[资料]天星2015司法考试——中国涉外民事关系法律适用法

[资料]天星2015司法考试——中国涉外民事关系法律适用法 天星2015司法考试——中国涉外民事关系法律适用法 考点二十六:一般原则 法定为主、 《涉外民事关系法律适用法》第2条:涉外民事关系适最密切联系为用的法律～依照本法确定。 辅 其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的～依 照其规定。,特别法优于一般 法,本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定 的～适用与该涉外民事,天星司考,关系有 最密切联系的法律。 意思自治原则 《涉外民事关系法律适用法》第3条:当事人依照法律 规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。 ???《涉外民事关系法律适用法》司法解释,一,第 6~9条:,1,只有法律允许当事人意思自治的～当事 人的选择法律才有效～且法律适用中的意思自治不受实 际联系原则的限制,,2,当事人意思自治的最晚时间 为一审法庭辩论终结前～各方当事人援引相同法律且 未提出法律适用异议的～视为已达成意思自治,,3, 国际条约,包括尚未对中国生效的,可以成为当事人意 思自治的对象～但不得损害中国的社会公共利益～且不 违反我国法律的强制性规定。 其他规定 1.原则上无溯及力～但若涉外法律关系发生时尚无法???《涉外民律适用的相关规定～可参照适用《法律适用法》, 事关系 2.中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直法律适用法》司接适用、优先适用的效力～但知识产权领域的国际条约法解释,一,第例外, 2~5条 3.中国法律或中国参加的,天星司考,国际条约无规定 的～可以适用国际惯例。 【例 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 】在涉外民事关系中～依《涉外民事关系法律适用法》和司法解释～关于当事人意思自治原则～下列表述中正确的是,,2013/1/98, A(当事人选择的法律应与所争议的民事关系有实际联系 B(当事人仅可在具有合同性质的涉外民事关系中选择法律 C(在一审法庭辩论终结前～当事人有权 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 选择或变更选择适用的法律 D(各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的～法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择 【例题】张某居住在深圳～2008年3月被深圳某公司劳务派遣到马来西亚工作～2010年6月回深圳～转而受雇于香港某公司～其间每周一到周五在香港上班～周五晚上回深圳与家人团聚。2012年1月～张某离职到北京治病～2013年6月回深圳～现,天星司考,居该地。依《涉外民事关系法律适用法》,不考虑该法生效日期的因素,和司法解释～关于张某经常居所地的认定～下列哪一表述是正确的,,2013/1/37, A(2010年5月～在马来西亚 B(2011年12月～在香港 C(2013年4月～在北京 D(2008年3月至今～一直在深圳 【例题】根据我国有关法律规定～关于涉外民事关系的法律适用～下列哪些领域采用当事人意思自治原则,,2011/77, A.合同 B.侵权 C.不动产物权 D.诉讼离婚 考点二十七:权利能力和行为能力的法律适用 类别 法律适用 民事权利《涉外民事关系法律适用法》第11条:自然人的民事 能力 权利能力～适用经常居所地法律。 民事行为《涉外民事关系法律适用法》第12条: 自然人的民 自 能力 事行为能力～适用,天星司考,经常居所地法律。 自 然 然人从事民事活动～依照经常居所地法律为无民事行 人 为能力～依照行为地法律为有民事行为能力的～适用 行为地法律～但涉及婚姻家庭、继承的除外。 宣告失踪《涉外民事关系法律适用法》第13条:宣告失踪或者 或者宣告宣告死亡～适用自然人经常居所地法律。 死亡 人格权 《涉外民事关系法律适用法》第15条:人格权的内容～ 适用权利人经常居所地法律。 外国法人《涉外民事关系法律适用法》第14条:法人及其分支 法 民事权利机构的民事权利能力、,天星司考,民事行为能力、 人 能力、民组织机构、股东权利义务等事项～适用登记地法律。 事行为能法人的主营业地与登记地不一致的～可以适用主营业 力等 地法律。法人的经常居所地～为其主营业地。 【例题】甲国A公司和乙国B公司共同出资组建了C公司～C公司注册地和主营业地均在乙国～同时在甲国、乙国和中国设有分支机构～现涉及中国某项业务诉诸中国某法院。根据我国相关法律规定～该公司的民事行为能力应当适用哪国法律,,2011/36, A.甲国法 B.乙国法 C.中国法 D.乙国法或者中国法 【例题】甲国公民琼斯的经常居住地在乙国～其在中国居留期间～因合同纠纷在中国法院参与民事诉讼。关于琼斯的民事能力的法律适用～下列哪一选项是正确的?,2012/35, A.民事权利能力适用甲国法 B.民事权利能力适用中国法 C.民事行为能力应重叠适用甲国法和中国法 D.依照乙国法琼斯为无民事行为能力～依照中国法为有民事行为能力的～其民事行为能力适用中国法 考点二十八:代理、信托、时效和仲裁协议的法律适用 类别 涉外民事行为能力的法律适用 代理 《涉外民事关系法律适用法》第16条:代理适用代理行为地 法律～但被代理人与代理人的民事关系～适用代理关系发生 地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。 信托 《涉外民事关系法律适用法》第17条:当事人可以协议选择 信托适用的法律。当事人没有选择的～,天星司考,适用信 托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。 时效 《涉外民事关系法律适用法》第7条:诉讼时效～适用相关 涉外民事关系应当适用的法律。 《民意》195条:涉外民事关系的诉讼时效～依冲突 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 确定 的民事法律关系准据法确定。 仲裁《涉外民事关系法律适用法》第18条:当事人意思自治优先～ 协议 无协议的～适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律。 考点二十九:物权的法律适用 ,1,《民法通则》第144条:不动产的所有权～适用不动 产所在地法律。 ,2,《涉外民事关系法律适用法》第36条:不动产物权～1(不动适用不动产所在地法律。 产物权 ,3,《民通意见》第186条:土地、附着于土地的建筑物 及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的 所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系～均应适用不 动产所在地的法律。 《涉外民事关系法律适用法》第37条:当事人可以协议选2(动产择动产物权适用的法律。当事人没有选择的～适用法律事实物权 发生时动产所在地法律。 第38条:当事人可以协议选择运输中动产物权发生变 更适用的法律。当事人没有选择的～适用运输目的地法律。 ,1,船舶所有权:《海商法》第270条 船舶所有权的取 得、转让和消灭～适用船旗国法律。 ,2,船舶抵押权:《海商法》第271条 船舶抵押权适用3(船舶船旗国法律。船舶在光船,天星司考,租赁以前或光船租赁物权 期间～设立船舶抵押权的～适用原船舶登记地的法律。 ,3,船舶优先权:《海商法》第272条 船舶优先权～适 用受理案件的法院所在地法律。 ,1,航空器所有权:《民用航空法》第185条 民用航空 器所有权的取得、转让和消灭～适用民用航空器国籍登记国4(民用法律。 航空器,2,航空器抵押权:《民用航空法》第186条 民用航空物权 器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。 ,3,航空器优先权:《民用航空法》第187条 民用航空 器优先权适用受理案件的法院所在地法律。 5(权利,1,《涉外民事关系法律适用法》第40条:权利质权～适质权、用质权设立地法律。 有价证第39条:有价证券～适用有价证券权利实现地法律或者其券 他与该有价证券有最密切联系的法律。 【注意】《海商法》第22条 下列各项海事请求具有船舶优先权:(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(四)海难救助的救助款项的给付请求;(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。 【例题】A公司和B公司于2011年5月20日签订合同～由A公司将一批平板电脑售卖给B公司。A公司和B公司营业地分别位于甲国和乙国～两国均为《联合国国际货物销售合同公约》,天星司考,缔约国。合同项下的货物由丙国C公司的“潇湘”号商船承运～装运港是甲国某港口～目的港是乙国某港口。在运输途中～B公司与中国D公司就货物转卖达成协议。 B公司与D公司就运输途中平板电脑的所有权产生了争议～D公司将争议诉诸中国某法院。根据我国有关法律适用的规定～关于平板电脑所有权的法律适用～下列选项正确的是:,2011/98, A.当事人有约定的～可以适用当事人选择的法律～也可以适用乙国法 B.当事人有约定的～应当适用当事人选择的法律 C.当事人没有约定的～应当适用甲国法 D.当事人没有约定的～应当适用乙国法 考点三十:涉外债权的法律适用 (一)涉外合同的法律适用 1.意思自治原则 原则 涉外合同之法律适用????? 《民法通则》第145条第1款 涉外合同的当事人可以选择 处理合同争议所适用,天星司考,的法律～法律另有规定的 除外。 《涉外民事关系法律适用法》第四十一条:当事人可以协议1.意选择合同适用的法律。…… 思自意思自治原则之例外:,1,《合同法》第126条第2款 在治原中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合则 作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同～适用中 华人民共和国法律。以下为07司法解释之规定:,2,中外 合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让 合同,,3,外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中 华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经 营企业的合同,,4,外国自然人、法人或者其他组织购买 中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合 同,,5,外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共 和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司 增资的合同,,6,外国自然人,天星司考,、法人或者其 他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产 的合同,,7,中华人民共和国法律、行政法规规定应适用 中华人民共和国法律的其他合同。 该条扩大了必须强制适用中国法律的范围:扩大至在中国境 内履行的三资企业股权或资产转让合同以及外资并购中资 企业的合同。 ?注意:外资承包外商独资企业不强制适用中国法～而并购 只要涉及外资～必须强制适用中国法. 2.最密切联系原则 原则 涉外合同之法律适用????? 《涉外民事关系法律适用法》第四十一条:……当事人没有 选择的～适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经 常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 2.最《规定》第五条“与合同有最密切联系的国家或者地区的法 密律”:,一,买卖合同～适,天星司考,用合同订立时卖方 切 住所地法,如果合同是在买方住所地谈判并订立的～或者合联系同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的～适用买方 原住所地法。,二,来料加工、来件装配以及其他各种加工承 则 揽合同～适用加工承揽人住所地法。,三,成套设备供应合 同～适用设备安装地法。,四,不动产买卖、租赁或者抵押 合同～适用不动产所在地法。,五,动产租赁合同～适用出 租人住所地法。,六,动产质押合同～适用质权人住所地法。 ,七,借款合同～适用贷款人住所地法。,八,保险合同～ 适用保险人住所地法。,九,融资租赁合同～适用承租人住 所地法。,十,建设 工程 路基工程安全技术交底工程项目施工成本控制工程量增项单年度零星工程技术标正投影法基本原理 合同～适用建设工程所在地法。,十 一,仓储、保管合同～适用仓储、保管人住所地法。,十二, 保证合同～适用保证人住所地法。,十三,委托合同～适用 受托人住所地法。,十四,债券的发行、销售和转让合同～ 分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。,十 五,拍卖合同～适用拍卖举行地法。,十六,行纪合同～适 用行纪人住所地法。,十七,居间合同～适用居间人住所地 法。 如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的～适 用该另一国家或者地区的法律。 3.特殊合同的法律适用 特殊合同 法律适用 《涉外民事关系法律适用法》第42条:消费者合同～涉外消费者适用消费者经常居所地法律,消费者选择适用商品、合同 服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没 有从事相关经营活动的～适用商品、服务提供地法律。 涉外劳动合《涉外民事关系法律适用法》 第43条:劳动合同～同 适用劳动者工作地法律,天星司考,,难以确定劳动 者工作地的～适用用人单位主营业地法律。劳务派遣～ 可以适用劳务派出地法律。 (二)涉外侵权的法律适用 侵权行我国相关法条 为 ?《涉外民事关系法律适用法》第44条 侵权责任～适 用侵权行为地法律～但当事人有共同经常居所地的～适用,1,一共同经常居所地法律。侵权行为发生后～当事人协议选择 般侵权适用法律的～按照其协议。 行为 ?关于侵权行为地的确定～《民通意见》第187条 侵权 行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地,如果两者 不一致～由人民法院选择,天星司考,适用。 ?《海商法》第273条 船舶碰撞的损害赔偿～适用侵权 行为地法律。 ,2,船 船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿～适用受理案件的舶碰撞法院所在地法律。同一国籍的,天星司考,船舶～不论碰侵权 撞发生在何地～碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法 律。 ?《海商法》第275条 海事赔偿责任限制～适用受理案 件的法院所在地法。 ,3,民?《民用航空法》第189条 民用航空器对地面第三人的用航空损害赔偿～适用侵权行为地法律。 民用航空器在公海法侵权 上空对水面第三人的损害赔偿～适用受理案件的法院所在 地法律。 ,4,侵《涉外民事关系法律适用法》第46条 通过网络或者采犯人格用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权 权的～适用被侵权人经常居所地法律。 ,5,知《涉外民事关系法律适用法》第50条 知识产权的侵权识产权责任～适用被请求保护地法律～当事人也可以在侵权行为侵权 发生后协议选择适用法院地法律。 ,6,产《涉外民事关系法律适用法》第45条 产品责任～适用品责任被侵权人经常居所地法律,被侵权人选择适用侵权人主营侵权 业地法律、损害发生地法律的～或者侵权人在被侵权人经 常居所地没有从事相关经营活动的～适用侵权人主营业地 法律或者损害发生地法律。 【例题】甲国人特里长期居于乙国～丙国人王某长期居于中国～两人在北京经营相互竞争的同种产品。特里不时在互联网上发布不利于王某的消息～王某在中国法院起诉特里侵犯其名誉权、肖像权和姓名权。关于该案的法律适用～根据我国相关法律规定～下列哪些选项是错误的,,2011/78, A.名誉权的内容应适用中国法律～因为权利人的经常居住地在中国 B.肖像权的侵害适用甲国法律～因为侵权人是甲国人 C.姓名权的侵害适用乙国法律～因为侵权人的经常居所地在乙国 D.网络侵权应当适用丙国法律～因为被侵权人是丙国人 【例题】甲国公民A与乙国公民B的经常居住地均在中国～双方就在丙国境内发生的侵权纠纷在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用～下列哪些选项是正确的?,2012/79, A.如侵权行为发生后双方达成口头协议～就纠纷的法律适用做出了选择～应适用协议选择的法律 B.如侵权行为发生后双方达成 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 面协议～就纠纷的法律适用做出了选择～应适用协议选择的法律 C.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律～应适用丙国法 D.如侵权行为发生后双方未选,天星司考,择纠纷适用的法律～应适用中国法 (三)涉外不当得利和无因管理之债的法律适用 不当得《涉外民事关系法律适用法》第47条:不当得利、无因利 管理～适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择无因管的～适用当事人共同经常居所地法律,没有共同经常居所理 地的～适用不当得利、无因管理发生地法律。 考点三十一:涉外知识产权的法律适用 涉外知识产权 法律适用 知识产权的归属《涉外民事关系法律适用法》第48条:知识产权和内容 的归属和内容～适用被请求保护地法律。 《涉外民事关系法律适用法》第49条:当事人可知识产权的转让以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法和许可使用 律。当事人没有选择的～适用本法对合同的有关 规定。 《涉外民事关系法律适用法》第50条:知识产权知识产权的侵权的侵权责任～适用被请求保护地法律～当事人也责任 可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法 律。 考点三十二:商事关系 (一)涉外票据 我国《票据法》第95条——第102条规定 种类 我国相关法条 《票据法》第95条:涉外票据——票据行为,《票 据法》第96条:条约优先 《票据法》第97条 票据债务人的民事行为能力～1(票据当事人适用其本国法律。票据,天星司考,债务人的民事能力 行为能力～依照其本国法律为无民事行为能力或者 为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民 事行为能力的～适用行为地法律。 ?《票据法》第98条 汇票、本票出票时的记载 事项～适用出票地法律。支票出票时的记载事项～2(票据行为方适用出票地法律～经当事人协议～也可适用付款地式 法律 ?《票据法》第99条 票据的背书、承兑、付款 和保证行为～适用行为地法 3(票据追索权《票据法》第100条 票据追索权的行使期限～适 行使期限 用出票地法律。 《票据法》第101条 票据的提示期限、有关拒绝4(持票人责任 证明的方式、出具拒绝证明的期限～适用付款地法 律。 5(票据丧失时《票据法》第102条 票据丧失时～失票人请求保权利保全程序 全票据权利的程序～适用付款地法律。 (二)海事关系的法律适用 1.船舶物权 ,1,船舶所有权的取得、转让和消灭～适用船 旗国法律。 ,2,船舶抵押权适用船旗国法。但船舶在光船租 赁以前或者光船租赁期间～设立船舶抵押权的～ 适用原船舶登记国法律。 ,3,船舶优先权～适用受理案件的法院所在地法 律。 2.船舶碰撞 ,1,同一国籍的船舶～不论碰撞发生于何地～碰 撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。 ,2,不同国籍船舶在公海上发生碰撞的损害赔 偿～适用受理案件的法院所在地法律 ,3,其他情况～适用侵权行为地法律。 3.海事赔偿的责适用受理案件的法院所在地法律。 任限额 4.共同海损理算 适用理算地法律。 (三)民航关系的法律适用 1.民用航空器物,1,民用航空器所有权的取得、转让和消灭～适权 用民用航空器国籍登记国法律。 ,2,民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记 国法律。 ,3,民用航空器优先权适用受理案件的法院所在 地法律。 2. 民用航空器适用受理案件的法院所在地法律。 在公海上空对水 面第三人的损害 赔偿 考点三十三:婚姻、家庭(收养、监护、扶养)、继承 (一)婚姻 ,1,涉外?《涉外民事关系法律适用法》 结婚 第21条 结婚条件～适用当事人共同经常居所地 法律,没有共同经常居所地的～适用共同国籍国法律, 没有共同国籍～在一方当事人经常居所地或者国籍国缔 结婚姻的～适用婚姻缔结地,天星司考,法律。 第22条 结婚手续～符合婚姻缔结地法律、一方 当事人经常居所地法律或者国籍国法律的～均为有效。 ?《涉外民事关系法律适用法》 第23条 夫妻人身关系～适用共同经常居所地法 律,没有共同经常居所地的～适用共同国籍国法律。 ,2,夫妻第24条 夫妻财产关系～当事人可以协议选择适人身、财用一方当事人经常居所地法律、国,天星司考,籍国法产关系 律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的～适用 共同经常居所地法律,没有共同经常居所地的～适用共 同国籍国法律。 ,3,父母?《涉外民事关系法律适用法》第25条 父母子子女人女人身、财产关系～适用共同经常居所地法律,没有共身、财产同经常居所地的～适用一方当事人经常居所地法律或者关系 国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。 ?《涉外民事关系法律适用法》 第26条 协议离婚～当事人可以协议选择适用一 方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有,4,涉外选择的～适用共同经常居所地法律,没有共同经常居所离婚 地的～适用共同国籍国法律,没有共同国籍的～适用办 理离婚手续机构所在地法律。 第27条 诉讼离婚～适用法院地法律。 【例题】中国人李某,女,与甲国人金某,男,2011年在乙国依照乙国法律登记结婚～婚后二人定居在北京。依《涉外民事关系法律适用法》～关于其夫妻关系的法律适用～下列哪些表述是正确的,,2013/1/77, A(婚后李某是否应改从其丈夫姓氏的问题～适用甲国法 B(双方是否应当同居的问题～适用中国法 C(婚姻对他们婚前财产的效力问题～适用乙国法 D(婚姻存续期间双方取得的财产的处分问题～双方可选择适用甲国法 【例题】甲国公民玛丽与中国公民王某经常居住地均在中国～2人在乙国结婚。关于双方婚姻关系的法律适用～下列哪些选项是正确的?,2012/77, A.结婚手续只能适用中国法 B.结婚手续符合甲国法、中国法和乙国法中的任何一个～即为有效 C.结婚条件应适用乙国法 D.结婚条件应适用中国法 (二)家庭(收养、监护、扶养) ?《涉外民事关系法律适用法》第28条 收养的 条件和手续～适用收养人和被收养人经常居所地法律。 收养 收养的效力～适用收养时收养人经常居所地法律。收养 关系的解除～适用收养时被收养人经常居所地法律或者 法院地法律。 ?《涉外民事关系法律适用法》第30条 监护～ 监护 适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有 利于保护被监护人权益的法律。 ?《涉外民事关系法律适用法》第29条 扶养～ 扶养 适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要 财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。 【例题】某甲国公民经常居住地在甲国～在中国收养了长期居住于北京的中国儿童～并将其带回甲国生活。根据中国关于收养关系法律适用的规定～下列哪一选项是正确的?,2012/36, A.收养的条件和手续应同时符合甲国法和中国法 B.收养的条件和手续符合中国法即可 C.收养效力纠纷诉至中国法院的～应适用中国法 D.收养关系解除的纠纷诉至,天星司考,中国法院的～应适用甲国法 (三)继承 ?《涉外民事关系法律适用法》第31条 法定继承～1(法定继适用被继承人死亡时经常居所地法律～但不动产法定继承 承～适用不动产所在地法律。 ?《涉外民事关系法律适用法》 第32条 遗嘱方式～符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡2(遗嘱继时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的～ 承 遗嘱均为成立。 第33条 遗嘱效力～适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡 时经常居所地法律或者国籍国法律。 3(遗产管?《涉外民事关系法律适用法》第34条 遗产管理 理 等事项～适用遗产所在地,天星司考,法律。 4(无人继?《涉外民事关系法律适用法》第35条 无人继承承财产归遗产的归属～适用被继承人死亡时遗产所在地法律。 属