发展中国家法律移植失败的成因.doc
发展中国家法律移植失败的成因
——从促进发展中国家基本药品享用权的视角出发
熊建军
摘要本文从促进发展中国家基本药品享用权的视角出发，简要
分析
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了发展中国家的法律移植失败的成因。
关键词知识产权发展中国家法律移植TRIPs
协议
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中图分类号:D90 文献标识:A 文章编号:1009(0592(2008)08(390(01 TRIPs协议已实施了十多年。至今，已l率入知识产权领域的国际 贸易体制的力量不平衡问题己越来越明显。正如与知识产权无关因 素影响了药品享用权问题一样，与知识声权先关因素也同样影响 TRIPs协议的实施和现行国际知识产权系统的整体模式。虽然国际 知识产权体制最初集中关注的是我们今天所称的发达国家之间的差 别，但是这种特征发生了变化，因为大量的发展中国家在后殖民地时 代加入到这个体制中来了。由于发展中国家付出了艰辛的努力，所以 TRIPs协议所要求的变化不但是戏剧性的，而且超越知识产权影响到 了其它诸如农业、健康、环境、教育和文化领域。发展中国家不得不修 改知识产权
制度
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，否则将遭受WTO制裁:同时，对于它们更不利的是，
争端解决程序来政变像美国和欧共体这样的强 它们不能运用(WTO
大贸易伙伴的符为。由欧共体和美国最近发起的双边和地区贸易协 议也迫使发展中国家在即使它们仍未有成效地适应TRIPs协议所要 求的已增强保护情形下仍然不断向前推动知识产权保护。 虽然评论者们将TRIPs协议说成具有强制执行力的协议，但是 它不是像许多评论员所说的那样它是不公正的，特另J上品在国际贸易背 景中是这样。的确，尽管评论认为许多发展中国家在签署TRIPs协 议时不知知识产权的熏要性，但是有充分证据表明这些国家的谈判者 谈判时因地制宜地尽了最大努力，考虑到了地理政治体制的不平等性 质。(实际上可认为TRIPs协}义是个复杂交易，在这个交易中每个成 员国都获得了它的更可取利益，发达国家获得强有力的知识产权保 护体制，减少了外国直接投资的限制:发展中国家获得了纺织品和农 产品的低关税，通过具有强制力的争端解决程序防止更强大贸易伙伴 所强加的单方面制裁。尽管从某些角度来看TRjPs协议是个失败， 但对于,些谈判者来说，WTO一揽子协议给他们的国家带来了利益。 从国际贸易角度看，这种谈判中的讨价还价有很多意义。尽管知 识产权规则是技术性规则，但是这些规则的协商谈判离不开其它贸易 和财政的协商谈判。今天，许多发展中国家仍然高度依赖于发达国家 的资本投资，这些资本要么由国际货币基金组织(IMF)或世界银行提 供，要么由投资银行和证券交易所提供。正如Peter Gerhart所指出 的，知识产权体制的创设不是为寻求创新及使用之间的权利平衡，因 为创建该体制的各个成员国不是寻求国际领域平衡，而是寻求一个体 现其成员国利益的国际体制。
然而，将该协议单独置于知识产权保护或公共健康环境来看，不 可否认，TRjPs协议对发展中国家是不公平的。国际贸易领域并非故 意偏袒的事实并不能减轻知识产权领域偏袒的影响和严重性。注意 到WTO一揽子协议为某些国家带来了好处或为该国的某些区域带
来了好处也是无济于事的。如果没有从一个领域到另一个领域的转 移支付，那么一个领域的收益并不能减轻另一个领域失利的问题，比 如一般生产商或穷消费者就不能拿出足够的钱来购昂贵药。正如Fre( dedek Abbott所作的评论:
如果以发展中国家的纯经济收入或损失作为基准的话，那么问题 是发展中国家的纺织品或农产品收益没直接转移到公共健康危机或 作者简介:熊建军，中南财经政法大学法学院(
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个人健康经费上。劳动力工资上涨及政府税收上升会间接有助于抵 消药品价格的上涨。然而，为了使健康领域不受有害影响，必须要有 一些种类的转移支付，这种转移支付不论是以增加的公共健康药品经 费形式还是提供健康保险金或其它积极行动的形式都行。 而且，获得一些收益只不过是一个美好的愿望而已，事实上是难 如愿的。TRIPs协议要求发展中国家加强知识产权保护，但是这并没 有确保发达国家会提供技术援助或增加外国投资。正如,位评论者 所说:“通过或强制实施法律所
规定
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的一年600亿美元的援助义务是 个有约束力的义务;但是实施援助、影响投资和创新则不是有约束力 的义务”。
实际上，易受地方情形影响的知识产权立法中缺乏技术援助条 款，加上缺乏本土专家去做这些事，使得发展中国家深受其害。正足 由于这些缺乏，发展中国家常不得不直接将TRIPs协议的规定移植 成国内法律，而并没有在T褂Ps协议中明确提及的例外条款不可能 自然形成知识产权制度。正如Rochelle Dreyfuss在商业秘密保护案 cp所指出的，“因为TRIPs协议并未提到在美国出现的倒序制造者权 利，所以允许复制权的美国形成了高水平保护复制品的情形”。更糟 的是，发展中国家要求引导和提供技术援助的请求常遭到有不同定位 或甚至有不同工作
计划
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的成员国的反对。许多处于提供帮助地位的 国家这样做是有它们自已韵条件的;也就是说，它们帮助实施高水平 保护主义体制，没有顾及发展中国家的实际需求。即使这种援助体现 了运用知识产权法促进经济发展的善意努力，但决没有很大把握地说 提供建议者清楚地方状况。
综上所述，不适合地方状况的法律移植问题的形成有以下几个方 面的原因。
首先由于经济状况、仿制能力及研究与发展生产力不同。在发达 国家运行得很好的创新模式常不适合于发展中国家的需要和利益。 未经考问的移植不仅不会产生较大的创新成果、工业进步和技术转 移，也会逐渐耗尽处理社会经济和公共健康问题所需要的资源。这种 移植意味着许可外国权利持有人通过诉讼威胁或甚至采取实际诉讼 方式来压垮地方工业，这也会恶化发展中国家可怕的经济困境。 第二，从发展角度来看，那些受到知识产权系统不平衡体制不利 影响的发展中国家常常是那些缺乏本土能力生产和开发药品的国家。 尽管评论者和制度制定者们详尽说明了强有力的专利保护体制会有 利于促进本?创新活动，但是相当多的实践证据表明，虽然强有力保 护体制会使那些拥有强大仿制能力和技术专家的国家受益，但是它对
于那些不同情形的国家没有效。
最后，从知识产权拥有人的角度来看，未经考问的移植不可能在 一个缺乏保护传统和法律文化的国家里形成持久的有关知识产权保 护的发展，它需要相当多的时问来构建。当地的利益共享人有了发展 之后，当地领导人才有兴趣在没有外国压力的情形下提供较强大的知 识产权保护体制。如果增强了知识产权保护，那么寻求发展当地共享
利益和支特较强保护观念这种内生型模式将变得很重要。__
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