从“吴英案”看企业民间融资的法律风险(江西秦风律师实务所内参第105期).pdf.doc

从“吴英案”看企业民间融资的法律风险(江西秦风律师实务所内参第105期).pdf.doc 目 录 contents 【案例分享】 ....................................................................................................................... 1 唯冠诉苹果 IPAD到底是谁的,......................................................................................... 1 【专 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 】 ......................................................................................................................... 5 从“吴英案”看企业民间融资的法律风险 ............................................................................. 5 【法规速递】 ....................................................................................................................... 8 【热点新闻】 ....................................................................................................................... 9 【案例分享】 唯冠诉苹果 IPAD到底是谁的, 【案件回访】 深圳唯冠是香港上市公司唯冠国际控股有限公司(简称“唯冠国际”)在中 两个商国大陆的子公司，2001年在中国工商行政管理总局商标局获得“IPAD”标的注册。 2009年底，英国IP公司和唯冠国际在台湾的子公司即唯冠电子股份有限公司(简称:台湾唯冠)签署了商标转让 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，台湾唯冠以3.5万英镑的对价向英国IP公司转让了旗下包括“IPAD”在内的所有商标。2010年2月，苹果又与英国IP公司签订了一份《权利转让协议》，英国IP公司以10英镑为对价，向苹果公司转让有关商标(即台湾唯冠转让给英国IP公司的所有相关“IPAD”商标)的所有权利。 2010年9月iPad 进入中国内地市场，同年4月19日，深圳市中级人民法院受理了苹果公司和IP公司起诉深圳唯冠的商标纠纷案，请求判令iPad商标专属权归他们所有。本案经2011年2月23日、8月21日、10月18日三次开庭审理，于2011年12月5日做出一审判决，驳回原告的诉讼请求。 【争议焦点】 苹果IPAD商标权的争夺焦点就在于台北唯冠和深圳唯冠这两个唯冠能否被视为一体,对于苹果而言，台湾唯冠和深圳唯冠均属于唯冠国际的子公司，“IPAD”商标转让协议是唯冠国际的集体交易行为。在苹果看来，已经花了3.5万英镑与台湾唯冠签署了iPad商标的全球转让协议，这意味着苹果可以取得在全球的商标授权。但深圳唯冠认为，iPad的中国大陆商标权并没有包含在3.5万英镑的转让协议中，台湾唯冠和深圳唯冠同属于香港唯冠国际控股集团，但是两家子公司分别独立运营，并不能代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 彼此。深圳唯冠才是iPad商标权在中国大陆的拥有者，台湾唯冠没有出售权力，所以iPad的中国大陆商标权不属于苹果。 1 【法院判决】 深圳市中级人民法院审理认为，商标转让 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 系英国IP公司与台湾唯冠签订，深圳唯冠没有参与谈判，也没有授权他人处分其商标及订立商标转让合同，涉案的商标转让合同对深圳唯冠无约束力，从而驳回了苹果公司的诉讼请求。 【案件进展】 苹果公司不服一审判决，于2012年1月5日向深圳中院提交上诉状，上诉至广东省高级人民法院，案件将于2月29日二审。深圳唯冠也毫不示弱，于2月1日向上海市浦东新区人民法院提起了商标侵权诉讼，法院已受理，将于2月22号开庭。 此前，深圳唯冠向深圳市福田区人民法院、惠州市中级人民法院、上海市浦东新区人民法院提起了对苹果商标侵权诉讼，分别要求深圳市国美电器有限公司、深圳市顺电连锁股份有限公司和苹果贸易(上海)有限公司停止使用iPad商标。 关于深圳唯冠方面曾经向苹果提出了100亿元人民币的索赔要求，深圳唯冠维权代理和君创业公关总监黄一丁对记者说:“虽然目前已不再强调具体金额，加上事件还在进一步调查中，但是如果苹果继续拖延下去，只会令其赔付的金额更高。”如果深圳唯冠胜诉，就意味着苹果公司不仅可能面临“天价”罚单，而且有可能失去在中国大陆的IPAD商标权，从此只能“改名换姓”。 在iPad销售渠道遭全面封杀的同时，有媒体报道称，北京市工商行政管理局西城分局开出的罚单高达2.4 亿元，但目前未进入执行程序。 此外，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下。易观国际的数据显示，从2010年第4季度到2011年第3季度，苹果iPad系列平板电脑累计在中国大陆销售了362万台。按照均价每台3000元计算，已经远远超过了108亿元人民币。如果苹果终审依然败诉，工商局对苹果的最高罚款可以超过300亿元。 2 谢湘辉律师表示，一旦从法院拿到禁止令后，唯冠方面将要求苹果在中国大陆的各个渠道停售iPad产品。但他同时表示，据他了解，深圳唯冠仍期望与苹果公司达成和解，但目前苹果尚未有明确表态。 有业内人士评价，深圳唯冠向法院申请禁止令是“以进为退”，依靠渠道商施压倒逼苹果尽快和解。但是唯冠方面目前并未透露希望达成和解的赔偿金，其代理律师只是表示，和解是最佳方式，唯冠希望能保护自身的权益。 国内知名律师于国富在谈及此案时表示，正常情况下二审苹果逆转几率不大，他认为双方和解的可能性非常大，双方僵持的核心在于唯冠的要价和苹果对iPad在大陆更名成本的评估。 虽然苹果(中国)公关部负责人黄昱娜对此案表示“不作评论”，但有业内人士指出，苹果倘若更换商标，重新进行营销和宣传的代价也将巨大。 谢湘辉律师还透露，目前深圳唯冠正准备向海关提供 材料 关于××同志的政审材料调查表环保先进个人材料国家普通话测试材料农民专业合作社注销四查四问剖析材料 ，要求禁止苹果iPad的进出口。不仅如此，唯冠方面表示，苹果以一个注册于英国的公司用3.5万英镑购得iPad商标，在法律上显失公平。如果依据美国法律，对于不透露购买意图的行为有“欺诈嫌疑”，并有意以此为由在美国向苹果公司提起诉讼。 唯冠另一位代理律师马东晓指出，深圳唯冠至今并没有向苹果提出具体的赔偿金额，目的就是希望可以与苹果进行和解。“唯冠没有正式报过价，而苹果非常高傲，没有听取报价的诚意。” 【法律风险分析】 苹果之前的处理有漏洞 上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉认为苹果公司在知识产权保护方面绝非平庸之辈，不仅充分预料到了IPAD的潜在商标风险，而且在解决中国大陆的IPAD品牌隐患时，采用了高超的技巧，通过在英国设立一家名为IP的小公司来与台北唯冠洽谈收购，最后以3.5万英镑达成收购协议。但是，苹果最大的漏洞就在于，台北唯冠和深圳唯冠之间虽有关联，却并不能代表彼此。 3 深圳唯冠代理律师谢湘辉在接受记者采访时称，目前深圳唯冠通过向法院提起诉讼和向工商管理部门提起查处申诉两种途径对“IPAD”商标权进行维权。 尽管深圳唯冠由于商标注册在先，目前占据优势，但不可否认的是，“IPAD”商标为人熟知的确是苹果公司的功劳，因此，并不是说深圳唯冠可以高枕无忧。 同济大学知识产权学院院长陶鑫良教授认为，苹果方面坚持自己具有在大陆的商标使用权，与其长久积累起来的品牌美誉度有着很大的联系。2006年，苹果就以“撤销闲置不用商标”为由在海外对唯冠提起过诉讼。可见，“注册在先”并不代表可以安安稳稳地躺在商标上“一劳永逸”地享有一切权利。 陶鑫良介绍，商标权的来源有两个，一个是通过申请和注册手续而享有的权利，另一个是因使用而产生的产品的商誉。对于这两点法律都应当维护，“就本案而言，唯冠的商标注册在先，但苹果又对这个商标所建立的商誉功不可没，如何平衡两者具有较大的难度。” “这起案件给中国企业提了醒。一方面，企业注册商标时应当详细地查询相同和相近的商标，以免带来日后的纠纷;另一方面，一旦发现有相同或相近的商标构成侵权，注册在先的企业应当在第一时间采取维权行动。”陶鑫良说，尽管深圳唯冠“后发制人”取得一定的效果，但裁量也存在一些困难。 中国企业要走出去需做好功课 知识产权本身是一柄双刃剑，既可以成为自我保护之盾，也可能成为被人攻击之矛。当前，知识产权纠纷与进出口贸易等密切相关，“中国企业要想走出去，难免涉及知识产权保护方面的问题，因此必须引起高度重视。”刘春泉说。 “IT行业由于涉及诸多专利、商标等方面的保护问题，尤需引起关注，唯冠和苹果之争算是IT产品商标纠纷的一个典型代表。”陶鑫良认为，“互联网时代酝酿品牌的周期极短，这和一般意义上品牌建立周期长形成了鲜明对比。IT行业所催生的产品具有量大、面广和生命周期短的特征，因而引发的品牌兴废与进退很可能在短期内就能完成，IPAD就是一个典型。” 4 “在很多人看来，IPAD已经渐渐变成了一个产品的通用名称，其最初的归属之争往往变得更加复杂。正如当年的U盘问世一样，IT产品名称的通用化倾向也让衡量标准发生了改变。”陶鑫良说。 在激烈的知识产权竞争中，一个华东政法大学知识产权学院教授何敏说:“ 企业要想把握住先机，一个不可忽视的要素就是合同。无论涉及商标转让还是使用，完善的合同管理是知识产权的有力武器。越是电子科技产品层出不穷的时代，越是要注意细节的管理。” 中国企业走上国际市场，要避开知识产权保护的“雷区”，又能安享知识产权保护的成果，首先要对当地的法律有足够的尊重和了解。“由于各国在法律规定上存在不同的界定，在侵权发生前事先做好功课往往是决胜的第一步。这也是苹果商标侵权案给中国企业的启示。”刘春泉说。 【专 题】 从“吴英案”看企业民间融资的法律风险 吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英所借资金究竟系用于正常经营活动，还是个人挥霍挪作他用，将成为判决的关键。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。 日前，最高人民法院已经依法受理了浙江省高级人民法院报送复核死刑的被告人吴英集资诈骗案。最高人民法院新闻发言人孙军工在最高人民法院新闻发布会上介绍了吴英集资诈骗案进展情况。该案件作为发生在资金流通领域的金融诈 5 骗犯罪案件，犯罪数额特别巨大，案情比较复杂。最高人民法院在依法复核审理过程中将依照法定程序，认真核实犯罪事实和证据，严格以事实为依据，以法律为准绳，依法审慎处理好本案。 “吴英案”到底带给我们什么教训,有哪些值得我们深思的地方,企业要发展，必须融资，融资问题可以说是绝大多数企业发展过程中的一大“瓶颈”。尤其对于许多中小型企业而言，能否成功融资，关系到企业的生死存亡。由于银行贷款的审核严格，期限长，对于缺乏财产担保的中小企业来说，银行贷款融资变得异常艰难。面对这样情况，一些企业家开始将融资的方式转向民间，即民间融资。而民间融资往往存在一定的法律风险，民间融资操作不慎，可能涉嫌的罪名有: 1.非法吸收公众存款罪:在中国从事金融服务(吸收存款)须政府有关部门特许批准，未持金融服务许可证而吸收公众存款，或变相吸收存款，即构成本罪。最高刑10年，并处5-50万罚金。 2010年12月，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》公布。该解释第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。但是，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的;或者个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数 6 额在50万元以上的;造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，则要依法追究刑事责任。 2.擅自发行股票，公司、企业债券罪:和吸收存款相似，发行股票、企业债也须批准，否则就是犯罪，最高刑5年，并处募集资金金额1%-5%的罚金。 3.集资诈骗罪:以非法占有为目的，靠诈骗非法集资，即构成本罪。最高刑为死刑，并处5-50万罚金或者没收财产。 法院认定的吴英触犯的正是第3项、也是最严重的集资诈骗罪，根据《刑法》第199条，犯该罪数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 作为私募基金、担保公司或者自身经营需要而进行的民间融资，需要注意以下法律风险控制: 1.融资方式。 私募融资，违法与否的重要界限在于，向特定的人员融资是合法的(只要没骗)，向不特定的人员融资就是非法的，你不能抢银行的生意。 因此，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”是认定“非法集资”的构成要件之一。比如“路演”，这无疑是存在风险的。虽然非法集资还存在其他的构成要件:未经批准或借用合法经营形式;承诺给予回报;向不特定对象吸收资金。虽然其具有金融服务许可证，但“路演”未必经过了批准，尤其“路演”(roadshow)这个词通常是用到公募，也就是上市IPO的过程中。因此，募集资金的过程最好不要有什么推介会、宣传资料、短信之类的，最好在私下一对一的进行募资。 2.融资对象。 7 个人涉嫌“非法吸收公众存款罪”追究刑事责任的标准为“20万以上”或“30人以上”，加重情节的标准为“100万以上”或“100人以上”。此外，要严格审查募集资金对象的经济能力，而不能见钱就要。虽然吴英只向11人募集资金，但这11人中有人又向其背后的100多人募集资金，司法机关认定吴英对此明知。那么这时候，就不再是合法的私募，而涉嫌了犯罪。必须要求其提供相应的财产证明、营业执照、税收凭据以证明确系来源其收入，而且即便亏本不会对他产生很大影响。一个人的投资额不能超过其年收入和现有资产的一定比例，超过了，不能接受其投资。另外，企业可以向其员工进行借款融资，但须控制法律风险。建议最好仅局限于部分员工而非大多数员工。 3.避免被认定为“诈骗”。 吴英案之所以感觉有点“冤”，在于与此前很多纯属诈骗的集资不同。吴英是有实业的，而且确实是因为资金链紧张银行不放贷的情况下才铤而走险。但是，吴英以及若干中间人在募集资金的时候，有没有与后续经营行为不符的宣传、承诺，是否将资金全部或较大部分没有用于生产经营，是否存在肆意挥霍资金，这就是认定“集资诈骗罪”的关键所在。 吴英之所以被检察机关认定为集资诈骗，部分原因就在于检察机关认为被告人吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍，比如花费2300多万元购买珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押;在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价375万元的法拉利跑车;其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元等。 为了避免被认定集资诈骗，需要我们在筹资时谨慎注意，并严格按照此前所述进行经营，若有改动最后征求投资者的书面同意。 【法规速递】 8 关于增值税税控系统专用设备和技术维护费用抵减增值税税额有关政策的通知 链接: 【热点新闻】 太子奶创始人李途纯被拘押15个月后无罪释放出狱 链接:,20120214191152486.html 吴英最大债权人林卫平改口称后悔 链接:记者实地采访深圳唯冠:濒临倒闭 厂房被清理 链接:郭树清疑问IPO审核 触碰中国资本市场最敏感神经 链接:国税总局:纳税人购增值税税控设备可抵减税 链接: 中资企业海外收购潮起云涌 链接:住建部过问芜湖房产新政出台始末 调控不放松 链接: 9 10