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外国法制史总结

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外国法制史总结·古代东方法 1、古代东方法的特征: 1.与专制有关(形式不同) 2.宗教高于法律;某些法律服务于宗教 3.内容粗糙,结构不严谨,抽象的法律原则与概念较少,多为习惯与判例 4.有关私权的债权法,财产法规定较少 5.习惯在某种意义上比法律重要 6.刑罚野蛮苛刻,肉刑适用广泛 2、中国法与古代东方法之间的异同: 相同点:专制主义,法律居于政治权力之下,行政与法律合一;体系简陋,内容粗糙,以刑为主。 区别:对于宗教中国不大执着,崇尚不同来源的神灵;形成以礼教为核心的价值体系,多种思想交汇;较其他法律更加...

外国法制史总结
·古代东方法 1、古代东方法的特征: 1.与专制有关(形式不同) 2.宗教高于法律;某些法律服务于宗教 3.内容粗糙,结构不严谨,抽象的法律原则与概念较少,多为习惯与判例 4.有关私权的债权法,财产法规定较少 5.习惯在某种意义上比法律重要 6.刑罚野蛮苛刻,肉刑适用广泛 2、中国法与古代东方法之间的异同: 相同点:专制主义,法律居于政治权力之下,行政与法律合一;体系简陋,内容粗糙,以刑为主。 区别:对于宗教中国不大执着,崇尚不同来源的神灵;形成以礼教为核心的价值体系,多种思想交汇;较其他法律更加文明,不提倡同态复仇等原始习惯。 1、 古埃及法 1、“能言善辩的农民” 从众官员对于廉西发布命令的异议可以看出在古埃及社会习惯往往比法律更重要;从农民九次申述后“使国王高兴”可以看出长官的意愿比法律的作用更大。法律地位低下,作用甚小。 2、 古巴比伦法 1、汉穆拉比法典 公元前18世纪,古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比在位期间,制定的一部法典,是流传至今的楔形文字法中最完整的一部成文法典,代表了其发展的顶峰。法典分序言,正文,结语三部分,正文共计282条,集中反映了当时奴隶制社会的法律社会关系,对后世有着重要影响。 2、楔形文字法 是指形成于公元前3000年代左右的西亚幼发拉底河与底格里斯河流域以楔形文字镌刻而成的奴隶制法的总称。其法律结构体系较完整,法典内容涉及面广,没有规定一般的抽象概念和立法原则,以判例为主,法律条文的世俗性色彩浓厚。约公元前1世纪左右,楔形文字法衰亡消失。 3、 古印度法 1、种姓 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 是古代印度社会等级制度,也是古代印度法的核心内容。最高种姓为婆罗门,即祭司种姓,掌握宗教祭祀大权;第二种姓为刹帝利,即武士种姓,掌握军政大权;第三种姓为吠舍,从事商业或农业生产,属平民种姓;第四是首陀罗,从事低贱职业,多数为奴隶。前三种种姓被认为是“再生人”除自然生命外还可因入教而获得宗教上的再生;首陀罗是非再生人,只有一次生命。 2、佛教对于古印度法律的影响 古印度的法律很大程度上只是宗教的附属物,宗教的任何变化都会引起法律渊源及内容的相应变化。在古印度孔雀王朝第三任国王阿育王时代,佛教成为古印度国教。 1、 佛教的产生使古代印度法的渊源发生了巨大的变化,孔雀王朝时佛教被定为国教后,佛教的经典“三藏”便成为古代印度法的重要渊源之一。 2、 佛教提倡终生平等,对于婆罗门教的种姓制度有突破意义 3、 由于印度宗教的发展具有连续性,法律也具有连续性;佛教被改革过的婆罗门教所取代。佛教对古印度法律的影响很有限。 4、 古希伯莱法 1、摩西十诫 不可信仰除耶和华以外他神;不可雕刻偶像崇拜异教;不可妄称主耶和华之名;不可杀人;不可奸淫;不可偷盗;不可作伪证陷害他人;不可贪恋他人财物与妻子;须得孝敬父母;第七日为圣安息日。 2、摩西五经 《创世纪》、《出埃及记》、《利未记》、《民数记》、《申命记》 3、耶和华信仰与古希伯莱法律之间的关系 耶和华信仰是古希伯来法律的核心和源头,古希伯来法律与耶和华信仰合为一体,密不可分。以耶和华为信仰而编撰的《摩西五经》完成,犹太教法成为了希伯来法的基础和核心。 1、 耶和华信仰规定了古希伯来法律中的纳税义务 2、 希伯来法律确认上帝对土地的所有权,因此土地一般不允许买卖 3、 所有债权、婚姻关系的确认宣誓都必须对耶和华 4、 违反宗教规范惩罚十分严重 5、 宗教领袖与祭司阶层掌握司法权 ·古代西方法 希腊法与罗马法之间有怎样的联系? 继承与被继承的关系。罗马法继承希腊法,将古代西方法发扬到极致。 继承了希腊法中的自然法理论(由希腊斯多噶学派提出,自然正义高于人类规则,人类可以认识自然法)、权利本位观念(每个公民的所有权、债权、参政议政权)、某些法律文本(罗德岛的海商法、雅典的债权法与诉讼法)、民主宪政思想。 一、古希腊法 1、陶片放逐法 是古希腊雅典等城邦实施的一项政治制度,由雅典政治家克里斯提尼于公元前510年左右创立。它是在民众大会通过投票,由公民在陶片上写下应被放逐的人名,票数超过6000者,即被宣布为威胁雅典民主制度的人,继而被放逐出雅典城邦十年。被放逐者无权辩护,放逐期间,被放逐者的公民权和财产权得以保留,放逐期满回到城邦后自动恢复。 2、雅典的宪政是如何形成的 梭伦:颁布解负令,取消债务奴役制; 将公民按财产多寡划分四个等级,不同等级担任不同公职; 提高公民大会地位; 创立四百人会议及陪审法院。 克里斯提尼:取消原有部落制,划分十选区; 改四百人会议为五百人议事会,每选区选举五十人产生; 创制陶片放逐法。 阿菲尔特:进一步剥夺贵族的权力,建立了对“不法申诉制度”。 伯里克利:除十将军委员会外,对所有等级开放所有公职; 公民大会成为国家最高权力机关,五百人议事会为其常设机构; 陪审法院处理重大案件,由十选区抽签产生,对公民大会决议有最后批准权; 实行公职津贴补助,鼓励贫穷公民参政。 3、雅典与斯巴达的法律制度差异?如何评价?(理想化宪政的局限性) 1.维护基本制度不同:雅典为奴隶制民主制度;斯巴达为军事贵族寡头制。 2.雅典以成文法为主,斯巴达以习惯法为主。 3.雅典保护个人权益与私权,财产权;斯巴达强调集体意识与国家观念。 4.雅典法律忽视妇女地位与权力,斯巴达妇女受人尊敬,掌握家庭财政 5.雅典立法保护和鼓励商业发展,私有化程度较高,开展航海;斯巴达限制商业,严禁土地买卖 评价: 1.效率低下 2.党派斗争,政治混乱,常处于无政府状态 3.阶级性局限 4.民众容易陷入盲目,受蛊惑进入集体性狂热 5.没有相应的限制权力的法律约束,容易演变成多数人的暴政 二、古罗马法 1、十二铜表法 是公元前451-450年,罗马贵族元老院迫于保民官及民众压力而制定的罗马国家的第一部成文法。它包括了债务、婚姻、继承以及诉讼程序等方面内容,是早期罗马国家习惯法的汇编,表现出维护奴隶主阶级利益及统治秩序的特征,为以后罗马法的发展奠定了基础。 2、国法大全 是公元六世纪东罗马帝国时期,在查士丁尼皇帝生前及死后一段时间内进行的系统编纂的法典汇编的统称。它由《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》、《查士丁尼学说汇纂》以及《查士丁尼新律》四部分组成,是奴隶制世代历史上最完备的成文法典。它的问世,标志着罗马法已经发展到最发达最完备的阶段,对后世的法律发展有着重要而深远的影响。 3、注释法学派 西欧11世纪末随着资本主义经济萌芽和发展而产生的与神学法学相对抗的一支新的法律思想派别,因其学者采用注释的方法研究罗马法,故而得名。该派以研究罗马法为重点,以意大利博洛尼亚大学为研究中心,其创始人为伊尔纳留斯,代表人物有阿佐、亚库修斯等,其研究为罗马法的复兴奠定了基础。 4、市民法与万民法的区别 市民法:调整国家行政,诉讼程序,婚姻、继承、家庭 保守性强 形式主义色彩浓厚 由最高裁判官裁定 万民法:调整债权、债务、罗马人与外来人之间的经济纠纷 灵活性强 吸收其他民族色彩,依据法官的法律意识 由外事裁判官裁定 两者互为补充。AD212年卡拉卡拉皇帝《安东尼敕令》帝国公民权的广泛授予。 公元六世纪,查士丁尼《国法大全》将两者合并。 5、罗马人法中完整的人格是怎么构成的 罗马法上的人格由自由权、市民权和家族权三种身份权构成。 自由权:自由权是自由实现自己意志的权利,是享有市民权和家族权的前提条件和基础,没有自由权,即为奴隶,也就无其它权利可言。自由权的取得来自两方面,分别是生来自由人以及解放自由人。父母为自由人,子女为生来自由人。奴隶因为主人解放或法定解放的方式而成为解放自由人,成为权利主体,但其权利受一定限制。 市民权:市民权是罗马公民所享有的特权,包括公权和私权两部分。公权指选举权、参政权、担任国家公职权等。私权指结婚权、财产权、遗嘱权、诉讼权等。市民身份的取得,有出生、法律宣布和皇帝赐予等方式。公元212年,卡拉卡拉皇帝颁布敕令,授予所有自由人市民权。至此,除奴隶外,公民与非公民之间界限消除。 家族权:家族权是指家族团体内的成员在家族关系中所享有的权利。按照罗马法,家父可代表全家独立行使各种权利,称“自权人”;其它处于家父权力之下的人称为“他权人”。家父是指具有自由人身份和罗马市民身份同时没有任何男性直系尊亲属的男子,不分年龄大小。 罗马法规定,只有同时具备上述三种身份权的人,才能在法律上享有完全的权利能力,也才属具备完整人格的人。上述三种身份权全部或部分丧失,人格即发生变化,称为“人格减等”。丧失自由权称为人格大减等,丧失市民权和家族权称人格中减等,丧失家族权称人格小减等。 6、有夫权婚姻向无夫权婚姻过渡 罗马早期:有夫权婚姻:特征:夫享特权,妻无权利。基础:家庭利益 目的:生男育女,继血统,承祭祀 共和国后期:无夫权婚姻:特征:夫无特权,夫妻独立。基础:男女双方利益 目的:“男女双方永久共同生活”,家庭生活 家父权受到限制 7、罗马私法对物权的基本分类(物是什么,物权的规定,所有权的几大权类,他物权的规定……) 罗马法中,物泛指除自由人以外存在于自然界的一切东西,凡对人有用并能满足人所需要的东西都成为物,它包括有形物体和具体金钱价值的东西,而且包括无形体的法律关系和权力,如质权,役权等。 物权指权利人可以直接行使于物上的权利。物权的范围和种类由法律规定,只有法律规定的物权才受到保护。物权内又有对物权和对人权之分,它与对物诉讼和对人诉讼联系在一起。对物权内,主要有所有权、役权、地上权、永佃权、质权等。按照物权标的归属,又分自物权和他物权。物权标的属于权利人本人的,称自物权,属于他人的,称他物权。其中,只有所有权属于自物权,其余的均属于他物权。 所有权是物权的核心,是权利人可以直接行使于物上的最完全的权利,包括占有、收益和处分的权利以及禁止他人对其所有物任何行为的一切权利。所有权具有绝对性、排他性和永续性。所有权共分四类,分别是: 市民所有权,其主体只能是罗马公民,且客体狭窄,(只有意大利半岛的土地和法律规定的部分动产),权利的转移必须严格遵循曼兮帕蓄式、拟诉弃权式等方式进行; 最高裁判官所有权,突破了市民所有权要式转移物的转移方式的严格规定,确认了以当事人协议或其它略式转移方式转移所有权的法律效力,是共和国后期广为流行的所有权形式; 外省土地所有权,突破市民所有权关于市民所有权客体的限制。它是伴随着罗马扩张中各行省土地买卖现象的普遍广泛产生而出现的,由国家通过最高裁判官的审判活动和告示予以确认; 外来人所有权,突破了市民所有权关于所有权主体的限制。帝国初期,罗马统治者通过万民法承认了外来人的所有权主体地位 ,赋予他们与罗马公民一样向右对财产实用、占有和支配的权利,从而产生。 他物权是对他人所有物直接享有的权利。他物权不能离开所有权而单独存在,而是基于他人的所有权所产生的物权。 ·中世纪法 为什么说近代西方法律的三大支柱是日耳曼法、罗马法、教会法? 罗马法有关私法体系的划分被西欧大陆资产阶级民事立法成功地借鉴与发展;罗马法中许多原则与制度,被近代以来的法律所采用;罗马法的立法技术已具相当高的水平,它所确定的概念,术语,措辞确切,结构严谨,立论清晰,言简意赅,学理精深;法学作为一门独立的学科诞生在古罗马时代,罗马法学家的思想学说对后世资产阶级法学也产生了深远的影响; 而日耳曼法是西欧近代法律的基本渊源,近代西欧法律从日耳曼法中继承和吸收了许多原则和制度;教会法关于婚姻家庭关系方面的法律原则和制度,长期制约着西方国家婚姻家庭立法的发展。刑法方面,教会法注重对犯人进行灵魂感化和道德矫正,主张通过监禁给犯人自省的机会,这对于近代刑法理论和教育刑思想有很大影响。诉讼法方面,教会法要求在审判中遵循“良心原则”后来发展成为西方的“自由证原则”。教会法的究问式诉讼对于大陆各国刑事诉讼法的影响更为明显。教会法以书面证据和证人证言取代了落后的诉讼证据制度,对于诉讼法的发展有很大影响;在国际法方面,教会法在解决国家之间的关系和战争问题上所确立的某些原则,对后世有一定影响 1、 日耳曼法 1、 萨克森明镜(Sachsenspiegel) 于AD1230年前后出现,由萨克森骑士埃克·冯·雷普高所作的一部日耳曼习惯法汇编,是中世纪德意志地区最重要的一部成文法典,也是第一部德文成文法典,分为两部分:一是当时地方法院适用有关民事和刑事问题的地方习惯法以及诉讼规则;二是调整封建关系的采邑法。得到德意志各地区统治阶级的认可,获得全面而深远的法律效力,在德意志法律演进的历史上发挥了承上启下的功能,全面承袭了日耳曼早期法典的传统,成为通行德意志的“普通法”。 2、 “以手护手”(hand wahre hand) 后手为前手权利的唯一保障,“所有人任意让他人占有其物的,只能请求该他人返还”的原则,即侧重对受让人利益的保护。早期日耳曼法建立了“前手交易的瑕疵不及于后手的原则”,即前手交易有瑕疵,但是在物上权利移转于后手买受人时,买受人取得的权利即为无瑕疵,任何人不得追夺。这种做法对买受人非常有利,但对于原物权人而言则有失公允,存在着矫枉过正的问题。 3、 从日耳曼社会土地所有制的演变分析西欧封建化进程 日耳曼土地所有制分为三大类:原始公社时期的马尔克土地所有制、封建化时期的大土地制度;农奴份地。 马尔克公社土地所有权:起源于氏族制度的土地所有制,这种制度下,家庭只有土地的占有,使用,收益权,而公社享有管理权和处分权。 随着封建化程度的加深,对社员土地权利的限制逐渐减少,大约在6世纪末,7世纪初以后,份地已可以自由转让,成为自由地; 贵族大土地所有权:是西欧封建制度的基础,通过两个途径获得:一是:通过日耳曼各王国国王封赏土地,并不断通过“为委身制”兼并农民的土地,形成以国王为首的教俗贵族大土地所有权;二是采邑制,即国王封赏土地,领主贡献义务。 农奴份地:农奴从领主处领取份地,只有使用权,要承担沉重的赋税和劳役,其人身也被古代在土地上,不得随便离开土地,领主转让土地时,农奴同时被转让。 2、 教会法 1、 尼西亚信经 公元325年东罗马帝国皇帝君士坦丁在尼西亚会议上主持颁布的第一部正式教会法。是一部有关基督教信仰的基本决议,确立了三位一体的信仰理论。 2、 教阶制度 教阶制度是规定基督教神职人员的等级和教务管理的制度。教阶制度最早萌芽于公元2世纪至3世纪。4世纪时继基督教成为罗马国教后逐步完善。11世纪东西教会分裂后,天主教会的体制进一步确立,并于13世纪达到鼎盛。它在教会内部划分出享有不同权利的等级,形成森严的等级制度,反映了教会的封建性质。 3、 罗马法及教会法中对于亲属等级计算的差别 罗马法中的亲等计算法,对于直系血亲的计算是,从自己往上数,每经一代为一亲等,从自己往下数,每经一代也为一亲等。对于旁系血亲,是从自己往上数至双方共同直系血亲即同源人,每经一代为一亲等,再往下数至要计算的人,也是每经一代为一亲等,然后将双方与同源人的亲等数代数相加,即为与某旁系血亲的亲等。教会法中的亲等计算方法,关于直系血亲的计算与罗马法相同,关于旁系血亲的计算,则从自己和所要计算的人,分别往上数至血缘同源人,两边亲等数相等时,采用任意一边亲等数;如果两边亲等数不相等,则采用多者一边的亲等数。 ·近代英美法系法 1、 英国法 1. Doomsday Book Doomsday book is the record of the great survey of much of England and parts of Wales, completed in 1086, executed in the time of William the Conquer. He ordered his men to investigate each shire of England and found out what or how much each landholder had in land or livestock. The king was able to determine the taxes each people have to offer. Some stated that this strict and terrible book is a day of judgment in some ways. 2. Magna Carta Magna Carta also named as the Great Charter. It was originally issued in 1215 and reissued many time in the 13th century. Magna Carta of 1215 required king John of England to proclaim certain liberties. The king’s will is not arbitrary, while it is limited by a group of noblemen and his subjects to protect their privileges. It was a great historical process that led to the constitutional law of England. 3. Equity Equity is a set of legal principles, following the English common law principles and traditions. In 14th century, the English common law can not deal with a growing numbers of new problems, and the rule of it is too strict and ossified. Equity is a way that the court can use the principles of justice and equity to judge. It is likely a complement to the common system. From the 17th century, it has been consolidated into common law and stare law. 4. Ratio decidendi ~ is a Latin phrase meaning “the reason” of “the rationale for the decision”. It is “the principle which the case establishes.” It is a legal principle used by courts to compose the rationale of a particular judgment. ~ is, as a general rules, binding on courts of lower and later jurisdiction through the theory of stare decisis. It obeys the cases which have been decided in the past. 5. Remedies Precede Rights It means whether a certain right’s protection is available depends on the choice of procedure. Proper procedure is the premises of rights. Whenever there is a fault in procedure, there is no proof to protect the right. 6. 陪审制 陪审制是指从一般市民中随机选出若干名陪审员,委派其参与刑事诉讼或民事诉讼的审理,并独立于法官作出事实认定以及决定法律适用的司法制度。陪审员的人数通常为6至12名,其整体称为“陪审团”。陪审团在刑事案件中通常会就被告人的有罪或无罪做出判断,而在民事诉讼中则通常会就被告有无责任或损害赔偿金额等做出判断。 1166年,亨利二世颁布了克拉灵顿诏令,将陪审制正式确立下来。它规定,发生刑事案件后,必须由熟悉情况的12名陪审员向法庭控告,并证明犯罪事实。这就是所谓的起诉陪审团,即大陪审团。由于同一批人既控告犯罪,又证实犯罪,容易使被告陷入危险的境地,1352年,爱德华三世下令禁止起诉陪审团参与审判,要求另设一个12人的陪审团进行实体审理。这就是通常说的小陪审团。至此,英国出现了两个陪审团:大陪审团负责起诉,决定是否对嫌疑犯提出控诉,小陪审团负责审理,决定被告是否有罪。大小陪审团在英国共存了几百年,并因此构成英国陪审制的重要特点之一。 7. 令状(Writ) 令状是由大法官以国王的名义颁发的要求接受令状者履行某种行为的命令。普通法院的诉讼必须以令状为基础,原告只有申请到合适的令状才能在普通法院起诉。不同的令状意味着不同的诉讼程序,甚至不同的实体权利。因此,令状是普通法“程序先于权利”原则的体现。 8. 普通法、衡平法、制定法之间的关系 衡平法与普通法并立,虽同为判例法,但各自有不同的法院创立并实施,各自有不同的实施领域、诉讼程序和救济方法。衡平法是对普通法的补充,只有在普通法救济方法不足以弥补是,衡平法的救济方法才优越于普通法。普通法的实施领域是社会各个层面,全方位;衡平法只关注那些普通法调整不力的方面,比如信托、契约等。所以说普通法是一种完整的法律制度,而衡平法是一种“补偿性”制度,其存在是以普通法为基础。 制定法与普通法和衡平法两种判例法在形式上的区别是很明显的,来源与创造者也截然不同。制定法在整个法律体系中所占的比例低于判例法,但制定法的效力要高于判例法,因为制定法可以推翻、修改或补充办理发,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。从社会改革的角度看,制定法起的作用更大,因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完善,而且其解释也必须借助与相应判决的制定。 9. 英国宪法原则及特点 (一)议会主权原则 (二)分权原则 国会拥有立法权;内阁掌握行政权,向国会负责;英王象征权力;法院司法权 (三)责任内阁原则(宪法惯例) (四)法治原则 法治原则是现代宪法广泛采纳的基本原则,它强调:1.法律面前人人平等,任何人都不得有超越法律的特权;2.政府必须在法律明确规定的权利范围内活动,不得滥用权力侵犯个人自由和权利。英国著名宪法学家戴雪等人具体论述其含义:其一,非依法院的合法审判,不得剥夺任何人的生命、自由和财产;其二,任何公民和政府官吏一律受普通法好普通法院的管辖,如果由行政法和行政法院来管辖行政违法行为,那就是赋予政府以特权,不符合法律面前人人平等原则;其三,英国公民所拥有的自由权利并不体现在成文宪法中,而是一种自然权利,既不由任何法律所赋予,也不能被随意剥夺,政府必须有合法理由才可以限制这种权利。 10. 英国法中受益制如何产生,与信托制的差别 受益制又称“用益权制”,即为了他人利益而占有和使用土地。在收益关系中,地产拥有人(即出托人)将地产交给受托人代管;受托人享有对地产的使用、收益权,并按约定将地产的收益交给出托人指定的受益人。受益制分消极受益制以及积极受益制两类。 信托制是财产所有人为了受益人的利益,将财产交给受托人管理的一项制度。信托制来源于积极受益制。由于积极受益制能使地产拥有者得以自由处分土地,符合商品货币关系发展的需要,因此便发展为现代意义上的信托制。 信托制与受益制的主要区别如下: 首先,信托制的标的更为广泛。受益制的标的仅仅是封建地产,信托制的标的可以使任何形式的动产或不动产; 其次,受益制受托人主要按照委托人和受益人的意愿管理地产,而信托制受托人则按照自己的意愿管理财产,不受受益人支配; 再次,信托制受托人的范围更广,不仅可以是自然人,也可以是法人,如专门的信托投资公司; 最后,受益制的主要目的是逃避封建义务或自由处分财产,而信托制则主要是为了更好地经营财产,更多地增值财富。 受益制的产生源于中世纪,封建地产制度对土地实用和转让有许多限制,而且土地占有者还必须承担沉重的封建义务,随着13、14世纪英国工商业和手工业的发展,新贵族们要求摆脱封建义务,受益制的产生,使得贵族们逃避封建义务成为可能,得到逐渐发展。其中积极受益制度,得到承认并发展为信托制。 11. 英国契约法中的对价 对价,又称约因,按照英美契约法,是除盖印契约以外一切契约的必备要素。依英国高等法院法官路希的解释,一个有价值的对价就是远方得到某种权利、利益、利润或者好处,或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失,或者承担某种责任。换句话说,就是以自己的诺言去换取对方的诺言,或者说,为使对方作出某些有利于自己的行为而以自己对等的行为来作保证。 对价应遵循以下基本原则: 1)对价无需相等。只要提供对价,为此作出的许诺就可以强制执行,法院不问对价大小,只问有无。 2)过去的对价无效。过去的对价即订立契约前已经履行的对价,某人为他人履行了某项劳务而事先没有得到后者的许诺,则接受该劳务者后来所做的对该劳务付酬的诺言不具备法律效力。 3)履行原有义务不能作为新诺言的对价。对于原契约中规定应该履行的义务,权利方为促使义务履行方完成义务而作出的新的许诺不具法律效力。 4)平内尔原则。债权人同意用归还部分欠款的办法来抵消全部债务的许诺不受法律约束,因为债务人未对此许诺提供新的对价,债权人可以追索余款。 5)不得自食其言原则。许诺人作出许诺后,一旦对方确信此诺言并按诺言采取了行动,则许诺人不得推翻自己的诺言。 12. 英国刑法对犯罪概念的变迁 英国刑法对犯罪的概念未作统一定义,有的法学著作定义为:犯罪是一种非法的作为、不作为或者事件。不管它是否同时也是一种民事侵权行为、不履行契约或违背信托,其主要后果是,如果查明了行为人而且警方决定起诉,就要由国家或者以国家的名义提起控诉;如果行为人被判定有罪,则不管是否责令他赔偿被害人的损失,他都要收到刑罚处罚。还有人定义为:犯罪是一种可以提起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为。 普通法长期将犯罪分为叛逆罪、重罪和轻罪。叛逆罪是指危害国家主权和安全的犯罪;重罪指的是涉及没收罪犯土地与财物的严重犯罪;轻罪是指除了叛逆罪和重罪以外的较轻微的犯罪。1967年《刑事法令》颁布后,这三种罪的划分被取消,代之以可起诉罪、可速决罪和既可起诉又可速决罪。可起诉罪是指那些较为严重的、通过公诉程序加以审判的犯罪。公诉程序在皇家刑事法院进行,由法官和陪审团共同审理案件。所有普通法上的犯罪都是可起诉罪;制定法上也有可起诉罪。可速决罪是指那些较轻微的、通过简易程序加以审判的犯罪。简易程序在治安法院进行,由治安法官单独审理案件。所有可速决罪都是制定法上的犯罪,罪名都由制定法创设。既可起诉又可速决罪指的是那些既可用公诉程序又可用简易程序审判的犯罪。这类犯罪由1980年《地方法院法》明白列举,或由创设这些罪名的制定法明文规定。 2、 美国法 1. 谢尔曼反托拉斯法 1890年制定,美国第一部反托拉斯法,是美国反垄断的基本法律,该法因由参议员谢尔曼提出而得名。《谢尔曼反托拉斯法》是美国历史上政府全面控制经济的首次尝试,因而向法院提出严峻挑战。该法涉及大量的经济分析,精密性要求极高;该法涉及大公司,复杂的工业结构和广泛的商业活动,档案材料繁多;该法本身措辞笼统,给司法解释带来难度。颁布后遭到大资本家的激烈反对,执行不力。 该法主要规定:以托拉斯或任何类似形式限制州际贸易和对外贸易均属违法;凡垄断州际贸易或对外贸易任何部分者,均作为为刑事犯罪。 2. 米兰达规则 1966年,联邦大法官沃伦裁定米兰达诉亚利桑那州案确立的嫌疑犯享有的权力: 嫌疑犯有权保持沉默;其自愿说出的每一句话都可能作为对其不利的证据;嫌疑犯有权聘请律师;如果无力支付,法院可以指派一名律师为其辩护。 3. 1787年宪法基本原则 1787年宪法由序言和7条本文组成,其原则有二: 一,联邦主义原则 为消除在《邦联条例》下各州分立的纷乱现象,《宪法》规定美国的国家结构形式为联邦制,内容如下:一,在联邦中央与各州的关系上,联邦法律是全国最高法律,联邦中央对各州处于最高地位,联邦保护各州;二,在联邦国会的立法权限范围上,未经宪法列举的权力一概归各州保留行使;三,在各州之间的关系上,遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。二,三权分立和制约与平衡原则。 《宪法》规定,美国国家管理形式是总统制共和国,国家机关按“三权分立”和“制约与平衡”原则建立。 《宪法》第一条规定:立法权属于参议院和众议院组成的合众国国会。《宪法》第二条规定,行政权属于合众国总统。《宪法》第三条规定,司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的初级法院。 根据美国宪法规定,国会有权立法,但是总统有权加以否决,国会又有权在一定条件下推翻总统的否决;总统在宪法授权范围内有权任命联邦政府的高级官员,但是要经过国会的同意,国会还有权对总统进行弹劾;联邦法院独立,联邦最高法院后来还取得了司法审查权,但是法官要有总统任命并经国会批准。因此,美国宪法所规定的政权组织形式,典型的体现了三权分立、互相制衡的组织原则。 4. 罗斯福新政对美国法律的影响 第一,行政命令的作用和地位日益增加;第二,国家干预经济的立法大量颁布。(P158) ·近代大陆法系法 1、 法国法 1.人权宣言 法国历史上第一部宪法性文件,由国民议会颁布于1789年法国大革命中,标志着法国制宪活动的开始。它是法国资产阶级第一部政治经济施政纲领,确立了社会契约、天赋人权、主权在民、三权分立、法治主义等基本原则以人权及其保障为核心。提出了资产阶级在社会经济和政治法律制度方面的基本主张,它反映了大革命成果和资产阶级统治原则不仅对法国宪法和法治的发展给予深远影响,还被世界许多国家的宪法所效仿,具有深远的国际影响。 2.七月王朝宪章 即1830年宪法,由取代波旁王朝代表大资产阶级利益的七月王朝在对1814年宪法修改的基础上于1830年8月14日颁布。该宪章的内容特点:1 恢复君主立宪制,限制国王的权力,扩大议会的权力;2 取消贵族特权及其世袭制;降低选举权的财产和年龄资格限制;恢复了大革命时期的三色法国国旗。 3.拿破仑时代有哪些立法,具有怎样共性? 一宪法:1、1799年宪法,即拿破仑宪法。2、1802年宪法,史称共和十年宪法。3、1804年宪法,史称帝国宪法。1815年宪法,即《帝国宪法附加法》。二民商法:1、1804年《法国民法典》。2、1807年《商法典》,3、1806年《法国民事诉讼法典》。三刑法:1、1810年刑法典,2、1808年法国刑事诉讼法典。 共性:都是否定了封建主义法律,体现了资产阶级法律原则,开创了法国近代法律体系,同时也都继承了罗马法,依法典化形式出现。 4.法国行政法的基本特点 法国行政法属于公法范畴,它调整的只是行政机关的公务活动 第一,法国行政法律制度的的基本原则是行政法制原则;法国行政法律是有关规定行政机关的主体、职权、行为、救济方式、违法责任以及程序等方面的制度。 第二,行政法是公法,是一独立的法律部门; 法国的行政法调整的对象是行政机关的公务活动,这是由其行政法的基本观念决定的。 第三,设置由独立自治的属于行政系统的行政系统的行政法院。在司法审判体制上,法国是典型的二元制国家,审理行政案件和审理普通案件分别由行政法院与普通法院管辖。 第四,判例是法国行政法的主要渊源。法国行政法渊源,有成文法渊源和不成文法渊源,成文法渊源主要是宪法,法律等,而不成文法渊源的主要表现形式是判例,习惯法,和法理。 第五,没有编成完整的法典。法国属于典型的法典型国家,但是却没有完整意义上的行政法典; 2、 德国法 1、金玺诏书: 神圣罗马帝国 HYPERLINK "http://baike.baidu.com/view/20013.htm" \t "_blank" 皇帝 HYPERLINK "http://baike.baidu.com/view/209972.htm" \t "_blank" 查理四世于1356年颁布的帝国法律。又称黄金诏书,因诏书上盖有黄金印玺,故名。诏书主要内容是确定皇帝选举法和规定诸侯权限等。金玺诏书除序言外,共31章。规定:皇帝由当时权势最大的7个选帝侯(圣职选帝侯:美因茨、科隆、特里尔三大主教;世俗选帝侯:波希米亚 HYPERLINK "http://baike.baidu.com/view/20436.htm" \t "_blank" 国王、莱茵—普法尔茨伯爵、萨克森—维滕贝格公爵和勃兰登堡藩侯),在法兰克福选举产生。选举会议由美因茨大主教召集并主持;帝位加冕礼在亚琛举行;罗马人民的国王即是神圣罗马帝国皇帝,不再需要罗马教皇的涂油加冕。还规定选帝侯在其领地内政治独立,拥有征税、铸币、盐、铁矿开采等国家主权,以及独立的、不准臣民上诉的最高司法裁判权,拥有监督帝国的职权。金玺诏书从法律上对当时德意志政治状况的承认,彻底解决了自萨利安王朝的罗马皇帝亨利四世以来世俗王权与教权长达近3个世纪的纷争,从一定程度上摆脱了教皇干涉德意志政治的局面。 2、潘德克顿: 15世纪后德国法开始进入对罗马法全面继受时期。涌现许多罗马法学家,他们偏重对优士丁尼《学说汇纂》的注释与研究,注重创造一些抽象的法的概念,因而被称为“概念法学”或“潘德克顿法学”。他们还将罗马法主要原则汇集成《罗马法简编》,在德国法院中加以适用,并根据《学说汇纂》拟定法律的编纂体系,因此潘德克顿对后来德国立法有很大的影响。 3、德国民法典制定前夕的学术之争 1、以蒂伯特和萨维尼为代表的两派斗争。蒂伯特积极主张制定统一民法典,认为法律的统一是实现民族统一和国家复兴的基础,民法的统一会促进德国的统一,编纂德国统一民法典的条件已经成熟。他还认为立法是人们理性的产物,凭借理性就可制定法典,形成了“法典编纂派”。与此相对的是萨维尼为代表的历史法学派,他认为法律是世代相传的“民族精神”的体现而不是理性的产物,德国法学家的任务是对历史上的各种法律渊源追根究底,研究古代罗马法的原典,反对急于制定统一的民法典。2、围绕民法典的制定,历史法学派中出现了日耳曼法学派与罗马法学派即“潘德克顿”法学派的斗争。潘德克顿法学派抛弃了旧的注释法学派研究罗马法的方法,推导出法律概念和原则为民法典的制定奠定了理论和体系基础。日耳曼法学派则认为不应过分偏重罗马法原理而忽视德国固有的法律传统。 4、德国民法典的基本特点及其与中国民事立法的关系 基本特点:1、法典适应垄断资本主义经济发展需要,在贯彻资产阶级民法基本原则方面已有所变化。民法典肯定了公民私有财产所有权不受限制、资本主义契约自由、过失责任等原则 2、 法典规定了法人制度。法典对法人的成立和消灭、法人的组织机构做了详尽的规定,这是资产阶级民法史上的第一部规定法人制度的民法典。 3、 法典保留了浓厚的封建残余。它对容克贵族土地所有权等其他权利加以特别保护,还在亲属法方面保留有中世纪家长制残余。 4、 法典在立法技术上讲究逻辑体系严密、概念科学、用语精确。但过分强调严密精确也是这部法典语言晦涩难懂,另外法典在表述上过多使用抽象和富有弹性的概念,使司法机关握有裁量权灵活判断,维护垄断资产阶级利益。 德国民法典对中国民事立法产生了巨大影响 中国近代以来的民事法律制度的建立具有继受德国法的传统,至今为止民事法律制度设计以及理论、概念体系仅本都属于大陆法系,而且受德国的影响比较大,民国时期民法典立法采用德国民法典的五编制法即:总则、债权编、物权编、亲属编、继承编。 5、魏玛宪法有哪些进步性,但为何是一部短命的宪法? 进步性:第一、宪法规定国家管理形式为总统制共和国,以分权原则组成政权机关。1立法机关为联邦议会,由联邦参政会和联邦国会组成。2、行政权由联邦总统和政府行使。3联邦政府由总理和各部部长组成,总理由总统任命,各部部长由总理提名总统任命。 第2、 司法权由联邦法院行使,法官有总统任命,宪法规定了“法官独立”和“终身制”原则。 第3、 宪法对公民的基本权利义务作了极为详尽的规定,成为同时代资产阶级宪法中最具民主色彩的宪法。如公民在法律面前一律平等,男女平等,享有广泛的政治权利和自由。宪法还标榜“社会主义”原则,国家保护公民的工作权和休息权,宪法还将教育及学校专列一章。 第4、 同以往资产阶级宪法不同,《魏玛宪法》还将经济生活列为专章加以论述,详细规定了公民的经济权利,被称为经济宪法。宪法规定了经济自由,所有权受宪法保护等原则。不再强调私有财产神圣不可侵犯,而是强调社会化原则,此外,还对公民的知识产权给予保护。 第5、 宪法规定了劳工会议制度和经济会议制度。规定工人以公共经济原则与企业主共同管理企业,组成劳工会议,制定劳工规章。经济会议制度确定工人工会、职业团体代表和企业主代表组成经济会议。规定劳工会议与经济会议对生产有监督管理权。 短命原因:第一、宪法赋予总统强制执行权和独裁权,强制执行权指总统有权使用武力强制各邦遵守宪法和法律。独裁权指总统有权使用武力恢复公共安宁与秩序,临时停止宪法规定的公民权利。这位后来的希特勒建立法西斯独裁政权提供法律依据。希特勒利用其总统权力不断颁布一些法律如《消除人民和国家痛苦法》,使其成为独裁者,并使分权原则建立起来的议会制遭到彻底破坏,《魏玛宪法》名存实亡。 第2、 魏玛宪法还规定国家在紧急情况下可对私人企业社会化,这位法西斯经济的独裁控制提供了法律依据。 第3、 魏玛宪法虽然标榜了一些经济民主的规定,但在企业完全属于资本家所有的资本主义条件下,很难得到真正实现,并未真正保障了人民的基本权利,得到人民的真正支持。 案例分析 (一)“博纳姆医生”案 博纳姆医生案 本判例是最早确认“无私利或偏见”或称“不能作为自己案件的法官”原则的著名判例,也是有关“司法审查”的一个著名案例。   所谓“不能作为自己案件的法官”原则,是英国自然公正原则的一部分。它是指一个法官如果对所受理的案件有私利牵涉在内,就没有资格审判这个案件。欧洲大陆法系国家称之为法官回避制度。在英国,这一原则同样适用于行政职务。公民在其权利和利益受到行政决定的不利影响时,不仅有权为自己辩护而且有权要求由一个没有偏私的行政官员听取其辩   护和作出决定。这是自然公正原则对行政程序的要求。所谓“没有偏私”,通常是指官员及父亲属对于这个行政决定没有经济利益的牵连,但并不以此为队还包括其它足以影响行政决定的非财产因象如感情利益和精神因素等。   要求法官和行政官员公平听证和无偏私的自然公正原则非常古老但当时只是作为一种客观存在被理所当然地接受直到1610年才在被博纳姆医生案的判决中以判例的形式将   它确定下来并在理论上推到了顶峰。因为根据这个判例,议会立法也不能改变这些原则,对于违反自然公正原则的议会立法,法院可以在具体的判决中予以否定。为此该案的首席法官爱德华•柯克受到同时期其他著名法官的赞同。1710年,英国著名法官何尔特(Holt)在谈到议会立法的有限性的时候说: “无论如佩议会立法不能使通奸合法化,换句话说,这样的立法无效”。 但是.这种认为法院可以改变议会立法的观点已经随着17世纪议会主权原则的确立而改变了。l 7世纪英国资产阶级革命胜利后确立了议会主权原则,并成为资本主义英国的“立国之本”。根据这一原则,议会的立法权不受限制,它所制定的法律是最高的法律不受法院的审查。因此,博纳姆医生案判例也就无法以司法审查先例的形式存在下来。 (二)“考特利诉格兰维尔”案 考特利诉格兰维尔案 爱德华·柯克 VS 埃尔斯密,[英]衡平法院大法官 1616年,英国普通法法院首席大法官科克审理了一宗债务案件,案件中原告是考特利,被告是格兰威尔。   案情是这样的:原告告被告借了他一笔钱不还,被告却辩称自己已经还钱了,只是把收据弄丢了。科克二话没说,判决被告还钱,被告苦于没有证据证明自己清白,只好忍气吞声又还了一次钱。   但不久,被告又找到了收据,为讨回一个公道,他想横平法法院起诉了原告。横平法院的大法官埃尔斯密细听过程,于是推翻原判,改判原告向被告退还款项,并处罚金。   案件到此本已结束,但普通法院的大法官科克却大动肝火,他向横平法院提出抗议,说横平法院无权推翻普通法院的判决,而横平法院的大法官埃尔斯密却针锋相对,认为横平法院有权利维护公平与公正,此事最终由国王詹姆士一世进行裁决,他做出了这样一个裁决:在今后的案件中,如果普通法与横平法的规则发生冲突,横平法优先。但是,衡平法必须尽可能地遵守普通法规则,只有普通法未能提供足够的救济时,横平法才能干预普通法。 通过这一案件,英国法中普通法与横平法的相辅相成的关系正式确立。 (三)谈“马伯里诉麦迪逊”案及美国的司法审查权 美国联邦最高法院的司法审查权,是指美国联邦最高法院有权通过审理有关案件解释宪法,审查联邦和州立法机关颁布的法律、联邦和州采取的行政措施,宣布违反联邦宪法的法律和行政措施为无效。它是美国司法制度中最有特色的一项权力。它来自于1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案。 “马伯里诉麦迪逊”一案确定的司法审查的宪法原则是:宪法是最高法律,一切其它法律不得与宪法相抵触;联邦最高法院在审理案件时,有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法;经法院裁定违宪的法律或法律规定不再具有法律效力。 司法审查权在在美国政治制度发展史上发挥着重要作用: 1.使司法部门有权制约立法和行政部门,实现“分权制衡”宪法的原则; 2.扩大联邦权力,限制州权,确立了联邦中央在宪法权限内至高无上的国家主权原则; 3.灵活地解释宪法,维护了统治阶级的政治、经济利益。 (四)麦卡洛诉马里兰案 物权 他物权 自物权(所有权) 用益物权 抵押权 担保物权 质权 权利担保 地上权 永佃权 役权 人役权 地役权 用益权 使用权 居住权 奴畜使用权
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