的两类规章制度 1.涉及员工切身利益的制度 涉及员工切身利益的，比如说劳动报酬，涉及到企业的薪酬制度，涉及到扣或者减，惩处员工时候的工资规定，涉及到加班费的支付问题以及加班方面的制度、工作时间，涉及到工时制度、休息休假、劳动安全卫生、福利、培训、劳动技能等。把八类规章制度基本上涵盖了。企业日常管理员工的所有的规章制度，基本上都要经过《劳动合同法》所规定的民主程序。 这些规章制度或者重大事项，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，就是说，只有职工代表大会或者职工大会讨论才能出一个规章制度的方案。这样的规定是合理的，是符合劳动关系的特征的。劳动者和用人单位之间实际是劳动合同关系，如果授予企业行政一方单方制定规章的权利，那对劳动者是不公平的。 现在的法律规定，职工代表大会或者职工大会讨论拿出方案进行协商确定。职工代表需要推举或者选举产生，企业没工会不要紧，上级有工会，上级工会要知道企业选举职工代表，并真正代表着员工利益。要经过这样一个民主程序。 【案例】 企业要制定一个奖惩制度～规定:如果员工做一件好事～奖励100元～如果做一件坏事～惩处100元。企业行政一方把这个想法提交到职代会上～职工代表在讨论的过程中～有的员工认为这个制度不好～应该是做一件好事奖励500元～做一件坏事一般的警告处分。 如果行政一方做不通这些职工代表的工作的话～只好按照员工的来办。员工后面有工会～有职工代表协商通过。 民主程序对企业是一个很大的难处，《劳动合同法》颁布以后，企业的规章制度更加难以拟定。涉及到员工切身利益的规章制度无法通过的时候，企业如何行使自己的管理权,如何在劳动权利义务履行过程中进行管理, 其实，劳动合同是管理员工一个很好的办法。既然涉及到员工切身利益的规章制度民主程序很难通过，那么能不能把涉及员工切身利益的这些内容，包括权利、义务的分配方案，放在劳动合同里面，这样就避免了经过民主程序。 劳动合同一定要实行个性化的管理，在微软公司，他们的规章都是四五十页，而且是3个月一签，体现了劳动合同的个性化管理。《劳动合同法》实施以后，劳动合同实行个性化的管理，是个大的趋势。 2.不涉及员工切身利益的规章 例如企业章程、董事会的议事规则，这些规章制度的适用范围是不一样的，只是对领导层、决策层、部分人员来使用这个规章制度，没必要经过民主程序。 (二)民主程序证据的保存及运用 既然民主程序作为规章制度生效的一个要件，那么人力资源工作者就要想办法把证据保存下来。如果没有证据证明经过民主程序，企业就很容易陷入被动的局面。 在保存证据时还存在一个误区，好多企业会下达一个文件，说这个规章制度已经经过了什么程序，哪一年、哪一月、哪一日，职代会讨论通过提出方案，又经过和工会协商确定下来，现在予以发布，大家遵守执行。 这个制度是单方面的意思表示，实际并没有起到证据保存的作用。还要有充分的依据来证明。是哪些证据呢,比如职代会讨论方案的时候，讨论过程的记录，记录上参与讨论人员的签字等，这应该是第一份证据;第二份证据是当讨论形成一致意见的时候，决议性的文件以及相关人员的签字;第三份证据就是和工会或者职工代表协商的过程记录，协商的过程可能会产生一些意见的分歧，相应的记录有没有，双方达成协商一致的时候，证据有没有。这些必须有客观的书面的证据。 只有这样，才能起到一个证据的作用。一旦发生争议，就有相关的证据作为基础性的材料来佐证。《劳动合同法》实施以后，就是2008年1月1日起，一些基本的规章制度，都要经过这样的程序。 公示的程序及要求 (一)公示的目的是让员工知晓 公示很简单，目的就是为了让员工知道，就是通过如通知、会议等公开告知的形式，使员工知道我们企业有这样的规章制度，作为企业的员工是必须遵守的。 (二)HR必须做到有证据证明员工已经知晓 作为人力资源工作者，还必须要有证据证明员工已经知道了这样的规章制度，如果员工不知道的话，后果非常严重。 【案例】 北京的一个汽车生产公司～到某报社来做广告～要求的广告式样是跨营业中位广告～就是上下距离是一样的。结果广告登出来以后～发现了一个问题～这个广告变成了跨营业下位广告。 那么这个企业就不愿意了～你做的广告没有按照合同的要求去做跨营业中位广告～作成跨营业下位广告～要求报社进行赔偿。双方进行谈判～报社同意免费再做一期。 按照广告实际履行过程中报价～这种广告一期就是16.3万元。这样就发生了什么后果～《劳动法》第25条第3项～是某一个员工严重失职～某一个合版没有合好～给企业造成了16.3万元这样重大的损害。 于是企业就要处罚员工～杀一儆百～最后找到有责任的合版员～解除了他的劳动关系。这个合版员在这个报社工作了11年～月薪1万元～他就非常冤枉～要求赔偿。毕竟这种违纪性的解除是没有补偿的。 但是这个员工还要起诉这个企业～要求支付解除劳动合同经济补偿金～11个月～一共11万元人民币～并且已经延期支付了～按照有关法律规定～再支付50%的额外经济补偿金～5.5万元。 官司起诉到仲裁委员会～仲裁委员会就开庭审理。因为解除劳动关系的争议～举证责任在企业～企业必须拿出充分的证据证明～解除员工的劳动关系是对的～如果拿不出这样的证据～那就推定解除劳动关系是错误的。 经过审理发现～企业在员工的岗位职责中讲到了合版的责任～但员工说没有看过这个岗位职责～企业也拿不出证据说明员工看过这个岗位职责。于是仲裁员就做出裁决～企业的岗位职责没有给员工进行公示～员工不承担合版的责任。既然这位员工不承担合版的责任～那么认为造成重大损害的责任人是他就是错误的～于是撤消了解除劳动关系的决定。如果员工又不回去上班～企业就要支付他经济补偿金～11个月工资11万元～50%的额外经济补偿金～共16.5万元～再加上原来损失的16.3万元～企业一共损失了30多万元。 (三)有效公示的方式 企业都习惯于采用电子手段来进行公示，比如在网站上进行公示，发邮件进行公示，或 者在告示牌上进行公示。这些公示方式是可以的，达到了让员工知道规章制度的目的，但是这些证据如何固定下来呢, 1.在网站上公示 网站上公示可以节约好多成本，但是要达到这种证据保存的目的，必须要有相应的技术支持。和劳动者之间必须要有约定，约定企业在网站上公示规章制度，必须给员工告知。 同时双方约定，员工必须每天什么时候到网站的什么频道上去浏览。 只有把这样的约定弄清楚，发生争议时企业才有根据。另外，企业还有一个证据责任，必须有证据证明已经把制度放到网站上去了。 2.电子邮件 企业如果员工少的话，习惯于用电子邮件的往来。电子邮件要作为证据使用的话，首先要双方都认可，毫无疑问就是证据了，会被人民法院采信。但是如果有一方不认可的话，这个证据就是无效的，除非有其他间接的证据佐证。北京市高院有一个规定，电子邮件要作为证据的话，必须要有公证机关进行公证的程序。 3.用公告栏进行的公示 与在网站进行公示是一样的，必须双方有个约定，公示栏就是企业公示规章制度的一个方式，员工必须在什么时候去看，同时要有证据证明，规章制度已经在公示栏上公示出来了，必须要有这样的制度。 4.传统意义的公示方式 比如，制定规章制度以后，组织大家来学习，学习完了以后做好笔记，相关人员签字。 再如企业有员工手册，往往是人手一本，那么给员工分发的时候让他签个字，签收一下，这就是很有效方式，要取证也很简单，这个证据效率也大。 5.懒汉办法 即直接把和员工的权利义务息息相关的规章制度作为劳动合同的附件。 作为附件的时候，这些劳动合同有时候表述不清楚，有的企业非常简单写了一下:下列规章制度作为劳动合同的附件，比如员工手册或者薪酬制度，作为劳动合同的附件。但员工说没有见过就很容易发生争议。 一般签订劳动合同时，可以写上这样一句话:乙方(员工)已经认真阅读了上述规章制度，并且理解了上述规章制度的含义，而且愿意遵守这些规章制度。写上这句话，就非常完整了。因此有效公示是一个很重要的程序。 第六讲 企业规章制度的结构 企业规章制度的结构 制定一部企业的规章制度，除了内容合法，符合企业的发展要求，一些外在的形式也要讲究。比如说规章的语言表述，国有企业的规章制度语言表述和私营企业的规章表述不一样，外商投资企业的规章制度语言表述的风格和国有企业、私营企业的也不一样。 国有企业的规章表述行政化的色彩太浓，私营企业规章制度表述没有出现人性化，外商投资企业规章风格非常绕口。其实，规章制度的语言风格，应该非常通俗易懂。 (一)前言 规章制度的前言部分应该包含三个方面的内容: 1.原则及目的 要制定一部考勤制度，就要告诉员工制定考勤制度的目的是什么，依据什么原则。 可以这样表述:为了记录员工的出勤状况，合理的管理员工，作为计算工资的依据，制 定考勤制度。把制定规章制度的原则和目的表述清楚。 2.适用范围的问题 规章制度制定出来以后，要说明这个规章制度在什么样的范围来使用，因为有的规章制度在一个企业内部是针对部分人员的，有的规章制度是针对全体人员的。比如考勤制度是针对大部分人员，但是对领导级的这些员工，可能就不能按照严格的考勤制度来办了。保密制度是涉及商业秘密的员工来使用的。 还有很重要的一个问题，现在的公司分支机构发展已经很多了，总部在北京，各个地方有分公司、子公司，一部规章制度，是不是适应其他地方的分公司、子公司，要规定清楚。各个地方的劳动法律法规规定不一样，规章制度的适用范围一定要慎重的去对待。 3.相关术语的解释 相关术语的解释，便于员工阅读规章制度，弄清楚有关的概念，后面看就非常能够理解。再以考勤制度为例，比如，迟到几分钟算迟到，早退多长时间算早退，在什么样的情形下可以把迟到和早退折合成旷工行为，这样的一些规定和术语，要放在前言里面。 (二)主文 主文部分就是权利、义务和责任。 权利 , 权利部分，就是员工应该做什么，享受什么权利，这是规章制度的核心部分。比如员工奖惩制度里面就要写明，员工做了什么样的好事企业应该奖励。 , 义务 义务是指员工不应该做什么的行为。 , 责任 是指如果员工一旦违反了义务性规定，应该承担什么样的责任，这个在法律里面应该规定得相当清楚。如果缺少了责任的话，规章制度就是不完善的，用这样的规章制度来处罚员工，实际就等于没有处罚。 【案例】 以考勤制度为例～不允许员工旷工～不允许员工迟到～员工什么时候上班～什么时候下班～权利义务已经规定的非常清楚了。但是～偏偏有一个员工旷工5天～或者迟到早退了好多次～企业到底怎么去处理他呢,到底给他一个警告处分～还是留用查看处分～还是记大过一次～还是进行罚款～还是解除劳动合同呢,这些要在规章制度的主文里面写清楚～责任明确。 (三)附则 附则应该包括几种情况: 1.解释修改 一个规章制度订立以后，履行过程中理解上产生歧义，就存在解释和修改的问题。 企业习惯于让人力资源部负责规章制度的解释，这样的规定是对的，人力资源部是代表企业一方，劳动者和企业一方实际上是矛盾的，它的利益是互相对比的，不能任意的去解释。不但要告诉人力资源部负责解释，还要告诉按照什么样的原则去解释，不能随便去解释，不能扩大、随意的解释，这就是制定规章制度的原则。 一部法律出台，履行一段时候以后，它可能已经不适应企业的需求，需要进行简单的修改，好多企业通常的做法是人力资源部进行修改。修改就带有重新或者再一次制定规章制度的作用，《劳动合同法》颁布以后，制定规章制度的民主程序、公示程序那么严格，简单的修改能达到目的吗,因此规章制度里面，必须把这些程序涵盖进去。 这个修改不能简单认为是人力资源部修改，要人力资源部会同工会部门协商修改，或者和职工协商进行修改。 2.追溯力的问题 追溯力就是说现在制定了一部法律，对于以前已经发生的行为有没有约束的作用。《劳动合同法》这部法律就没有追溯力。 【案例】 企业和员工约定～如果员工提前解除劳动合同～要赔偿企业好多的钱～那么这个员工就可以在《劳动合同法》实施之前～离开这个单位。也许在劳动争议仲裁阶段在一审的阶段按照目前的法律～员工败诉～但是到二审的时候～《劳动合同法》实施了～有可能员工就胜诉了。 企业的规章制度同样也没有追溯力，否则对员工就是不公平的。 3.生效的问题 规章制度生效时间实际上对企业是比较有力的，就是从发布之日就可以生效，这和国家的法律不一样，国家制定法律以后，必须要有一段时间准备，适应这样的一个程序，我们称之为透明化的原则。 加入WTO以后，针对国家规章制度颁布的政策，必须要有一个适应期，但是企业内部的规章制度，它从发布之日起就可以生效。 【自检3-1】 常用的公示方式有哪几种, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案3-1 【自检3-2】 企业规章制度的常规结构是什么样的, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案3-2 第七讲 企业具体规章制度制定的法律操作实务(一) 企业规章制度制定还有一些不同方面的具体的规定。 招聘制度 人力资源部最重要的工作是招聘适合的员工。在招聘制度里面，应该明确几个问题: (一)招聘的原则 首先招聘制度的原则要确定，一般应该有三点: 1.符合企业发展要求的原则 招聘员工的情况必须符合企业发展的原则，企业发展战略决定了企业人力资源规划的制定，人力资源规划中必然要涉及到人员的去留，不断吸收新鲜血液加入企业，不断提升企业员工基础素质是招聘工作的目标。 2.没有就业歧视的原则 对有些身体有残疾的，或者有特殊宗教信仰的员工，不能歧视他，还有其他的一些情况也不能歧视他，比如说个子太小的，形象不好等等。 3.回避原则 一些大企业都有这样的原则，在同一个部门里面招收员工的时候，避免具有亲属关系的员工在同一个部门工作。有的企业坚决不招收中层以上领导的亲属。 (二)招聘条件的 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 及公示 招聘一名员工，首先要确定招聘条件，因为设计不好，会存在一些法律方面的风险。《劳动法》第25条第一项规定，在试用期内，如果发现员工不符合录用条件的，企业可以直接解除劳动合同，不需要任何赔偿。 这里的录用条件，指的是招聘条件。 1.招聘条件的设计 一个企业在设定招聘条件的时候，往往会存在着两个方面的误区: , 设计的招聘条件过于原则化; , 招聘条件里客观判断的内容比较少。 【案例】 有一个企业想招聘一名销售总监～以提高企业的产品销售量。发布了招聘条件: 硕士以上文化程度～市场营销专业。 在同行业内有三到五年的工作经历～35岁以下的男性。 招聘条件太原则～有很多应聘人员符合条件。 经过了层层筛选以后～终于选择了一名销售总监～双方也签定了劳动合同～双方约定～劳动合同期限5年～试用期6个月～岗位是销售总监～岗位的要求是每个月必须完成500万元人民币的销售额。 劳动合同履行到4个月的时候～企业对他进行了考核～结果发现这个员工根本完不成～500万元的销售额～每个月基本就是三四百万元。老板就责令人事总监去解决这个问题～人事总监就给老板出了两套方案: 第一套方案～完不成工作任务～在法律上称之为不能胜任工作。《劳动法》第二十六条第二项写得清楚～将进行培训～或调整工作以后～还不能胜任工作～企业解除劳动关系～必须提前30天通知～还需要支付经济补偿金。 第二套方案～员工必须要能胜任工作岗位的要求～现在证明此员工不能胜任工作要求～而且正处在试用期～不符合录用条件的～根据《劳动法》第二十五条第二项可以立即解除劳动合同～而不需要任何赔偿。 老板选择了第二套方案～立即解除。 点评:事实上，第二套方案是错误的。招聘员工的条件是:硕士以上，他符合;市场营销专业，他符合;3年以上工作经历，他符合;35岁以下的男性，他符合。在他的招聘条件里面，根本就没有工作量的要求，因此采用第二种方案立即解除是一个错误的行为。 如果设定招聘条件的时候，都停留在原则化的一个层面，这个风险实际上是很大的。那么，在制定规章制度的时候，应该想办法把不能胜任工作，转化为不符合录用条件，如果完不成工作量，不是不能胜任工作，而是不符合录用条件的话，解除程序就不一样了，成本也是不一样的，不符合录用条件，企业可以立即解除劳动合同，成本非常小，不需要支付经济补偿金。 这就要求我们把招聘条件量化。量化的过程实际上也很简单，对于一些技术性要求，一些生产型的岗位，直接在招聘条件里面要求必须完成的工作量，作为招聘条件，完不成就是不符合录用条件。对一些管理型的岗位，无法用量化来考核工作量的岗位，可以在招聘条件里写:员工必须符合将来建立劳动关系所约定的工作岗位的岗位职责要求。 好多企业现在也赶时髦，在招聘条件中用团队意识、符合企业文化发展要求的字句，讲不清楚，这方面很容易出现问题。 【案例】 2006年～北京某大学一位硕士研究生～被航天部一个研究所录用～双方签订3年劳动合同～试用期3个月。在签订劳动合同之初～这个企业组织新来的员工和老员工进行了一次拓展训练～目的是把大家的关系搞得熟悉一些～使新员工能够很快融入到团队中来。 拓展训练进行完之后～给这个新招聘的学生下了一个定义～说没有团队合作意识～于是这个企业解除了员工的劳动合同。员工非常冤枉～就找到了律师。律师就问:企业说你不符合录用条件～没有团队合作意识～企业的证据是什么,原来～企业是发现在拓展训练的过程中～这个学生吃饭的时候只吃好的饭菜～由此断定没有团队合作意识。 律师就代表员工和企业进行交涉～提出了三个问题～说如果能够解决这三个问题～说明企业解除劳动合同是对的。 第一个问题～给出好的饭菜和坏的饭菜的标准。企业无法给出这个标准。 第二个问题～请拿出证据证明这个员工一直在吃好的饭菜。企业也没有。 第三个问题～如何从他吃好的饭菜～不吃不好的饭菜就推断出他不具有团队合作意识。企业也解决不了。 所以认定企业解除劳动关系是错误的～就撤销解除劳动关系决定～恢复劳动关系。 因此，招聘一个员工的时候，首先涉及的招聘条件不要原则化，尽量量化。另外不能用主观判断的内容，必须用客观条件去量化。 制定出合法有效的招聘条件，如何向员工进行公示呢, 企业制定规章制度，要向员工进行公示，让员工知道有这样的规章制度。同样，制定出的招聘条件或者录用条件，必须要让员工知道。企业必须要有这种证据来证明员工已经知道了。 【案例】 某企业招聘一名律师～要求这个员工必须在什么样单位中有工作经历。但实际上录用的员工没有这样的经历～是属于降低条件录用～最后这个员工犯了一些错误～企业又想解除劳动关系～想拿原来的高条件来解除这个员工的劳动合同。但是无法证明当时的招聘条件是什么样子～员工是不是知道这个招聘条件。 2.公示 如何来公示呢, , 填表注明 招聘员工时要面试，往往要让员工填一个表，要设一栏写招聘条件或者录用条件，在这一栏的下面，再写上这么一句话:我(应聘员工)已经认真地阅读并理解了这个职位的录用条件，我愿意接受这个条件的拘束，在试用期内如果发现本人不符合这个录用条件，公司可以解除我的劳动合同。然后让这个员工签名，这是一个有效的公示方式。 《劳动合同法》颁布以后，这一方式显得更加必要。因为《劳动合同法》实际是限制了企业解除员工劳动合同的权益，扩大了员工自己辞职的权利。那么只能在员工不符合录用条件的情况下，试用期才能解除员工的劳动合同，这样的公示方式是非常必要的。 , 录用函 录用函发放的作用及发放的时机都是很重要的。企业招聘员工以后，觉得这个员工不错，往往发一个录用函，会确定这样的内容:劳动报酬是多少，工作岗位是怎么样的，劳动合同期限是什么样的。这个录用函是企业向员工的一个邀约，发录用函的时候是一个邀约行为，是希望员工和企业建立劳动合同关系，如果这个邀约送达到员工，员工说同意，马上就承诺，那么双方的劳动合同关系已经有效成立。 到底在什么时候发录用函这个邀约比较符合时机呢, 【案例】 企业招聘员工都要求员工例行体检～看他身体怎么样。比如某个企业招聘了一个员工～发了一个录用函～员工也同意建立劳动合同关系～那么劳动合同关系就有效成立。 如果员工体检出来是一个乙肝病毒的携带者～在这个时候怎么去处理呢,好多企业可能就不愿意和这个员工签订劳动合同～有什么后果, 首先～从道义上、法律上认定这是就业歧视～媒体要进行谴责。 另外～因为对方已经承诺劳动合同关系有效成立～企业再不愿意签订正式的劳动合同～那么会是一个民事法律关系～给员工造成损害的话～应该进行赔偿。 因此，不要急于发录用函，因为录用函是一个邀约行为，一旦员工同意，双方劳动合同就成立，因此发放录用函的时机，应该在双方对建立劳动合同彼此之间没有任何异议之后。 (三)劳动合同的签订及试用期(上) 在招聘制度里面，还要告诉员工劳动合同如何签订，什么时候签订，怎么去签订，试用期如何去约定，工资报酬怎么去约定，等等。 1.劳动合同的签订 签订劳动合同首先要确定一个目的，什么时候签订劳动合同，这是一个很重要的问题。 《劳动合同法》对于不签订劳动合同后果的规定很严重:自用工之日起超过一个月，不订立书面合同的，应当支付劳动者应得报酬两倍的工资。 这一个月只是签订劳动合同的宽限期。也就是在这一个月之内，只要签订了劳动合同，法律不会追究责任，如果超过一个月还不签订，从第二个月开始，支付员工两倍的工资。 这条法律规定里面是危机重重，暗含玄机的。 【案例】 企业招聘了一名财务主管小王～双方口头约定～工资3000元。小王在某一天报到上班了～当时双方没签订劳动合同～因为有一个月宽限期～上班20天的时候～人事经理来找这个员工签订劳动合同。 小王就说好呀～我可以签～然后会问:“我的岗位是什么,”“财务主管”,“我的工资多少,”“不是说好3000元吗”,小王说不对啊～我当时说的是5000元～不是3000元～双方争执起来。 双方就签订劳动合同无法达成一致意见～但是劳动关系已经建立了～时间不会停下来～再过上10天～一个月满了～下一个月小王就会要求企业支付双倍的工资～否则就到劳动仲裁委员会起诉。 目前企业的做法是什么样子呢,就是先入门后签订劳动合同。现在要变换一种策略，是先签劳动合同后入门。 劳动关系还没建立，就签劳动合同行不行，是可以的。这个时候签的劳动合同，是劳动合同的成立，还没有生效，双方在劳动合同里面约定一个生效的时间，才是劳动关系成立的时间，先签劳动合同后入门。 或者在录用函中标明劳动报酬、劳动合同期限，再写上一句这样的话:这个录用函在双方签订劳动合同之前，是替代双方的劳动合同的，就是授意录用函。还有另外一种作用，员工在录用函上签字认可了以后，对于劳动报酬、劳动合同期限再无异议。 第八讲 企业具体规章制度制定的法律操作实务(二) (三)劳动合同的签订及试用期(下) 2.试用期的有效设定 《劳动合同法》对设定试用期更加严格，进行了三个方面的限制: 劳动合同的期限限制 , 一个从劳动合同的期限进行限制，3个月以上的劳动合同期限，才可以约定试用期。3个月到1年的劳动合同期限，试用期不能超过30天;1年以上3年以下的劳动合同期限，试用期不能超过2个月;3年以上和无固定期限劳动合同，试用期不能超过6个月。 , 约定次数限制 另外从次数上进行了限制，用人单位和一个劳动者只能约定一次试用期。比如说企业和这个员工有两年劳动关系，那么劳动合同到期终止，终止两年以后再和这个企业建立劳动关系时，不能约定试用期，好即第二次再建立劳动关系时不能约定试用期。 , 工资方面限制 从试用期的工资方面进行限制，试用期的工资不能低于转正以后工资的80%，而且这个80%还不能低于当地的最低工资标准，对工资进行了限制。 相应的，如果违反了试用期的规定的话，企业应该进行赔偿。如果约定的试用期超过了法律的规定，那么超过部分如果实际运行的话，根据转正以后工资标准，按照违法约定的长度进行赔偿。 例如，企业和一个员工签订了两年期限的劳动合同，约定了试用期3个月，按照《劳动合同法》只能两个月，如果这3个月实际运行完毕的话，企业要赔偿员工1个月工资。 这是试用期的基本规定。在制定招聘制度时，一定要严格地按照法律规定去操作。 试用期是时间概念，如果时间到了，员工就自然而然的转正了，当然我们企业进行考核，其实转正是不以企业的考核结果为前提的。如果时间已经到了，就转正了，考核试用期不合 格，不符合录用条件，可以解除劳动关系，但是你不能阻止他转正。 但是不能说试用期就一定不能延长，必须符合一定条件，试用期延长一个月，这实际是劳动合同期限的一个变更，双方要协商一致，才可以延长试用期，但不能超过所对应的劳动合同的期限应当约定的试用期。这就是两个原则:第一，双方必须同意延长;第二，延长以后试用期限不能超出法律规定的应当约定的试用期限。 3.考核 试用期满或者试用即将满的时候，企业要对员工进行考核。这就有什么时候考核、考核的结果什么时候应用关键的两个问题。 如果要通过不符合条件解除劳动合同而考核的行为，必须发生试用期内，考核结果的应用，也必须发生在试用期之内。如果超过了试用期就无效了。 那么到底怎么办,首先按照法律办。可能大家有这样的体会，试用期越来越短，风险越来越大，那么这样子就造成一个后果，试用期将失去试用的功能。 那么，有什么方法可以解决这个问题呢, , 一个短期劳动合同加上一个自动续延条款 例如，与一个员工签订劳动合同以后，不要约定长期的劳动合同，就约定3个月或者6个月，6个月之内充分的试用，充分的考核，如果发现不符合企业的需求，6个月满终止劳动合同，短期合同来代替试用期。 如果符合需求，有一个自动续延条款，劳动合同再续延多少年。 , 用背景调查来代替试用期 招聘一些员工，尤其是一些核心员工，关键岗位上的员工，背景调查是非常必要的。 【案例】 北京中关村有一个很小的IT企业～员工只有十几个人。大部分人员是研发人员～招聘了一名销售总监～签了劳动合同～月薪1万元。 这个员工在履行劳动合同的过程中～半年内没有任何的销售业绩。这个小型企业老板就给那个员工打电话～说我现在养不起你了～解除你的劳动关系。 这位销售总监就找律师来咨询～问如何拿到更高的赔偿。律师说～首先要有证据证明企业解除你的劳动关系～因为现在是口头解除～需要电话录音。于是这个员工又给老板打了电话～把事情重新讲了一遍～老板说得很客气～请你原谅～我现在没钱给你发工资了～解除劳动关系。就这么两句话～证据就取到了。 律师又说～如果你现在想回去上班的话～企业应该支付你1个月工资作为经济补偿金。员工觉得这个数额有点少～要拿到更高额的赔偿。律师就说也可以～你要求回企业上班～可能企业不愿意～双方要打官司～打官司期间～企业应该全额支付你的工资～并且加付25%的经济补偿金。 这个员工就要求回去上班～这个企业的确像律师估计的那样～千方百计的不让这个员工回去～于是就打官司～一直打到二审企业败诉～赔偿员工工资9万元～再加上25%的经济补偿金～这个数额是巨大的。 综上所述，如果招聘制度和方法设计不周密，将会给企业带来不利影响。所以，在企业制度设计中要引起足够的重视。 工时制度 关于工时的制度性规定，常用的有两种，标准工时制和特殊工时制，其中特殊工时制主要指不定时工时制和综合计算工时制，还有缩短工时制和计件工时制。 (一)标准工时制度 标准工时制度，也称为标准工作制度，是由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。任何单位和个人都不得擅自延长职工的工作时间。 (二)特殊工时制度 特殊工时制主要指不定时工时制和综合计算工时制，还有缩短工时制和计件工时制。 需注意的一点是:企业实行综合计算工时制或不定时工时制必须得到政府有关部门的批准，并办理有关手续。 【自检4-1】 《劳动合同法》对试用期的规定有哪些, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案4-1 【自检4-2】 工时制度中有哪几种规定, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案4-2 第九讲 企业具体规章制度制定的法律操作实务(三) 与工时制度密切相关的，就是加班制度。 加班制度 【案例】 2006年～深圳某公司的一位工程师～因为加班劳累而死亡。这是我国第一例公开报道的过劳死的案件。 紧接着～深圳发生了另外一起恶性的加班事件～就是一个生产型的企业～让员工每月加班达到80多个小时～加班费每个小时只有4毛钱。 两个事件发生以后，国务院、全国总工会、劳动和社会保障部高度重视，严肃的查处了恶性的加班事件。 反过来说，如果一个企业员工加班过多，会导致企业的成本增加。 技术研发型的企业有一个很大的特点，大部分研发人员的工资，还没有每个人拿到的加班费高。要控制加班费很难，加班费过高，导致了人力成本的增加。 如何来控制企业加班费的增加, (一)建立加班的控制制度 好多企业对加班和费用的规定，都是错误的。 1.自定价格 在劳动合同中约定加班费的标准，中层以上领导干部加班一个小时100元加班费，普通 ，这是不对的。 员工每小时支付加班费50元 加班费的计算方法是法律规定的，是不能定价的。 2.没有加班费 有的企业规定“中高层管理人员没有加班费”，这也是一个误区。 3.安排加班必须服从 企业普遍认为，公司安排加班时，员工必须服从。实际上，企业安排的普通型的加班，员工可以拒绝。法律规定，企业需要加班的时候，必须向工会说明情况，取得劳动者的同意才可以加班，否则，员工是可以拒绝的。 只有在一些特殊情况下，安排加班员工是不可以拒绝的，比如说抢险、救灾，发生紧急情况，员工才不能拒绝，必须服从加班的规定。 4.用调休替代 多数企业用调休来代替加班费。实际上，调休只能在一类情况下实现，就是星期天和星期六加班，才可以用调休来代替支付加班费。平时的延时加班，包括法定节假日加班，及时调休了以后，还需要支付员工加班费。 (二)特殊工时制的有效运用 特殊工时制有效解决加班成本过高的方法之一，首先，我们看一下加班的控制制度。 已经安排调休，加班费应该是一对二，还是一对一呢, 星期六或者星期天的加班，企业要支付200,的工资。那么调休的时候，加班一天，调休一天。 《劳动法》关于支付加班费的规定是，节假日加班的，支付不低于员工300%的工资。 企业如果加班加点太多，人力资源成本就是很大的增加。 同时，加班太多的话，可以导致员工在正常的工作时间的工作效率的降低，因此企业要放弃加班光荣的理念。 1.首先不要鼓励员工加班 建立加班制度，第一条要声明，不鼓励员工进行加班。避免工作时间消极怠工，要规定:员工加班的，必须由单位来安排，或者申请企业批准以后才能加班。 这种作法可以限制员工恶意的加班，同时，起到遏制员工消极怠工要求加班的情形。 2.未经安排或批准的，不视为加班 规章制度里面也应该写明，如果不是单位安排的，以申请的单位批准的，那么你延时工作也好，节假日工作也好，那么一律不视为加班。 3.有效利用工时制控制加班费 控制加班的制度，除了不鼓励、要审批的环节外，还可以有效运用特殊工时制度。 特殊工时制就是不定时工时制和综合计算工时制。这类工作方法如何计算加班费呢, 【案例】 在北京～有不定时工时制的企业～在任何情况下～都不需要支付加班费～不管是白天还是黑夜～不管是星期六、星期天还是法定节假日～都不付加班费。因为企业给出的工作量～是按标准工作时间来衡量的～工作时间是员工自由安排的。 但在一些其它城市～如上海～还有一些其它城市～实行不定时工时制的企业～如果在法定节假日员工上班的话～是需要支付加班费的。 综合计算工时制则往往会出现一种情况，就是在这一个计算周期内，有可能员工的工作时间，平均每天超过了8小时，每周超过了40个小时。 超过部分，是员工进行延时加班，延时加班支付加班费的标准，是按照150%来计算的。 但是，综合计算工时制的上班，是由企业统一安排的，如果在法定的节假日安排实行综合计算工时制的员工来进行上班的话，需要支付300%的工资。 像旅游行业，春节、“五一”、“十一”长假，正好是旅游旺季，这些企业一般情况下实行综合计算工时制，这时的加班就更多，要支付加班费。 4.有效运用调休制度降低加班费 何种加班可以调休,双休日加班是可以进行调休的，法定节假日包括平时延时加班，都不可以进行调休的。 调休的程序问题，法律没有一个明确的规定。是在一个星期之内调休呢,还是一个月之内调休呢,法律没有规定。但是有一个及时性的原则。因为加班以后，员工的生理机能降低，只有及时调休，才能让他的生理机能恢复正常。如果企业规定，在一年之内安排调休，就会违反及时性的原则。 调休必须有一个申请，然后经单位批准安排。如此看来，是否调休，何时调休，权利掌握在企业手里。有的企业的规章制度里面有这样的规定:如果员工没有及时调休，或者一个月之内没调休，就视作已经放弃调休的权利。这个规定肯定是错误的，除非员工声明要放弃调休的权利，否则，这一个月之内，如果企业没有安排调休，就要支付加班费。 5.加班费的基数事先确定 企业加班费的成本是怎么计算的,是员工工资决定了加班费的高低。 劳动和社会保障部有个工资支付规定，各个地方也有自己的工资规定。以北京市工资支付规定为例，支付员工加班费的基数，以在劳动合同中约定的工资标准为依据，如果劳动合同中没有约定，以集体合同里面的约定依据。 所以，对于这个标准，企业要及时约定，不然的话，这个计算标准会发生争议。因此，要在集体合同和劳动合同中，约定加班费的基数。 6.加班证据的保存及应用 如何有效的降低支付加班费的成本，还有一点，就是加班证据的保存及应用。 关于加班的劳动争议案件，最先要考虑证据分配的问题。在加班争议里的证据分配原则，就是员工要求企业支付加班费，首先要证明自己加了班，如果无法证明自己加了班，那么就视作没加班，只有在员工证明已经加班的事实发生的情况下，企业才会拿出证据证明是否支付了加班费。 考勤制度 企业都有自己的考勤制度，员工什么时候上班，什么时候下班，记录他考勤的依据或方式是什么样子，都有规定，一般情况是打卡或者签到。 (一)打卡或者签到 用签到或者打卡等记录员工出勤的方式，必须在规章制度里写明打卡或签到是唯一记录员工出勤的方式，把它定作唯一性，才能提高这种考勤方式的严肃性。 员工的出勤率，往往是企业支付员工工资的一个依据，但是这个规定必须写在考勤制度里面，并且把考勤的结果作为支付员工工资的依据，如果不写有可能会出现问题。 【案例】 有一个员工～要求企业支付拖欠的工资～企业拿出考勤记录说～这段时间你就没来上班～考勤记录上没有你的名字～没有计算你的出勤情况～因此不发工资。 但是员工拿出另外证据～说以前考勤记录上也没有完整的计算我的出勤情况～也发了全额的工资。仲裁委员会就得出了结论～考勤结果并不是企业支付工资的依据～因为出现了考勤记录状况与支付工资不相一致的情况。 这样企业就出现了被动的方面。 建议企业，在考勤制度里明确支付工资的依据。每个月把打卡的情况打印出来，由员工签字，就可以当作证据保存下来备查。 或者还有可以相互佐证的其他的证据，可以作为辅助性的证据保存。 (二)特殊员工的考勤 实行特殊工时制度怎么考勤,只有一个办法，以完成工作任务的特殊时间要求代替考勤，这就是一个考勤。 1.特殊工时制的考勤不要写入制度 按照法律规定，不定时工作制的员工工作的时间，由员工自己安排，但是企业往往会要求仍然按照标准工作时间来上下班。企业可以要求员工这样做，但是不可以写在规章制度里面。否则员工可以依此为由，提出解除劳动关系，要求支付补偿金。 2.综合计算工时制的考核 实行综合计算工时制，员工上下班的时间是由企业来安排的，那就按照企业的特殊要求来做，原来是8:30上班，5:30下班，季节性比较强的工作，可以要求6:00或者更迟的时间来上班。 3.出差员工的考勤 出差员工如何进行考勤，管理岗位上的员工都有一个体会，有的员工，本身出差一天可以完成的工作，他用两天或者三天去完成。这与企业内部严格的 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 有关系。如果企业不默认这种现象，就要以完成工作任务作为考勤的依据。 4.工作地点不在办公区域的员工的考勤 这是一个永恒思考的话题，也就是说尚没有找到切实解决的良方。一般进行这种情况的考勤管理，既要考虑员工的诚信，又要考察企业的管理技术，而这两方面都是很难用数量来衡量的。 5.核心员工的弹性工作时间的应用 比如说8:30,5:30，是上班的时间，但是考虑一些核心的员工，可以把9:30到4:30之间，定义为核心的工作时间，具体上班的时间和下班的时间由员工自由来安排，只要工作时间达到8个小时就可以了。这些都可以在考勤制度里面实事求是地去制定。 (三)迟到、早退、旷工的计算问题 好多企业的规章制度规定，连续迟到3次，就计算成旷工半天，或者早退多少次，合旷工1次，这样的规定，实际上是可以的。只要这个计算比较合理，又经过了民主程序，向员工进行公示了，规章制度就是合法有效的。 (四)考勤结果的应用 考勤的结果，不是为了记录这件事情，不是为了考勤而考勤，而是要考查员工的工作态度和遵守制度的状况，达到奖优罚劣的目的。 第十讲 企业具体规章制度制定的法律操作实务(四) 假期制度 企业的员工有好多好多的假期，比如事假、病假、婚嫁、丧假、探亲假、孕期检查假、产假、哺乳假、年休假、法定节假日假，还有一些其他的假期。 (一)假期的界定 , 事假 员工认为他出现了一些事由，不能坚持正常工作，需要来休的假期。 , 病假 员工有病，需要停止工作进行医疗的，称为病假。 , 婚假 员工因为要结婚而设定的一个假日。 , 丧假 员工的直系亲属，一般指三代以内直系亲属，比如祖父母、父母、配偶、子女等中间有人死亡，应该休丧假。 , 探亲假 员工的工作地点和父母居住的地方不一样，或者说夫妻两人不在一个地方，每年有多少天的假期用来探亲的，称为探亲假。 , 孕期检查假 女同志怀孕以后要定期按照医学上的规定，或者她自身的生理状况定期进行检查，检查的时候可能要停止工作，那么，她应该休息的假期叫做孕期检查假。 , 产假 女同志生孩子以后休息的产假，《劳动法》规定不少于90天，如果女同志怀孕不小心流产，她也应该休产假，期限最长不超过42天。 , 哺乳假 例如，上海规定，如果孩子出生，在1岁期间，每天小孩的母亲有两个半小时，就是早上半个小时，下午半个小时，来喂养他的孩子，称为哺乳假。 , 年休假 连续工龄满一年，应该享受一定期限的年休假。 , 法定节假日 “五一”、“十一”、春节，还有元旦，一共10天，称为法定节假日。还有一些企业特别规定的假期。 (二)休假的程序 休假程序就是员工怎么休假，是不是休假，或者允不允许休假的权力，掌握在企业一方。 员工要休假，要拿出申请，企业批准，不能由员工自己来安排。 休假时间的长短，享受的待遇，必须按照法律规定来办。 企业的规章制度里面，都有一个补假的规定，尤其对病假补假的规定。有的企业害怕员工泡病假，要求休病假必须提前来申请，这对员工是不利的。 企业可以在休假制度里面，加上一条，如果员工得病超过多长时间没来上班，企业有权利让该员工到指定的医院接受检查，是真病还是假病，必须要有这样的一些制度。如果检查属实，这个费用，企业来承担，如果检查出是虚假的，不仅费用自己出，还要进行处罚。 (三)假期的待遇 , 事假 企业可以不支付工资，但必须缴纳社保，就是工资可以停下来，社保不能停。 , 病假 病假工资的支付，各个地方规定是不一样的，例如北京市关于病假工资的支付规定，病假工资不能低于当地最低工资的80%其他地方有的是基本工资的多少，有的是本身工资的多少，而不是最低工资的80%。 , 婚嫁、丧假、探亲假 婚嫁、丧假、探亲假都是带薪的假期。 , 孕期检查假 这个假期是法律上没有明确提出来的，但是规定:女员工怀孕期间接受检查的时间，视作提供的正常劳动，那就是要支付工资的。关于孕期检查假的次数和时间，法律没规定。 , 产假 产假一般不少于90天，如果是晚婚晚育，再加30天，各个地方规定不一样。产假，按照法律规定应该发工资，如果参加了生育保险，产假期间的工资就改为由生育金保险机构发生育津贴，但是生育津贴如果低于工资标准的话，企业给补齐。 , 哺乳假 哺乳假的规定是很人性化的，女员工生育上班以后，每天早上和下午各有半个小时的给孩子喂奶的时间。法律同时规定，这半个小时，不含路途时间。这是很久以前“大企业小社会”时的规定，现在如果员工家离企业很远，这一条显然是无法推行的，有待法律立法时进一步改进。法律还明确规定，哺乳假的每天两个半小时可以合并计算。 , 年休假 年休假具体休假的办法，国务院还没制定出来，这就由企业自己来规定，完全可以按照有利于企业的原则来制定，注意年休假是带薪的假日。 , 法定节假日 法定节假日，要求放假就得放假。 工资福利制度 工资福利是最受员工关注的问题。 (一)工资的构成 什么叫工资,按照北京市工资支付规定，它的概念包含基本工资、岗位工资，各种津贴补贴，加班工资，以及特殊情况下支付的工资等。 这个工资的概念已经非常模糊了，比如给员工每月发500元交通补助费，如果拿票去报销，就是福利，以现金的形式发放，就是工资。 因此，工资的概念非常不好把握，那么我们可以对工资进行简单的分类，把它分为固定部分的工资和浮动部分的工资。固定部分的工资就是说只要员工提供了正常劳动，每个月必然能拿到的工资，叫做固定部分的工资。浮动部分的工资，是员工虽然提供了正常的劳动，但是能否拿到这份工资，还要看企业的效益状况，把它称为浮动工资。 如果一个企业固定部分的工资数量过高，那么企业的风险大，相对的，浮动部分的工资数量高，那么员工的风险就大。因此，在制定工资福利的时候，固定部分的工资和浮动部分的工资，要有一个恰当的比例划分。制定薪酬制度的时候一定要考虑到这一点，固定部分的比例是多少，浮动部分的比例是多少，要充分进行考虑。 (二)工资的扣和减 工资制度里面还有扣和减的问题，什么叫扣工资，什么叫减工资。在工资制度里面，对于扣和减的情形，要约定清楚，什么情况可以扣工资，比如迟到，一次罚款5元，这个月应该发1 000元，但因为出现了规定的扣的情形，减少了5元，这就是情形约定清楚。 扣工资在法律上的限制，不能超过本人工资的20,。 减工资在法律上有什么限制呢,从1 000元降低到800元，实际上是工资的数量发生了变化，这就是变更工资，是劳动合同变更，这有两个条件:双方是否协商一致;是否出现了法定的降低工资的理由。例如员工不能胜任工作，把员工换到比较低的工作岗位，工资是随着工作岗位变化的，这时就可以按照法律的规定来降低工资。 (三)福利的构成 福利就是在工资之外，企业给予的补偿、报酬，福利可以分为三类:物的福利，金钱的福利，精神慰问方面的福利。 物的福利就是企业给予的物质的福利，像发苹果、大米等。 注意，固定的补贴，如发给每个人的交通补贴，不是福利。但像员工结婚等事项，企业给付的金钱福利，就应该划在福利里面，不应该视作员工的工资。 比如员工生孩子，给予她照顾或者看望，就是精神上的慰问。 (四)特殊福利的应用 企业有时候有一些特殊的福利，特殊福利有两个界定的方法: 一个是给付范围的特殊性，有的员工有，有的员工没有;另一个是给付的内容，是很特殊的，福利的费用非常大，比如给某些核心员工提供了住房，对个别员工提供了交通工具，这就是特殊福利，企业支付这样的特殊福利的目的是什么,就是为了让员工能够长久的在企业工作，为企业的发展作出贡献。 按以前的做法，提供了特殊福利就可以约定服务期。《劳动合同法》颁布以后，这样做是坚决不行了。《劳动合同法》只规定了一种情况下，就是提供了培训的，可以和员工约定服务期。 约定违约金是两类情形: , 一类是培训; , 一类是签订竞业限制协定的。 2008年1月1日《劳动合同法》实施后，特殊福利不再是约定服务期的条件了。如何规避这个风险就是企业要考虑的问题。 有一个策略可供大家考虑，那就是期权的思路:期望得到权力的意思。就是企业给员工 特殊福利的时候，不要一次到位，要慢慢的一步一步的，员工为了拿到这个福利，就必须工作更长的时间。 【案例】 如果企业给员工提供了价值50万元的住房～按照原来的做法～将这个房子过户到员工的名下～签了一个服务期为5年的协议～如果员工少服务1年～那么支付企业10万元钱～作为违约金。 《劳动合同法》实施以后～这50万元就不能一次性给到员工手里～否则员工拿到后离开企业～企业也没有办法。所以要改变方法～或者不要给员工买这个房子～或者买了房子～记到员工的名下～但是这50万元钱的出资形式～可以以借给员工的方式给员工～形成一种债权债务关系。债权债务关系～属于民事法律关系～双方的主体是平等的～同时给这个债权债务关系设定一个债务消灭的事由～就可以达到留住人的目的。 员工每工作一年～他的债务将减少10万元～3年的时候如果离开企业～债务才消灭了30万～还有20万没消灭。企业可以起诉到人民法院～要求员工归还20万元人民币的债务。这就是期权的设定。 培训制度 企业对员工，可以进行多种多样的培训。 (一)培训及培训经费 入职培训、离岗培训、到岗培训，转移工作岗位以后的培训，专业技能的培训，都是对员工的培训。 在2002年的时候，国务院发了一个通知，明确规定企业的培训经费问题，如果以企业工资总额为基数，应提取工资总额的1.5%，作为企业的培训经费。 每个企业都有培训经费，企业大，培训量比较多，这个比例可以提高到2.5%来提取。 (二)企业义务性培训 《劳动合同法》里面，是如何规定的呢, “用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 《劳动合同法》是保护劳动者的，在培训里，对违约金的数额也进行了限制，违约金的数额，不能超过企业提供的培训经费。 如果员工违约的话，承担的违约责任是按照期限进行分摊的，这对员工非常有利。 可以约定服务期的，是义务性以外的培训。比如岗前培训，企业的规章制度的培训，上岗前的一些基本的技术培训，还有入职培训和企业文化方面的培训，都是企业的义务性培训。 那么对于义务性培训，企业是不可以和员工约定违约金、约定服务期的，对于一些特殊专项技术方面的培训则要约定。 (三)特殊的培训 在制定培训制度的时候，这个情况一定要很清楚，特殊培训的培训协议的鉴定，这种培训实际上很简单，特殊培训也是一种特殊的福利。 由企业和员工双方约定的服务期到底是多长，一定要写清楚。 服务期一旦约定了，服务期限和劳动合同的期限应该如何相应的处理,如果劳动合同签订了5年，劳动合同运行了两年的时候，对员工进行培训，约定了服务期是5年，那么，这个服务期从什么时候开始计算呢,是从劳动合同签订的时候计算，还是从劳动合同运行了两年后培训之日开始计算，企业要规定清楚。 一般情况下，要根据企业的需求，在签订服务期的时候，必须把这个情况说清楚，不然就会产生争议，员工认为这个服务期是从劳动合同签订之日开始计算的，企业认为这个服务期是从培训这一天开始计算的。规定清楚才不会引起争议。 【自检5-1】 如何控制企业加班费的增加, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案5-1 【自检5-2】 关于特殊员工的考勤有哪些规定, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案5-2 第十一讲 企业具体规章制度制订的法律操作实务(五) 《劳动合同法》中，除了培训可以约定违约金外，还有一项就是竞业禁止，这属于保密制度管理的范畴。 保密制度 企业的商业秘密，或者核心的技术秘密，是企业赖以生存的根本。如果对商业秘密保护不当，企业要想发展就会陷入一个比较被动的局面。 (一)保密信息及商业秘密 规定了保密制度以后，首先要清楚保密的范围是什么，是保密信息还是商业秘密。 一般情况下，定义为保密信息的包括企业的商业秘密、核心技术资料，还可以包括企业的工资档案制度、财务状况。但是这些内容，并不是企业的商业秘密，只是一个保密信息。 因此，在保密制度里面，保密的对象就是保密信息。 保密信息和商业秘密是什么关系,从逻辑上来说，是包含关系，保密信息应该包含商业秘密。 另外，信息要达到保密的目的，必须要商业秘密化，就是我们所谓的“商业秘密”。 商业秘密要符合三个条件: , 能带来利益; , 其他人不知道; , 采取了保密措施。 在保密制度里面，对保密信息有一个全方位的一个界定，保密信息中属于商业秘密的内容，必须是商业秘密法律化，成为法律上的商业秘密。这样的情况下，保密制度才能产生应该产生的效果。 (二)脱密期的应用 脱密期的规定很简单，法律上规定很明确，如果员工要离开，提前6个月通知单位，在这6个月的时候，把这个员工从一个涉及企业商业秘密的岗位，就是涉密岗位调整到一个普通的岗位上来。在这6个月内，企业可以对自己的商业秘密，进行升级改造或者加密处理，同时通过这6个月的时间，可以减少员工对商业秘密的记忆，进而来保护商业秘密。 《劳动合同法》出台以后，实际上取消了商业脱密期的规定，它有一个特别的规定，只要劳动者提前30天通知，就可以解除劳动关系。只要员工提前30天写通知，企业就不能要求他承担违约责任，更不能要求他承担赔偿责任，这30天就成了决定性的权利了，我们把他称为劳动者的绝对无因之权，就是它不因任何理由，只要提前30天通知，就可以走人，而且是绝对的，既不能要求赔偿，又不能要求承担违约金。 (三)保密协议的签订 保密协议首先就是企业和劳动者之间就保守企业商业秘密，或者保密信息而签订的一个协议，这个协议的内容也可以在保密制度里做一个基本的规定。 1.保密期限的问题 企业和员工签订了保密协议，保密的期限从员工知道企业商业秘密那一刹间开始，到企业的商业秘密成为公众信息以后结束。在这之前都应该履行保密义务，不论是否离开了这个单位，都应该履行保密义务，这个可以写在保密制度里面。 2.保密协议的对价 员工履行竞业限制的时候，企业要支付经济补偿金。但是签订了保密协议，或者在保密制度里面有规定的时候，企业是否需要支付员工的保密费,员工履行保密义务，企业是可以不支付对价的，因为保密义务是法律规定的义务，不但作为企业的一员应该履行保密义务，对于知道商业秘密的企业以外的人员，也要履行保密义务。 如果员工违反保密协议的规定，就要赔偿这个企业因此而遭受的损失。 (四)竞业限制的应用 这是劳动合同解除或者终止以后，限制员工就业权的一种方式。比如说两年或者三年以内，不能从事同行业的一些工作。《劳动合同法》对竞业限制进行了多方面的限制: 1.从使用人员上进行了限制 只是部分人员才可以约定竞业限制义务，比如说高级管理人员、高级技术人员，或者其他执行商业秘密的人员，可以约定竞业限制义务。 2.使用范围、地域期限都是由双方当事人进行约定的 在什么样的地域范围内，应该履行竞业限制义务，哪些行业不能从事，都由双方进行约定。 从期限上进行了限制 3. 规定竞业限制期限不能超过2年，竞业限制协议要支付经济补偿金的。因为竞业限制的义务是双方约定的一个义务，要让员工来履行竞业限制义务，必须拿钱来买让他来履行。支付的标准由双方来约定，支付的时间是解除或者终止以后，支付的方式是按竞业期按月支付，这样企业的风险就比较小。 既然竞业限制协议在《劳动合同法》颁布以后，一切由双方协商来确定，签订竞业限制的时间，在劳动关系建立时对企业最有利，甚至和劳动合同一块来签订。因为这个时候，企业处在一个比较强势的地位，在约定竞业限制的范围、区域时，都处在强势的地位，包括违约金的约定、经济补偿金的约定，企业都可以对自己比较有利的方面约定。 奖惩制度 奖惩制度里的奖，应该不会出任何问题，关键是惩的方面，会出现一些问题。 (一)奖励的种类及应用 企业在奖惩制度里面对奖励的种类基本上可以约定，规定为物质性的奖励、精神性的奖励。物质性的奖励就是奖励物品，精神奖励就比如授予荣誉称号，劳动模范，先进工作者等等，升职加薪也是奖励的一种方式。 (二)惩罚的种类及应用 惩罚的种类很多，行政处分、经济处罚、解除劳动合同、除名、开除、赔偿损失等等。行政处分在私营企业和外商投资企业，用的比较少，在国有企业里面较多，这个主要规定在《企业职工奖惩条例》里面，处分包括警告、记过、记大过、留用察看、降职、降级、开除，一共7种情形。 另外一个就是经济处罚，比如说迟到了要一次性罚5元。发生了法定的事由解除劳动合同。除名和开除是有区别的，除名称之为处理，开除是一种处分。除名就是针对旷工这种行为，除名的结果，也是解除劳动关系的。 开除是针对严重违纪的处理行为，企业应用的比较多。造成损害的应该进行赔偿，主观上有故意行为，有重大过失行为，客观上有实实在在的行为，又造成了损害，行为和损害有因果关系，如果这四个条件具备的话，完全可以由员工进行赔偿。 法律的限制性规定是，可以要求员工进行赔偿，可以从员工的工资里面扣除，但是每个月扣除的比例，不能超过员工月工资的20%。 制定奖惩制度的时候，建议用行政处分、罚款或者赔偿和解除劳动合同三类情形。行政处分是对于员工日常管理，当员工还没有违纪行为，没有达到可以解除劳动关系的时候，可以进行行政处分、警告、记大过、留用察看，这个行政处分应用起来企业比较安全，即使企业处分错了，员工维权的时候，只能在企业内部进行申诉处理。 罚款和赔偿是经济上的处罚，是必要的。另一个是解除劳动合同，不用除名和开除的名词，因为除名和开除的结果都是解除劳动关系。 (三)违纪情形的设定技巧 针对违纪行为，可以根据不同的情节、不同的违纪程度划分为三类，有一个间接的过程比较好。比如企业的奖惩条例里面只有一条，旷工5天或者连续旷工3天，就可以解除劳动关系，如果规章制度里面规定，旷工一天是轻微违纪行为，两天就是一般违纪行为，五天是严重违纪行为。仲裁委员会一看，这个违纪行为情节很严重，这里有一个间接的、递进的过程，违纪五天是最严重的，那毫无疑问解除是对的。 人事交接制度 劳动关系终结或者劳动合同变更，工作交接的时候也会出现很多问题。很多企业，员工已经走了好长时间，工作交接还没完成，原来的工作做到什么程度，新来的员工还不知道，工作交接不当会给企业带来不利。 (一)交接的原因 人事交接发生在工作岗位或劳动关系发生变化的时候，就是工作岗位变更，劳动关系终结、解除或者终止的时候，就要发生交接的情况。 (二)交接的时间 确定交接的时间很重要，交接到底是在员工离岗前进行交接，还是离岗后交接，实际上是很关键的问题，如果是离岗前交接，企业还可以控制员工，顺利完成交接，如果是离岗以后交接，企业就无法控制这个员工了。掌握交接的时间有它的法律意义。 (三)交接的内容 要在规章制度里面确定交接的内容，有硬件交接和软件交接以及对外交接。 , 硬件交接 硬件交接包括几项内容:办公用品的交接，财务的交接，还有其他的呈现为物质的工作内容的交接，比如生产技术岗位上的员工的交接，活干到什么程度了，一看很清楚。 , 软件交接 从事技术开发的员工，离职之前开发到什么程度了，应该如实地向企业进行交接，好让后面一个人跟上去。比如说销售人员、市场人员，和客户联系到什么程度了，销售的目的是不是马上就可以达到了，这个作为软件交接。 , 对外交接 对外交接就是和客户、和经常联系的部门，要告诉离职的原因，很大的程度上避免员工离职对企业造成影响。 (四)责任追究 员工不交接的话，就要追究责任，在规章制度里面要明确规定。 1.按严重违纪对待 员工提前30天通知，企业可以掌握交接的时间，让员工离职前来交接工作，员工必须在离职前的一个星期内进行交接，如果不交接，在规章制度里面就定义为严重违纪。 2.不支付经济补偿金 《劳动合同法》规定，如果发生了企业应当支付经济补偿金的情形，支付的时间，在交接工作完成之后。当然如果不交接工作，经济补偿金就不支付。 3.民事追查 如果员工占用了企业的办公用品，像配了电脑不返还，那么按照民事侵权的方式可以要求返还。最有效的办法就是档案记载，可以约束员工，如果员工不辞而别，不交接工作，可以写一个鉴定资料放在档案里，这对员工的影响也是很大的。 (五)不利避免 员工不交接工作不利后果如何避免, 保密协议的约束 1. 员工不辞而别，不交接工作，根据保密协议，如果侵害了单位的商业秘密，就可以追究违约责任，要进行赔偿。 人才梯队的建设，员工没有完全交接工作而不辞而别，企业应该提前预防，让其他员工马上接上去。 2.工作进度的日常管理 日常工作管理是否严密的问题。比如研发人员的工作进程到什么程度了，要对日常进度进行记录，将记录的资料保存到某个地方。比如和客户谈判已经进入到什么程度了，已经达成一个初步的印象了，记录好放到某一个地方，员工离职后，拿出记录一看，就可以马上接上去。因此工作进度的日常管理很有必要。 第十二讲 企业具体规章制度制订的法律操作实务(六) 人事辞退制度 (一)辞退的原因 辞退的原因很简单，人事辞退就是解除员工的劳动关系。而且解除劳动合同，除了双方协商解除以外，就是出现法定理由解除。在这个规章制度里面，首先应该明确辞退的原因，应该分为三类: 1.过失性辞退 包括员工违纪，试用期不符合录用条件，遭受重大损害，受到刑事处罚，受到行政拘留，这样一些措施的时候，可以把员工过失性辞退。 2.非过失性辞退 这个也是法律规定的，《劳动法》第二十六条第一款规定，员工非因公负伤，或者自然患病，医疗期满，不能从事原工种工作，不能从事用人单位另行安排工作的，可以辞退。 员工不能胜任工作，经过企业培训或者调整工作任务以后，仍不能胜任的，可以辞退。 订立劳动合同时的客观情况发生重大变化的时候，双方就劳动合同的变更也无法达成一致意见的时候，也可以辞退员工。 非过失性辞退的情形企业不能另行约定，除非我们在严重危机和严重损害的时候可以在规章制度里面把它定义出来什么是严重。其他的这些情况都是法律规定的。 3.裁员性辞退 《劳动合同法》对经济性裁员进行了定义:企业一次性裁员20人以上，或者不足20人，但是这个比例已经达到了企业员工的20%，这就可以称之为经济性裁员。这个情形，除了以前《劳动法》规定的企业的严重困难情形以外，又增加了其它的结论。 企业战略进行调整，而进行的裁员，不是法律规定的客观规定发生变化，那样做是错误的，企业要格外进行注意。 (二)辞退的程序性问题 如果辞退程序不对，那么裁员和辞退员工也是不对的。 1.对于过失性辞退 没什么程序好讲的，立即解除掉就可以了。 2.对于非过失性辞退 有较严格的程序规定，比如医疗期满这个情形，不但医疗期要满，而且还要调整工作岗位，另行安排工作岗位，仍然不能胜任的，在医疗期满之后，才能解除他的劳动关系，而且要提前30天通知，这就是个程序性的要求。 对于不能胜任工作的，不能直接解除，必须进行培训，再次调整以后仍不能胜任的时候，履行提前30天通知才可以解除。 对于客观情况发生重大变化的情况，法律又是怎样规定的呢, , 不可抗力的行为; , 企业搬迁; , 企业被兼并。 只有这三类情形，才是客观情况发生重大变化。 首先要发生这样的情形，其次双方就变更劳动合同进行协商，只有在协商不一致的情况下，企业才可以提前30天通知，来解除劳动合同，因此非过失性的程序要求非常严密。 3.裁员性辞退的程序 首先要发生可以裁员的法律规定的情形，发生以后，必须制定裁员的方案，这个方案要和工会进行协商，协商方案完毕以后，报告给当地的劳动保障部门以后，才可以实施裁员。 裁员的时候，哪些人可以裁，哪些人不可以裁掉，法律上有规定的。比如说老员工，劳动合同期限较长的员工，家庭生活困难的员工，就不能裁掉。如果在6个月之内新招用员工的时候，要优先考虑被裁掉的这些员工的招用。因此，这个裁员性辞退的程序大家一定要掌握好。 (三)附随义务的履行 附随义务的履行就是工作交接，这和交接制度可以衔接起来。一旦发生了员工被辞退，工作如何进行交接，在工作交接制度里面必须明确。当然在辞退制度里面，最后一条也要写成:一旦被企业辞退，员工必须按照交接制度完成工作交接。 考核制度 制度中包括试用期的考核和平时的考核、年终的考核。 (一)考核的种类和时间 试用期的考核就是针对员工的岗位录用条件进行考核，而且考核的行为必须发生在试用期内，考核结果的应用也必须在试用期内。否则以不符合劳动条件解除员工的劳动合同，将会是错误的。 平时考核就是日常的考核，比如对这一天的工作情况做一个简单的 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 ，这实际上也是一个考核。另外还有年终和半年的考核，或者一年结束时的考核。在制定考核制度的时候， 必须把考核的种类搞清楚，考核的时间也要在考核制度里面标清楚，这样才能便于企业职能部门来操作。 (二)考核的方法及程序 企业应该有考核的方法，比如说年终考核的时候，成立了考核委员会，考核委员会这些人是由谁组成的，权利是什么，在考核制度里面都应该有。还有一个考核程序的问题，怎么去考核，考核完了如何进行总结，这些程序在考核制度里面应该有。 (三)考核标准的制定 这是一个很重要的问题，考核一个员工的标准，不是企业随意来制定的。制定考核标准，只有唯一的依据可以执行，就是岗位职责，岗位职责是制定考核标准的唯一依据。 【案例】 新疆某一个企业有个女员工～在她49岁的时候～企业进行改制～她属于大龄员工～就和企业解除劳动关系。第二年发上年度年终奖的时候就没有她的～企业认为她不在册～不在册的员工不发年终奖。 毫无疑问这个女员工提供了那一年的正常劳动～应该支付年终奖。结果没支付～这个员工就起诉到仲裁委员会～要求企业支付年终奖金。结果当地的仲裁委员会～做出一个不伦不类的裁决～说企业没有对她进行考核～是否可以支付年终奖也说不清楚～因此裁决让企业对她进行考核。 结果企业就组织了对这个员工的考核～考核结果是这个员工工作不够合格～不应该支付年终奖。这个时候～员工再一次起诉到仲裁委员会～要求支付年终奖。这时候仲裁委员会就傻眼了～意识到第一次审案的判决是错误的～该怎么办呢, 仲裁委员会又做出了一个判决～企业应该给这个员工支付年终奖。结果企业就不愿意了～你让我考核～考核的结果就是不能发年终奖。 随后～他们向区法院提起诉讼～区法院就严格按照考核制度来判决的～说企业既然考核不合格～不能发放年终奖～认为这个企业的做法是对的。 员工也不服～又起诉到中级人民法院～中级人民法院～最后维持了企业的规定～维持了一审的判决结果～说企业不支付年终奖是对的。 点评:从本质上来说，法院的判决是错的，作为人民法院不能简单的应用企业的考核规定和考核的结果，来做出这样一个判断。要看一下考核的标准是不是按照岗位职责来制定的，如果不是的话，这个考核标准就是为了打击报复，与他的岗位职责没有关系。 企业制定考核制度，制定考核标准的时候，也要严格按照岗位职责去制定，如果超过了岗位职责范围去制定，这个规章制度和考核标准都有可能是错误的。 (四)考核结果的应用 考核结果出来，怎么去应用,对员工做出什么样的评价, 如果考核结果是优秀的话，就是因为尽职尽责，或者把员工提到一个比较高的工作岗位上去，对他进行奖励，进行鼓励。如果员工经过考核，不能胜任工作，那么职位就降低一点，这类结果关键在于考核制度里面怎么去约定。 安全卫生制度 每个企业都应该有这样的制度，尤其2003年SARS病毒出现以后，安全卫生制度对于企业来说更加重要。 (一)安全条件的提供 第一个是条件谁来提供的问题，安全卫生这个生产条件，首先要确定行业标准，如果没有行业标准，要有一个通行的标准。在一般情况下，能够保证员工的身心健康的这个标准，就作为安全卫生的条件。 谁来提供,毫无疑问是用人单位来提供，这是安全卫生制度里应该确定的两个方面，企业给员工提供的，符合行业要求的安全卫生条件，或者符合通行的行业要求的条件。 (二)安全卫生的要求 安全卫生对员工的要求，就是行业性的要求，员工日常工作中，应该注意什么事项，应该怎么去做，有行业性的要求。如果没有行业要求的话，应该有日常的要求。例如，员工下班以后，应及时把电源关掉。这些日常的规定都应该有。 (三)责任追究 要建立一个严格的责任追究制度，如果员工一旦违反了行业性的规定，违反了安全卫生制度方面的规定，情节严重的话，可以按照违纪来处理。 另外就是民事赔偿，比如下班以后，应该把电源即时切断，结果没切断，发生火灾或者其他事故，使企业的财产受到了损害，这种情况下，可以要求这个员工进行民事赔偿。恶性事件过大的话，还要进行刑事处罚。 【自检6-1】 《劳动合同法》对竞业限制进行了哪些限制, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案6-1 【自检6-2】 员工不按规定交接工作会有哪些后果, ________________________________________ ________________________________________ ________________________________________ 见参考答案6-2 下面是赠送的经典语录和搞笑语录，不需要的朋友可以下载后不急删除～～～谢谢～～ , 【感人的话】 要学会感恩、同情、宽容、忍耐、积极与真诚。希望是心灵的一种 支持力量.逆境的回馈，使生命将更加精彩而富足. , 【感人的话】 每个人的好运跟坏运都是分配好的，虽然我的好运没有别人多，所 以只要是一点点好事，我就非常感恩了。 , 【祝福的话】 这里有一本你当年用过的笔记，它有点儿泛黄了，书页里夹着的 话也早已没了香气，却还是谢谢你把它借给了我。今天的我们已经分开，却依然是朋 友。还是要跟以前一样，我听着你的述说，看着你笑，看着你难过委屈去安慰你。我 会把祝福写在这本笔记里，在那多枯黄的花的旁边，我会写下我的祝福:祝福你过得 好～祝福你过得比我好～然后，将它寄给你。不要哭泣，你。 , 【表白的话】 爱你是一个念头，爱你是一种冲动，爱你是一种宿命，只属于我 的宿命。爱你是一段旅程，爱你是一场幸福的长跑，爱你是一路沐浴阳光，爱你是一 径的花香。爱你，是睡觉呼吸一般的自然～请，给我你的爱。 , 【有哲理的话】 世上有三种人:一是良心被狗吃了的人，二是良心没被狗吃的 人，三是良心连狗都不吃的人. , 【激励人的话】 如果你看到面前的阴影，别怕，那是因为你的背后有阳光。 , 【感人的话】 一身白衣为你洗尽铅华，白衣白发白胜雪，捧一卷古墨，盈袭暗 香，我踏着平平仄仄的长长短短，款款步入风情万种的宋词里。溪边桃红青染，流水 潺潺，柳丝随风絮，我在桃花下写着红笺小字，一抹嫣然回眸，惊落了桃花，也惊落 了你的心。佛说千年一轮回，今生，你在哪里, , 【有哲理的话】 母爱是一滴甘露，亲吻干涸的泥土，它用细雨的温情，用钻石的 坚毅，期待着闪着碎光的泥土的肥沃;母爱不是人生中的一个凝固点，而是一条流动 的河，这条河造就了我们生命中美丽的情感之景。 , 【表白的话】 我深深地恳求你;不要把我逐出你的爱门之外，我一分一秒也不能 缺少你的爱。只有赢得你的爱，我的生命才有光彩。 , 【表白的话】 爱你，却要无欲无求，好难～爱你，却要偷偷摸摸，好累～爱你， 却让自己心碎，好惨～但竟然心甘情愿，好傻～但是我能肯定的是:我是真的很爱你～ , 【表白的话】 我扬一把散沙粒粒想念漫天纷飞带给我对你的祝福，我洒下一瓢涟 水滴滴飘洋流到你的心海，爱你，今生无悔，牵了你的情，爱了你的人，我会努力呵 护你，一生一世～ , 【表白的话】 你的热情，温暖了我冰冻的心;你的大胆，鼓起了我爱的热忱;你 的关怀，激起了我感激之情。新年伊始，愿我们透过那爱湖的波光水雾，一起憧憬美 好的未来。情人节快乐～ , 【表白的话】 也许我的笑容不够灿烂，但足够为你扫清冬日里的阴霾;也许我的 双手不够温柔，但还能为你拂去俗世尘埃～如果命运安排我们在一起，我会好好珍惜 你～情人节快乐～ , 【甜言蜜语的话】 我们结婚吧，好不好,那样我们就可以不再对着电话诉说想念， 就可以每天清晨起来看见你的睡脸，然后一起吃一顿不太丰盛却很温暖的早餐。我们 结婚吧，好不好,那样我们就可以拿着民政局发的红色小本子四处炫耀，我们可以在 房间里挂满结婚照，看着看着就会不自觉的微笑。我们结婚吧。 , 【表白的话】 我需要你，就像冬天里的棉袄，夏天里的雪糕，黑暗中的灯泡，饥 饿中的面包—–我不能没有你～ , 【有哲理的话】 用真理检验真理永远是真理，用错误掩饰错误将会一错再错。我 们不能拥有真理，但是我们可以防止错误。 , 【离别的话】 愿你作一滴晶亮的水，投射到浩瀚的大海;作一朵鲜美的花，组成 百花满园;作一丝闪光的纤维，绣织出鲜红的战旗;作一颗小小的螺丝钉，一辈子坚 守自己的岗位…… , 【离别的话】 我们曾经在一起欣赏过美丽的花;我们曾经在一起幻想过美丽的季 节。同学啊，同学，分别后不要忘了我们曾经一起走过的日子。 , 【离别的话】 红叶纷飞的枫林里，我们曾拥有多少回忆。那飘舞着的枫叶，将我 们带进一个无比美妙的境界。 , 【离别的话】 别离，是有点难舍，但不怅然;是有点遗憾，但不悲观。因为我们 有相逢的希望在安慰。 , 【有哲理的话】 人活着，第一要紧的事情就是要有眼光。有了眼光，并相应确定 应该为之努力的目的和目标，工作就会出现乐趣，这样才有希望最终成为一个事业和 生活的成功者，生命就会丰富多彩。 , 【有哲理的话】 在真相肯定永无人知的情况下，一个人的所作所为能显示他的品 格。有些事情的确没有人知道，除你之外，没有人知道，但是你必须对得住自己，最 好能问心无愧。因为问心无愧可生自信，而自信会让你生活得更从容。 , 【有哲理的话】 没有任何的动物是比蚂蚁更勤奋，然而它却是最沉默寡言的。与 其埋怨世界，不如改变自己。管好自己的心，做好自己的事，比什么都强。人生无完 美，曲折亦风景。别把失去看得过重，放弃是另一种拥有;不要经常艳羡他人，人做 到了，心悟到了，相信属于你的风景就在下一个拐弯处。 , 【有哲理的话】 有些人成就不大，不在于智力或能力不够，而在于没有克服自己 心理上的弱点和谬见，没有充分发挥自己既有的潜力和才能。只有不断向自己挑战， 向生活挑战，才能取得更大成功。 , 【有哲理的话】 面对别人的反对意见，如果你针锋相对地进行争执和批驳，对方 很难从内心真正接受，在表达方式上委婉一些，效果就好多了。 , 【有哲理的话】 当我们放眼这个世界的时候，如果以自我为中心，很可能会以为 自己了不起，可一旦我们把心歇下来，用赤子之心来观察，就会发现我们是多么渺小。 我们什么时候都能看清自己不如人的地方，那就是对生命有真正信心的时候。 , 【有哲理的话】 胸有平常心，幸福自然来。人的心态如同琴上的弦，太紧则易断， 太松则无音，只有松紧适度，才能弹出美妙之音。保持一颗平常心，才是人生的真谛。 怀一颗平常心，看淡得失，超越成败，不为物欲所迷，不被烦恼所扰，明心见性，随 缘自适。平常心，是一种人生态度，也是一种生活智慧。 , 【有哲理的话】 绝大多数人都喜欢嘲笑别人，而不愿意被别人嘲笑。在别人处于 尴尬境遇时，你如果能通过自己出丑来减少他的难堪，他一定对你非常感激。 , 【有哲理的话】 对于胸怀大志的有志之士和勤奋努力的人来说，障碍是不会起什 么作用的。他们会说:不会再有什么困难能拦得住我了。只要有百折不挠的信念，就 会战胜许多强大的阻力。 , 【有哲理的话】 成功地推销自己是迈向成功的第一步。在推销自己的过程中，多 动脑筋，设计一些小花样，就容易引起别人的兴趣和关注。 搞笑语录 , 一次，同事几个去美国，到超市买东西，用济南话讨论，有个美国人过来用标准 的济南话说:―你们是济南的,～‖暴汗，原来这老外是以前战争时期留在中国的美国 人后代，同事问他:―那你英文怎么样啊,‖老外一拍大腿道:―英语太他妈难学了～～‖ 哈哈，有木有笑趴啊。 , 公司加班到半夜，所有人都眼皮打架，一姑娘哀叹:―我现在真想变成一个?因‘ 字。‖众问其故，姑娘说:―就是一个人四肢平摊躺在大床上。‖话音刚落，旁边一男同 事嘟囔:―困。‖ , 一先生感冒去医院挂吊针，护士小姐很麻利的给这位先生插上针挂好盐水，一个 多小时过去了，盐水瓶的水打完了，护士过来马上又换上一瓶。这先生不解，问护士 小姐说:―小姐，处方单上不是只开了一瓶吗,‖护士小姐指着打完盐水的空瓶盖说，―先 生，您运气真好，这瓶中奖了，再来一瓶～‖ , 一退休老头，闲来无事就教鹦鹉说话，每天早上必教:―早上好～‖可惜～几个月 后，鹦鹉仍不开口。一日，老头心情不佳，未教。只听鹦鹉大叫:―老头，今天牛了～ 连好也不问了啊～‖ , 白雪公主逃出王宫，来到森林，看到一间小木屋，里面排列着七张小小的床。白 雪公主就躺下睡着了。傍晚七个小人回来了，白雪公主说:―你们就是我命中的七个小 矮人吧。‖ 七个人面面相觑，然后说:―你走错地方了，我们是金刚葫芦娃。‖ , 爷孙三人去钓鱼，爷爷拿着鱼杆发呆，孙子看到后对爸爸说:―瞧瞧，你爹在那 发呆，跟傻B 似的。‖爸爸打了儿子一耳光生气的喊道:―你爹才傻B 呢～‖ , 作业做了很久，顺手打开收音机，一个温柔的声音传出:―如果肤色粉红，脸上 的绒毛细嫩柔软，那么说明很健康……‖听到这里，忍不住摸了自己的脸，对镜顾盼， 再笑一笑，样子健康可爱。这时，又听播音员说道:―好，听众朋友，这次我们的《养 猪知识讲座》就到这里。‖ , 话说上技校时我们班为机电八班。某日，学校组织拔河比赛。我们班对战二班。 二百女生加时喊:―机二，加油……机二，加油……‖我们班女生也学着人家喊:―机八， 加油……机八，加油……‖我滴个神～ , 出差，刚出车站就来一大婶:―小伙子，住旅馆呀,‖我说:―不用。‖大婶马上换 成暧昧的语气:―有小姑娘哟，很漂亮的。‖我汗，说:―不要小姑娘。‖大婶立刻改口: ―老姑娘，老姑娘也有，便宜一点。‖再汗，说:―我不要姑娘。‖大婶沉默了下，小声 说:―那个，小伙子也是有的～‖ , 一哥们儿隔壁新搬来个老外，一天晚上老外敲门求助，说:―我的电视坏了，不 能换台。‖这哥们儿低头看了眼表，很镇定的说:―过了七点半就好了‖ , 有个懒人，懒得出奇。妻子要切面条，叫他到邻家借个面板。他说:―不用借了， 就在我背上切吧～‖妻子在他背上切完面条，问他:―痛不痛,‖他说:―痛，我也懒得 吱声。‖ , 一只青蛙给牧师打电话，问自己的命运。牧师说:―明年，有一个年轻的姑娘会 来了解你。‖青蛙高兴的蹦了起来:―哦，真的吗,是在王子的婚礼上吗,‖牧师说:―不， 是在她明年的生物课上。‖ , 几个人在高尔夫更衣室，一手机响很久，一男人按了免提键。女:―亲爱的你在 俱乐部吗,‖男:―在。‖女:―我看到一辆宝马，才不到两百万。‖男人:―买。‖女:―还 有那个楼盘又放盘了， 6万一平。‖男:―买。‖女:―好爱你。‖男:―也爱你。‖旁边的 男人们敬佩得目瞪口呆。男人挂了电话，问:―这是谁的手机,‖ , 深夜，老公未归。女儿心急给妈打电话:―妈～他还没回来，一定有别的女人了～‖ 妈妈轻声安慰:―傻孩子，乖，别净往坏处想，兴许是出车祸了～‖ , 一男子在闹市骑摩托撞昏了一个陌生的老汉～男子惊吓得不知所措～围观群众越 来越多～突然，该男抱住老汉，声泪俱下的喊道:―爹，你等着我，我这就去给你找医 生～‖说后，就跑掉了。老汉挣扎着愤怒的喊道:―给老子回来～‖众人纷纷感慨:―这 儿子当的真孝顺～‖