施工合同风险分析及防范

第一部分建设工程施工合同的风险分析及防范 (一)建设工程施工合同的特点决定了其高风险性。 其特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。 1、“特”,即合同标的特殊。施工合同的标的是建筑产品,和其他产品相比它具有固定性、体形庞大、生产的流动性、单件性等特点。 2、“长”,即合同履行期限长。建设工程的工期一般较长,再加上必要的施工准备、竣工结算以及保修期的时间,决定了施工合同的履行周期具有长期性。 3、“多”,即合同内容多。施工合同除了应当具备合同的一般内容外,还包括安全施工、工程分包、工程变更、材料设备的供应运输等内容。 4、“广”,即合同涉及面广。施工合同涉及勘察、 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 、建设、施工、监理等诸多单位,也涉及合同、建筑等诸多领域的法律法规。 5、“严”,即对当事人和工程本身的监管严。如具有资质证书、取得规划许可证和施工许可证等。 (二)建设工程施工合同的风险分析及防范: 一、合同效力问题 1、合同主体资格瑕疵 合同主体资格审查是签约的一项重要准备工作。就发包人而言,应深入调查其资质等级及履约信用。就承包人而言,法律作了严格限制: 无效情形:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级 (2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义(即“挂靠”) 挂靠主要包括以下几种行为:1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。 合同效力补正:当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定,导致合同不能满足有效条件,当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件。 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。 2、承包人非法转包、违法分包建设工程 转包:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。 违法分包: (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位; (2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成; (3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位; (4)分包单位将其承包的建设工程再分包。 关于总承包单位和分包单位的质量责任的规定:总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。在分包中,形成了建设单位、总承包单位、分包单位的 三角关系。总承包单位可以按照合同约定或者经建设单位认可,将其总承包范围内的部分工程项目交由分包单位完成。对于分包工程出现的质量问题,建设单位或其他受损害人既可以要求总承包单位承担责任,也可以直接要求分包单位承担责任,总承包单位和分包单位应当承担全部责任,不得推倭。当然,对于分包单位的原因造成的工程质量问题,总承包单位在向他人承担责任后,可以根据分包合同的约定向分包人追偿。 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效 (1)建设工程必须进行招标的三种情形: 根据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定,必须招标的工程建设项目应同时满足招标范围和规模标准两方面条件: (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目; 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括: ①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目; ②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目; ③邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目; ④防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目; ⑤道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目; ⑥生态环境保护项目; ⑦其他基础设施项目。 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括: ①供水、供电、供气、供热等市政工程项目; ②科技、教育、文化等项目; ③体育、旅游等项目; ④卫生、社会福利等项目; ⑤商品住宅,包括经济适用住房; ⑥其他公用事业项目。 (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目; 使用国有资金投资项目的范围包括: ①使用各级财政预算资金的项目; ②使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目; ③使用国有企业事业单位自有资金, 并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。 国家融资项目的范围包括: ①使用国家发行债券所筹资金的项目; ②使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目; ③使用国家政策性贷款的项目; ④国家授权投资主体融资的项目; ⑤国家特许的融资项目。 (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括: ①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目; ②使用外国政府及其机构贷款资金的项目; ③使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。 上述三类项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,如达到下列标准之一的,必须进行招标: ①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的; ②重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的; ③勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的; ④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。 (2)中标无效的六种情形: ①招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,影响中标结果的,中标无效。 ②依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底,影响中标结果的,中标无效。 ③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。 ④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效。 ⑤依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 等实质性内容进行谈判,影响中标结果的,中标无效。 ⑥招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。 (3)阴阳合同的认定、效力与结算 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 “阴阳合同”又称“黑白合同”,是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容不一致的合同,通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“阳合同”或“白合同”,把实际履行的补充 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 或其他合同称为“阴合同”或“黑合同”。所谓“实质性内容”,主要是指工程价款、工程质量、工程期限三个方面。需要注意的是,第一,备案不是合同生效的条件。依法进行招标的项目,招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,是法律规定的对招投标进行的备案制度,这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度,并不是说中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效。第二,虽然法律规定在中标合同签订后不得再行订立背 离合同实质性内容的其他协议,但是应区别于合同的变更。实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更。司法实践中,承包人往往只是按照阴阳合同的“阴合同”或者“阳合同”起诉拖欠工程款,不一定诉请认定合同无效,双方可能对合同效力并不持异议。即使涉及合同效力的认定,也因法官的自由裁量而不同。但是可以明确的是,合同如果存在上述建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形,应属无效合同。该条司法解释的积极意义在于,并不涉及哪一份合同的效力,而是明确了以哪一份合同作为结算依据,便于及时解决当事人之间的建设工程施工合同纠纷。 4、合同无效的处理 《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。 由于履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和材料物化在建筑产品的过程,该特殊性决定合同无效后不能适用恢复原状,而应适用折价补偿和按照过错赔偿损失。建造的建筑产品如有价值,则折价补偿;如无价值,则不补偿,只能按照过错赔偿损失。根据“建设工程经验收合格的,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”,有无价值的衡量标准,在于工程是否验收合格。 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程款。虽然在合同无效的情况下,参照合同约定支付工程款有悖于法理和现行法律处理无效合同的一般原则,但是这种处理方式有利于保障工程质量,有利于案件的审理、平衡当事人之间的利益关系。如果是按造价成本予以补偿,无论是以工程定额还是政府公布的正常价格信息作为计价标准,都需要委托鉴定,势必增加当事人的诉讼成本,造成案件审理期限延长,不利于当事人合法权益的保护。 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,修复后的建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程款,但是承包人应当承担修复费用的。 建设工程修复后经竣工验收仍不合格,建设工程丧失利用价值,承包人没有请求支付工程款的权利,但是发包人有过错的,也应承担相应的赔偿责任。 二、合同订立阶段 1、垫资 垫资:承包方在合同签订后,不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款,而是利用自有资金先进场进行施工,待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后,由发包方再支付垫付的工程款。垫资施工的方式一般包括:带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条: 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。 实践中,为了尽量减少垫资带来的风险,应主要主要以下几点: (1)要充分研究招标文件。招标文件是一种“要约邀请”,其中很多条款将来就是合约条款,涉及承包人与发包人的权利义务。因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切相关的条款要仔细推敲,投标单位必须会同相关部门在报价、工程质量、项目成 本和资金回收等相关方面作可行性分析。如果对招标文件分析不透,盲目投标,很可能就会给垫资施工带来巨大风险。 (2)要对建设单位进行严格的资信调查,包括开发项目的真实性和建设单位的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。 (3)要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求对签约权的行使有规范化的操作流程,实体上要求对合同条款作综合评审。 (4)争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证。 (5)要深化中间结算,不放松竣工结算。作为施工企业,首先要收集并整理好原始凭据,抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对,为竣工结算创造条件;竣工拖欠一旦发生,清理催讨要落实责任制,并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。 (6)对已经发生的拖欠应考虑适时将拖欠款置换业主的生产要素。如业主的产品、机电设备、库存材料、房地产、股票、第三方债务的追索权等等。通过以股抵款、以债抵款、以物抵款等方式进行债务清理。 (7)工程款优先受偿权的行使。在主张《合同法》规定的该项权利时,承包人必须在履约过程中为其充分适用创造条件。 2、利息和违约金 (1)违约金 性质:违约责任的一种承担方式。当事人可以约定一定数额的违约金,也可以约定损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,可以请求人民法院予以增加,但以不超过实际损失额为限;约定的违约金过分高于造成的损失(超过造成损失的30%)的,可以请求人民法院予以适当减少,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合衡量。 (2)利息: 计付标准:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。起算时间:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:①建设工程已实际交付的,为交付之日;②建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;③建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。 性质:法定孳息。孳息,称为母物所生之收益,在民法上包括天然孳息与法定孳息。天然孳息是依据物的自然性能或者物的变化规律而取得的收益。例如:母鸡下的蛋、牲畜生的幼崽,果树长出的果实等。法定孳息是因法律关系而取得的收益。例如:因租赁关系所得的租金、因履行迟延所得的利息。欠付工程款的利息与本金之间更具有随附性,发包人欠付工程款时就应当向承包人支付利息,这也是民法中关于债的一般原则。 (3)承包人是否可以同时主张欠付工程款的利息和违约金? 这是一个在司法实务中有争议的问题。 第一种观点认为,欠付工程款的利息是法定的,承包人当然可以就此主张权利;而违约金是约定的,只要施工合同有效,承包人就可以主张此项权利。利息和违约金的性质不同,不能相互代替,而且法律法规并无禁止同时主张工程欠款违约金和利息的规定,因此,承包人可以同时主张工程欠款的张违约金和利息。 第二种观点认为,违约金和利息都是对守约方所受损失的补偿。我国合同法上的违约金具有补偿性和惩罚性,但是,以补偿性为主。如果允许承包人同时主张工程欠款的违约金和利息,则不符合以补偿性为主,以惩罚性为辅的原则。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第36条规定对承包人同时主张工程欠款的违约金和利息加以了限制“建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款,承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的,依照其约定,发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的,按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定处理;没有约定或约定不明的,对承包人的主张,一般不应同时支持,但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外”。但是,《解答》并非在全国范围内普遍适用。 三、合同履行阶段 1、质量责任分析 建设工程出现质量瑕疵,一般处理原则是由承包人承担责任。但是存在发包人自行承担责任和发包人、承包人共同承担责任的情形: 发包人自行承担: (1)提供的勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等技术资料有缺陷。我们知道要保证建设工程的质量必须在勘察、设计和施工三个环节使其符合国家规定的安全标准、技术规范和合同要求,三者缺一不可。其中勘察、设计又是决定整个建设工程质量的基础,如果勘察、设计的质量出现问题,再好的施工技术也难以保证建设工程不出问题。就发包方与承包方而言,如果建设工程质量出现瑕疵,其原因是由勘察、设计造成的,首先发包方应承担责任,如果勘察人、设计人对勘察、设计亦有责任,发包人可再追究勘察人、设计人的责任。 (2)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合国家强制性标准。建筑材料、构配件和设备不合格是造成建设工程质量问题的直接原因之一。合同约定由发包人提供建筑材料、构配件和设备的,发包人应当按照设计文件和合同要求进行采购和提供,不得明示或者暗示承包人使用不合格的建筑材料、构配件和设备。 (3)肢解发包建设工程。肢解发包使得整个建设工程在管理和技术上缺乏应有的统筹和协调,往往造成施工现场秩序混乱、责任不清,严重影响工程质量。法律禁止肢解发包,如果发包人违反法律规定并因此造成工程质量瑕疵,由发包人承担责任。 (4)直接指定分包人分包专业工程。一般来说分包工程是指总承包人拿到建设工程后,其再将部分工程分包给其他承包人。因此,我国《建筑法》、《合同法》对分包的规定都是为了约束总承包人而作出的。但是,实践中发包人经常基于自身优势将利润丰厚的专业工程直接发包,如果由于分承包人过错造成质量缺陷,发包人应当承担选任指示不当的责任。(5)发包人擅自使用未经竣工验收或者验收不合格的建设工程,如出现质量问题应自行承担责任。由于房屋是较永久性的建设项目,且质量问题错综复杂,其既可能是勘察、设计方面的原因,也可能是施工方面的原因,因此法律规定建设工程经竣工验收合格后方可交付使用。这也是合同法原理中交付工程责任风险转移的体现。在建设工程未经竣工验收或者验收不合格的情况下,发包人擅自或者强行使用,即可视为发包人认可工程质量,或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。转移占有之日,工程质量责任风险随之转移给发包人。此外,在这种情况下法律规定,转移占有之日为竣工日期,承包人开始享有请求支付工程款的权利,并对擅自使用部分不再承担无偿返修的义务。对此应明确的是,考虑到现今建设工程 的规模大、周期长,发包人如果仅提前使用了部分建筑物而要求其承担整体建设工程的质量瑕疵风险明显不当,应将其责任限定在实际使用的部分。与此同时,考虑到《建筑法》第六十条第一款“建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构质量”对建设工程质量的强制性要求,在发包人未经验收擅自使用的情况下,在建筑物的合理使用寿命内,如果地基基础工程和主体结构出现质量问题造成损害,承包人仍应承担损害赔偿责任。举例:某学校为解决职工住房与某建筑公司签订建设工程施工合同,多年住房紧张的职工因见装修逐渐完毕,不顾学校和施工队的阻拦强行搬进。后对工程进行验收,发现楼梯间和部分房间的墙皮脱落、木地板起鼓,学校要求施工单位返修遭到拒绝,学校迫于职工压力花费数万元进行了修复,随后向法院起诉要求建筑公司赔偿损失。经法院审理认为,由于学校提前使用该工程,施工单位的返工责任予以免除,学校在工程未经验收的情况下,对职工擅自进入施工场地没有采取有效措施加以避免,因此对于质量缺陷的修复责任应自行承担。 发包人与承包人共同承担: 如果在发包人已经违反法律规定或者合同约定的情况下,承包人履行其义务是可以避免建设工程质量缺陷的发生,但承包人却没有履行其义务,从而造成了建设工程质量缺陷的发生,这种情况就是法律上的混合过错。为此,发包人与承包人必须共同承担质量责任。主要包括: (1)对发包人提供的有缺陷的勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等技术资料,承包人应当发现而未发现,或者已经发现而没有及时提出意见和建议并继续施工。以上问题的关键在于如何定义“有经验的承包人应当发现而未发现”,主要衡量以下三个方面:①建设工程技术资料缺陷的严重程度,是否属于一般原理的错误所造成的(或是计算笔误造成的),并以承包人应具有的专业知识(而不需要很深的专业知识)就能判断的缺陷;②承包人资质等级以及投标书介绍的业绩所应具有的经验程度,或是否具有较高等级的施工企业资质并具有相应的实际工作经验;③缺陷与经验的匹配程度:若二者是匹配的,则可认定为“有经验的承包人应当发现而未发现”,反之,则不应认定为“有经验的承包人应当发现而未发现”。 (2)对发包人提供的不符合国家强制性标准的建筑材料、构配件、设备和商品混凝土等,未进行检验,或者检验不合格仍予以使用。 (3)对发包人提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工。实践中,有的建设单位以资金不足或者工期紧张为由,要求设计单位、施工企业降低质量要求,这些做法对保证建筑工程的质量和安全都是极为有害的。就每一项建筑工程而言,建设单位当然可以提出不同质量档次的要求,但是,其基本质量状况应当保证建筑工程的安全、满足基本使用功能的要求。 2、工期延误: 建设工程在施工过程中,往往由于各种原因导致实际竣工日期晚于约定竣工日期,发包人往往以此作为承包人请求支付工程款的抗辩事由,或者以此主张工期延误违约金。建设单位在举证施工单位工期逾期时非常简单易行,只要证明开工时间与实际竣工时间,将实际施工工期与约定施工工期比较,即为逾期的天数。相对于建设单位,施工单位对于工期顺延的主张,则在举证内容及举证难度上大有差别。首先施工单位应当举证证明工期逾期的原因,如拖欠工程款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等,这些原因必须不是因为施工单位的原因造成的才能够顺延工期;同时施工单位还应当明确这些原因导致的具体逾期的时间。所以,施工单位在工期上的举证责任上是非常重的,也往往是处于不利与弱势的地位。 正因为如此,在建设工程施工过程中,施工单位要勤签证,善于保留书面证据,如联系单、监理例会纪要、施工 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 等等,以维护自身的合法权益。 关于竣工时间的认定,司法解释做出了规定:1)经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期;3)未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移工程占有之日为竣工日期。 3、发包人拖延结算: 司法实践中,建设工程施工合同纠纷案件当事人争议最多的就是工程价款的结算问题,而其中多集中在结算依据的认定问题上。建设部制定的建设工程施工合同格式文本,对竣工结算的期限和程序作了如下约定:(1)工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。(2)发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。(3)发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行按照贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。 《建设工程价款结算暂行办法》 第十四条工程完工后,双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算。 (三)工程竣工结算审查期限 单项工程竣工后,承包人应在提交竣工验收报告的同时,向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。 工程竣工结算报告金额审查时间 1 500万元以下从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天 2 500万元-2000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天 3 2000万元-5000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天 4 5000万元以上从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天 建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总,送发包人后30天内审查完成。 (四)工程竣工价款结算 发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后,应按本办法规定的期限(合同约定有期限的,从其约定)进行核实,给予确认或者提出修改意见。 第十六条发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条 工程完工后,应当按照下列规定进行竣工结算: (一)承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。 (二)非国有资金投资的建筑工程发包方,应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复,逾期未答复的,按照合同约定处理,合同没有约定的,竣工结算文件视为已被认可;发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商;发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核,并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。 (三)承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的,在接到该审核意见后一个月内,可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。 发承包双方在合同中对本条第(一)项、第(二)项的期限没有明确约定的,应当按照国家有关规定执行;国家没有规定的,可认为其约定期限均为28日。 注意:1)在合同中明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件。2)承包人递交结算报告的方式必须是书面的,接收结算报告的应是发包人的法定代表人或者具有收发职责的部门,如办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章。递交结算报告不适用留置递交的方式。如果对方拒绝接收,可用特快专递邮寄对方法定代表人。该手续将在诉讼中作为承包人有效送达竣工结算文件的证据。承包人以发包人不接收结算报告为由,主张按由其单方提出的结算报告作为结算依据,理由不能成立。 四、诉讼维权阶段 工程款支付请求权的诉讼时效期间通常为2年,自合同约定的最后一期工程款的支付期限届满之次日起算。发包人拖欠工程款,承包人应及时提起诉讼,不能及时诉讼的,应保留时效中断证据避免超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》,诉讼时效中断包括三种情形:1、起诉;2、请求,即直接向发包人送交主张权利文书,发包人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达发包人,或者以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达发包人;3、认诺,即要求发包人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 等承诺。诉讼时效中断的事由终止时,重新计算时效期间。 在提起诉讼时应适时利用诉讼财产保全和优先权。 诉讼财产保全:人民法院根据当事人的请求,为防止当事人隐匿或转移财产、保证将来判决能够有效执行,采取的查封、冻结、扣押等强制措施。 优先权:《合同法》第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 行使期限:自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月。该6个月期限为除斥期间,属于不变期间,不能中止、中断、延长。区别于诉讼时效,如工程款支付请求权。 根据合同法和《批复》的规定,建设工程优先受偿权虽赋予了承包人优于抵押权人和其他债权人受偿的权利,但其行使也应有所限制:一是不属于“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”建设工程,主要包括军事工程、保密工程、市政工程、用于公益事业的桥梁道路等。这些设施不能被拍卖或折价,否则将影响社会公共利益。二是消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一规定表明,最高院在建设工程企业利益和消费者居住权冲突时,更倾向于优先保护普通消费者的居住权。三是建设工程价款包括承包人为建设应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括因发包人违约所造成的损失。 第二部分质量保修相关规定 建筑工程的质量保修制度,是指对建筑工程在交付使用后的一定期限内发现的工程质量缺陷,由施工企业承担修复责任的制度。 建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目。(1)地基基础工程和主体结构工程。建筑物的地基基础工程和主体结构质量问题直接关系建筑物的安危,这两项工程是不允许存在质量隐患的,而一旦发现建筑物的地基基础工程和主体结构存在质量问题,也很难通过修复办法解决。规定对地基基础工程和主体结构工程实行保修制度,实际上是要求施工企业必须确保地基基础工程和主体结构的质量。对使用中发现的地基基础工程或主体结构工程的质量问题,如果能够通过加固等确保建筑物安全的技术措施予以修复的,施工企业应当负责修复;不能修复造成建筑物无法继续使用的,有关责任者应当依法承担赔偿责任。(2)屋面防水工程。鉴于目前房屋建筑工程中的屋面漏水问题突出,本条将屋面防水工程的保修问题单独列出。对屋顶、墙壁出现漏水现象的,施工企业应当负责保修;(3)其他土建工程。指除屋面防水工程以外的其他土建工程。包括地面与楼面工程、门窗工程等。如,对正常使用中发现的室内地坪空鼓、开裂、起砂,墙皮、面砖、油漆等饰面脱落,厕所、厨房、盥洗室地面泛水、积水,阳台积水漏水等土建工程中的质量问题,应属建筑工程的质量保修范围,由施工企业负责修复。(4)电气管线、上下水管线的安装工程,包括电气线路、开关、电表的安装,电气照明器具的安装,给水管道、排水管道的安装等。建筑物在正常使用过程中如出现电器、电线漏电,照明灯具坠落,上下水管道漏水、堵塞等属于电气管线、上下水管线的安装工程的质量问题的,施工企业应当承担保修责任。(6)供热、供冷系统工程,包括暖气设备、中央空调设备等的安装工程等,施工企业也应对其质量承担保修责任。 (7)其他应当保修的项目范围。 保修期自工程竣工验收合格之日起算。建设工程的质量按不同部位设定了不同年限的保修义务:1、地基基础和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;3、供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;4、电气系统、给排水管道、设备安装为2年;5、装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。 保修期间的质量责任遵循“各负其责”的原则:因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。对在保修期限和保修范围内发生 质量问题的,一般是先由建设单位组织勘察、设计、施工等单位分析质量问题的原因,确定保修方案,由施工单位负责保修,再由具体责任人赔偿损失。赔偿损失既包括因工程质量造成的直接损失,即用于翻修的费用,也包括间接损失,如给使用人或第三人造成的财产或非财产损失等。 保修期届满后因工程质量造成损害可提出侵权赔偿的要求:侵权责任必须具备四个必要条件:损害事实的客观存在;行为的违法性;违法行为和损害事实之间的因果必然关系;行为人的过错。 第三部分安全事故相关规定 建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针,建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理,执行安全生产责任制度,采取有效措施,防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。施工中发生事故时,建筑施工企业应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失,并按照国家有关规定及时向有关部门报告。等等。