合同法法条解读

合同法法条解读 合 同 法 概述 若从分值分布看，《合同法》在所有列入司法考试范围的法律、法规中可谓是一骑绝尘，其年均分值50分以上的业绩使得其他部门法望尘莫及。而在合同法典颁行之后的1999年、2000年两届考试中，有关合同法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的试 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 分值更是连续达到了60分以上，实为不折不扣的司法考试法律法规之第一大户。上面所讲的60分还仅仅是指直接依据《合同法》的条文的试题分值而言，若再考虑加上其他与《合同法》有直接、间接联系的法律、法规的试题分值，其总分值应在80分以上。这些法律、法规包括:《担保法》之担保合同，《保险法》之保险合同，《劳动法》之劳动合同，“三资企业法”之合资经营企业合同及合作经营企业合同，《合伙企业法》之合伙 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，《仲裁法》之仲裁协议，《城市房地产管理法》之房地产交易合同，《土地管理法》之土地出让、转让合同，《产品质量法》之产品责任制度，《消费者权益保护法》之消费合同，以及《海商法》上的一系列合同法律制度等等。此诚可谓司法考试总分400分，合同法五分天下有其一。合同法不精，通过考试难矣。从题型看，《合同法》以选择题和案例 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 题并重。从近两年考试情形看，卷四中有关合同法律制度的案例分析题至少有两道，总分值在20分以上。因此，做好合同法案例分析题，意义重大。《合同法》共计23章428条，内容博大精深，理论底蕴深厚，许多法条涉及到合同法、债法乃至民法的基本理论制度。对此，我们在本部分会加强合同法基本理论的介绍，以有助于读者从更深层次上理解掌握合同法法条。可以说《合同法》的法条可考性是非常强的，除去首尾2章及第10章外，其余20章的每个条文都具可考性。因此，本法的重点内容并不明显，所谓重点法条只是相对的。建议考生不要心存侥幸，应心平气和地复习每一个条文，每一项制度，努力提高合同法理论水平。这样，始能有备无患，以不变应万变。所以，我们在本章中将尽可能多地分解评述合同法法条，以有助于读者全面提升合同法应试能力。《合同法》同《民法通则》及《民通意见》的规定存在着诸多重合和冲突，如何在复习中和选择法律适用时处理二者的关系，是广大读者十分关心的问题。对此，我们在本章中会交待二者各个具体相关条文的关系，以澄清读者头脑中的诸多迷惑和错误认识。最后要提醒读者的是，最高人民法院1999年12月1日通过的《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)具有重要的应试意义，不可不予重视。本章已经涵盖了该解释的内容，望读者明察。如《刑法》一样，由于《合同法》条文繁多，为了读者阅读的方便，我们分“总则”、“分则”两部分加以分别解读。 总则篇 第一章 一般规定 「重点法条」第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关 身份关系的协议，适用其他法律的规定。 「意思分解」我国《合同法》调整的合同是民事合同，既包括设定债权债务关系的债权合同，也包括设定物权关系的物权合同，如抵押合同等。注意第2款不属于《合同法》调整的其他民事协议。下列协议，是属于平等主体之间的合同:(1)国有土地使用权出让合同;(2)农村承包经营权合同。下列协议，不属于本条所称的合同:(1)企业承包经营协议;(2)市政府与县政府签订的行政责任合同。 第二章 合同的订立 「重点法条」第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 「相关法条」 《民通意见》第65,66条。 「意思分解」依第10、11条之规定，合同的形式可分为: 上图中表明，合同的书面形式是十分复杂的，并不仅限于许多考生所理解的“合同书即是合同的书面形式，合同的书面形式即为合同书”。推定是指当事人以一定的积极行为表达于外部，从而使他人可以推定其意思表示的形式，在《民通意见》第66条中又称为作为的默示，《合同法》第36、37条也规定了这种形式。沉默是指既无言词又无行动的表示的不作为形式。它不同于推定，推定形式是无言词而有行动表示。沉默在《民通意见》第66条中又称为不作为的默示。在一般情况下，当事人保持沉默是无任何法律意义的，只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以赋予当事人的不作为以一定的表示意思，产生相应的法律效果。这种效果多是消极的，如《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。又如《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。但也有产生积极法律效果的情形，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行 为而不作表示的，视为同意。又如《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。再如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。这里要强调的是，当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。如甲工厂向乙商店发出的要约中载明:“如果在15日内不作出承诺表示，也不作出拒绝表示的，视为接受要约。”如果甲、乙双方在此之前从未有过如此约定，也不存在此类交易习惯，则甲的单方约定对乙并无拘束力。以上四个条文中还有一个关键问题是，如果法律明确规定或事先双方当事人约定，订立合同要采用书面形式，但后来双方又未订立书面合同，那么该合同能否成立,换而言之，书面形式的法定或意定要求是合同成立的要件吗,这是许多考生不明白的一个问题。应该说，如果法律明确规定或双方当事人约定采用书面形式订立合同，后来双方当事人又未用书面形式的，合同并不成立。但这个原则有例外，即体现在第36、37条上。此时若一方已经履行主要义务，对方又接受的，该合同成立。如此说来，合同的其他形式应为合同书面形式的有效补充。切记切记～ 「不要混淆」对第36、37条的适用，应掌握以下几点:(1)强调一方已经履行了“主要义务”。若只是履行了一小部分义务，并不能成立合同。(2)强调只要“一方”履行就可以了，不需“双方”均为履行。(3)此时的“合同”成立，是指口头约定的内容成立，而不仅仅是“已经履行的部分”成立。对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。 「重点法条」第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 「相关法条」 《民法通则》第88条;《民通意见》第105条。 「意思分解」以上三个条文是司法考试重点和难点，也是《合同法》不同于原《经济合同法》的关键点之一。理解以上三个条文的立法精神，对把握整个《合同法》的任意性规范特征至为重要。第12条规定的八个条款并非每个合同都必须具备的“必备条款”、“主要条款”。事实上，每个合同应具备哪些条款是依合同情形而各个不同的。换而言之，第12条之规定仅具有提示性意义，并无任何强制效力。如果一个合同缺少了第12条规定的某一个或某几个条款，该合同是否成立呢,依第61条的规定，当事人对未约定或约定不明确的条款，可采用以下几种方法补救:(1)协议补充;(2)按照合同的其他条款确定;(3)依交易习惯确定。如果依以上三个方式还不能补救，则依第62条的规定进行确定。换而言之，缺少某一个或几个条款并不当然导致合同不成立，当事人可依约定或法定的方式进行一系列的补救，使之成立。一定要详细识记第62条的六项规定。 「不要混淆」各类合同的示范文本并无法律效力，只对当事人订立合同起参考作用。 「重点法条」第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 「意思分解」订立合同的要约、承诺规则，系合同法的基本制度，也是考试的重点内容，每年必考2,3分以上，务求准确掌握。要约与要约邀请(引诱)之区别是考试的热点和难点。二者区别是:(1)要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。(2)要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段(状态)。(3)要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。区分要约与要约邀请是很复杂的，同时也正是司法考试的热点。依第15条的规定，以下四个法律文件肯定为要约邀请:(1)寄送的价目表;(2)拍卖公告;(3)招标公告;(4)招股说明书。难点在于商业广告。商业广告原则上为要约邀请，个别情形下符合要约规定的，方视为要约。判断一商业广告是否为要约，关键看其是否符合了第14条要约的条件。(1)要约的内容必须具体确定。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的主要条款，承诺人难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。(2)要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。原则上，要约 应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。但这并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发出，一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定人发出，如商业广告。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件:其一，必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请。其二，必须明确承担向多人发出要约的责任。 「不要混淆」关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。一般认为，悬赏广告是单方法律行为。在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖(出价)的意思表示是要约，拍定是承诺。在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标(决标)是承诺。 「重点法条」第十六条 要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销:(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。第二十条 有下列情形之一的，要约失效:(一)拒绝要约的通知到达要约人;(二)要约人依法撤销要约;(三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺;(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。 「意思分解」对于要约的生效时间，合同法采大陆法系的到达主义(第16条第1款)。注意第2款关于数据电文的到达时间界定。注意要约撤回与撤销的时间差别(第17、18条)。特别掌握第19条要约不得撤销的三种情形:(1)要约人明定了承诺期限的;(2)要约人以其他形式明示要约不可撤销的;(3)受要约人有理由认为该要约不可撤销，并且已经为履约作了准备工作。注意第三种情形强调受要约人主、客观条件皆备。要约失效其有四种情形，重点掌握第3、4种情形(第20)。 「重点法条」第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 「意思分解」第21条强调了两个方面:(1)承诺主体只能是受要约人。这就意味着，非受要约人作出的承诺的意思表示并非承诺，而是向要约人发出的要约。(2)承诺的内容是同意要约，这里强调承诺的内容与要约的内容应当一致。承诺实质性变更要约的，为新要约。但我国合同法对承诺与要约内容的一致性原则作了灵活处理:允许作出非实质性变更。掌握第30、31条实质性变更、非实质性变更的含义。因涉及承诺是否有效这一重大问题，此两条的内容务必掌握。第22条规定了承诺的形式，包括:(1)通知方式(口头或书面形式);(2)交易习惯方式;(3)推定方式。注意这里未明确规定沉默方式，如果在双方交易习惯中均认可沉默这种方式的，则沉默方式可产生承诺效力。 「不要混淆」特别注意第31条非实质性变更仅是原则上产生承诺效力，有两种情形导致承诺无效而为新要约:(1)要约人及时表示反对;(2)要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更。交叉要约问题。交叉要约是指订约当事人采取非直接对话方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约可否成立合同，存有争议，一般认为不能当然成立合同，因为交叉要约当事人缺乏承诺的意思表示。同时表示问题。同时表示是指订约当事人采用直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。同时表示与交叉相约本质相同，仅是双方对话方式不同。其效力应同于交叉要约。意思实现。意思实现是指在某些情况下，依据交易的习惯或交易的性质，不需要作出承诺的通知，或者要约人已经预先声明承诺无需通知的，要约人从受要约人有承诺意思表示的客观事实中，推断受要约人作出了承诺。意思实现产生承诺效力，合同成立。 「重点法条」第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限，承诺应当依照下列规定到达:(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 「意思分解」第23条规定了承诺期限，分两种情形:(1)要约确定承诺期限的，承诺应在此期限内到达。(2)未确定期限的，即时到达(对话方式)或合理期限内到达(非对话方式)。问题的关键是，如果承诺迟到，其效力如何,第28、29条区分了两种情形下的承诺迟到:(1)因承诺人自身原 因迟到的，原则上承诺无效，为新要约。(2)因非由于承诺人自身原因迟到的，原则上承诺有效。考生应特别掌握以上两条原则之外的例外情形。了解第24条承诺期限的起算点。 「重点法条」第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 「意思分解」承诺生效亦采到达主义，同于要约。正因为采到达主义，所以承诺只可撤回不可撤销。这是区别于要约的地方。 「重点法条」第二十五条 承诺生效时合同成立。第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 「意思分解」以上三个条文是司法考试难点，也是广大考生易生困惑之所在。依第25、26条，承诺到达要约人时合同即告成立，但第32、33条又规定了不同的合同成立时间规则，如何协调适用以上条款,举个例子，甲于2000年10月5日向乙发出要约，乙于10月10日向甲发出承诺并于当日到达，甲于10月15日在合同上签字后再寄给乙，乙于10月20日在合同上盖章，后甲、乙双方又于10月25日签订了合同确认书。在这个案例中，甲、乙之间的合同何时成立,事实上，第25、32、33条规定的合同成立的不同时间规则，有可能产生适用上的冲突，如上面的案例中分别适用第25、32、33条会得出合同成立时间的三个结论。这三个条文的适用关系是，若同时存在各条适用情形而三者又不一致的，应以第33条为准;若同时存在第25、32条适用情形的，应以第32条为准;若只存在第25条适用情形，或双方签字盖章时间与承诺生效时间一致，则可适用第25条。依此法则，上述案例中合同成立的时间应为2000年10月日。 第32条中的签字与盖章之间是选择关系，即当事人既可以只签字而不盖章，也可以只盖章而不签字，也可以既签字又盖章。双方当事人的签字、盖章行为既可同时同地完成，也可异地完成。在后一种情形下，以最后一方当事人完成签字或盖章时间为合同成立时间。 「重点法条」第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。 「相关法条」 《民事诉讼法》第25条。 「意思分解」因合同签订地(成立地)关涉到合同纠纷案件的协议管辖地问题，所以必须掌握合同成立地的确定规则。第34、35条的适用关系原理同于第25、32、33条的适用关系原理。若承诺生效的地点与双方签字盖章的地点不一致的，应适用第35条之规定，以签字盖章地为合同成立地。 「重点法条」第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 「相关法条」 本法第52,53、125条;《保险法》第31条;《消费者权益保护法》第24条。 「意思分解」《合同法》关于格式条款制度的规范仅见于以上三个条文，为司法考试重点。注意第39条第2款格式条款概念，格式条款或格式合同不同于合同示范文本。注意第39条第1款的格式条款订立规则，提供方有义务提请对方注意免除或限制其责任的条款，并有说明义务。违反提请注意义务的，该格式条款不生效力(《保险法》第18条)。 格式条款无效情形共有十种:(1)第52条关于普通合同条款无效的五种情形;(2)第53条关于免责条款无效的二种情形;(3)第40条自行规定的三种情形:?提供方免除其责任的;?提供方加重对方责任的;?提供方排除对方主要权利的。第41条关于格式条款解释规则的规定，应理解为格式条款解释除了遵守《合同法》第125条的普通合同条款共同解释规则外，还适用自己的特殊解释规则:(1)通常理解解释;(2)不利于提供方解释;(3)非格式条款优于格式条款解释。 「重点法条」第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 「意思分解」关于缔约过失责任制度，考生起码应具备以下知识背景:(1)缔约过失行为违反的是前契约义务而非合同义务;(2)缔约过失行为侵害了缔约对方的信赖利益而非合同利益;(3)缔约过失责任是法定的损害赔偿之债，与违约责任并列为债的发生原因之一;(4)缔约过失责任产生的法理基础是诚实信用原则。与前契约义务并列的是后契约义务，规定在《合同法》第92条，考生应掌握其义务内容。依第42、43条规定，缔约过失行为主要有以下四种类型:(1)假借订立合同，恶意进行磋商(简称“恶意磋商”);(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况(简称“订约欺诈”);(3)泄露或不正当地使用商业秘密(简称“侵犯商业秘密”);(4)其他违背诚实信用原则的行为。在上述几种情形下，一方必须给对方造成损失，才应负担缔约过失责任。此种损失是指另一方因信赖合同成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，在法律上称为“信赖利益的损失”。在一般情况下，此种损失主要表现为一种费用的支出不能得到补偿，但信赖利益的损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益未能获得(如利润损失)，这些损失属于违约损害赔偿的范围，而不属于缔约过失责任范围。 「不要混淆」缔约过失责任主要在以下三种情形下适用:合同不成立;合同被确认无效(参见《担保法》第5条第2款);合同被撤销。 第三章 合同的效力 「重点法条」第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《合同法解释(一)》第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七、九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。 「相关法条」 本法第45,46条。 「意思分解」对第44条的准确理解，是把握《合同法》第三章“合同的效力”的基本前提，也是每一位考生理应具备的理论基础知识。首先看第44条与第8条的关系依第8条，合同依法成立即对当事人具有法律拘束力，此处的法律拘束力是指合同对当事人的一般拘束力。这种拘束力的内容是:(1)当事人应当信约;(2)当事人不得擅自变更或者解除合同。由此可见，合同的一般拘束力是指当事人对依法成立的合同应有最一般的尊重。而且，任何一个合同的一般拘束力的内容都是一样的。第44条规定的则是合同的效力。合同是双方当事 人为实现各自目的而达成的合意，以意思表示为要素，而意思表示包括效果意思、表示意思和表示行为。合同的效力即体现为双方当事人订立合同的效果意思产生法律效力。如此说来，每一个合同的效力都是特定的，各个合同之间的效力都是不同的。如买卖花瓶的合同的效力体现在一方负有交付花瓶义务而取得价款的权利，另一方负有交付价款义务而取得花瓶的权利上。但在房屋租赁合同，一方负有交付房屋给他人占有、使用而享有获得租金的权利，另一方则负有交付租金义务而享有占有、使用他人房屋的权利。第44条更重要的意义在于规范了合同成立与生效的关系。合同的成立与生效，是相互联系又相互区别的一对概念。成立是指双方当事人意思表示达成了一致，生效是指成立后的合同在法律上得到了肯定性评价，产生了当事人意定的法律效力，也就是使合同获得了相当于法律的效力。二者关系可表述为:(1)合同生效是以合同成立为前提的，合同不成立即无所谓生效问题。反言之，一个合同生效了，也就意味着它已经成立了。(2)合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分为几种情况:? 大多数合同成立即生 合同成立后永远不生效，也即无效效，也即合同成立与合同生效是在同一时间;? 合同;?合同成立后效力处于悬空状态，是否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同;?合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限于何时到来，即附始期的合同;?合同成立后并不立即生效，能否生效，要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同;?合同成立后并不立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记手续后才生效。由此可见，合同成立与生效之间的关系确实十分复杂。在以上六种情形中，我们主要研究第?种和第?种，也即第44条的第1款和第2款规定的情形。 如果法律、行政法规(仅限于以上两种立法性文件)明确规定某一类合同应当办理批准、登记等手续才生效的，则此时批准、登记等手续即为该合同的生效要件。未予办理的，人民法院应当认定该合同未生效。值得注意的是，依《合同法解释(一)》第9条之规定，只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准、登记手续的，人民法院就应当认定该合同已生效。换而言之，该条解释变相地后延了要求当事人完成批准、登记手续的期限，更有利于保障更多的合同能够按生效合同处理。更值得注意的是，《合同法解释(一)》第9条实际上是区分了两类登记手续的。一类是法律、行政法规明文规定为合同生效要件的，即上段中我们所讲的与批准相并列的登记手续;第二类是法律、行政法规虽明文规定某一类合同应当办理登记手续，但未规定为生效要件的。如《城市房地产管理法》第53条规定，城市房屋租赁合同必须向房产管理部门进行登记，但这种登记的用途是用于备案的，并非是房屋租赁合同的生效要件。质言之，如果房屋租赁合同当事人未办理合同登记，并不影响该合同的生效，只是不能产生物权移转的效力。 「不要混淆」务必弄清楚合同成立与生效的关系。务必区分开《合同法解释(一)》第9条规定的两类“登记手续”的不同效力。在司法考试视野内，属于《合同法》第44条第2款规定的“应当办理批准、登记等手续生效的”合同，是指:(1)中外合资经营企业合同(《中外合资经营企业法》第3条);(2)中外合作经营企业合同(《中外合作经营企业法》第5条);(3)转让专利权或专利申请权合同(《专利法》第10条)。还应指出的是，城 市房屋买卖合同与城市房屋租赁合同都不属于第44条第2款的情况。前者并不需要登记，只是转移房屋所有权时需要进行“房屋产权过户”登记手续(而非“合同登记”)，后者确实需要登记，但登记的性质是备案(《城市房地产管理法》第53条)而不是合同生效要件。 「重点法条」第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 「相关法条」 《民通意见》第6、89条;《民法通则》第12条。 「意思分解」合同的效力可分为四大类，即:有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销的合同。后三大类合同中又各包含了几类情形，注意不要混淆。这里首先分析效力待定合同。以上三个条文规定了效力待定合同的三个类型，即:限制行为能力人所实施的超出其行为能力的合同;无权代理行为所订的合同;无权处分行为所订的合同。下面，围绕以上三类合同分解以上三个条文:第47条与第48条内容极其相似，故这里只分析第47条，第48条从略。第47条可分以下几层意思:(1)限制行为能力人订立的纯获利益的合同有效;(2)限制行为能力人在行为能力范围内订立的合同有效;(3)相对人有催告权和撤销权。应特别注意有关撤销权的几个问题:?只有善意相对人有撤销权;?行使撤销权须在合同被追认之前;?撤销应以通知方式作出。(4)法定代理人有追认权和拒绝权，其中后者的行使可以沉默方式作出。(5)法定代理人的追认权和相对人的撤销权均是典型的形成权。第51条主要讲无权处分行为的效力。无权处分行为因两种补正行为而转为有效:?权利人追认;?无处分权人后来取得处分权。那么，没有以上补正行为的无权处分行为是否一概无效呢,这是本条的难点。答案是:原则上无效，但有例外，即无权处分人与善意第三人签订的处分合同若符合善意取得要件构成善意取得的，应认为该买卖行为可产生物权效力，即善意第三人取得标的物的所有权。善意取得是物权法的问题，故《合同法》第51条没有进一步涉及这个问题。 「重点法条」第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权 终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 「意思分解」广义的无权代理包括狭义的无权代理(第48条)和表见代理(第49条)。《民法通则》未规定表见代理。其构成要件是:(1)无权代理人须以被代理人的名义进行活动;(2)无权代理人与相对人之间的民事行为，须具备成立和生效要件;(3)客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形;(4)相对人主观为善意且无过失。表见代理的法律效力，在于使无权代理发生如同有权代理一样的效果。表见代理成立后，被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事法律行为的拘束，但被代理人可以追究无权代理人的民事赔偿责任。 「重点法条」第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《合同法解释(一)》第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 「意思分解」以上两个条文分别规定了表见代表与越权规则制度，是以前我国立法中所没有的，应予重视。依第50条，法人的法定代表人超越法人内部规定的权限而订立的合同，原则上是有效的，只有在对方知道或者应当知道其越权时方为无效。换而言之，法人内部对法定代表人权限的限制不得对抗善意第三人。依《合同法解释(一)》第10条，当事人超越营业执照载明的经营范围订立的合同，原则上并不因为当事人越权而无效，但违反了以下经营范围而订立的合同是无效的:(1)限制经营的;(2)特许经营的;(3)法律、行政法规禁止经营的。 「重点法条」第五十二条 有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条 合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。《合同法解释(一)》第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 「相关法条」 《民法通则》第58,59条。 「意思分解」关于无效合同的类型，《合同法》大大修改了《民法通则》的有关规定，缩减了无效合同的范围。这一重大修正成为1999年后的考试热点。区分了欺诈、胁迫的两种情形，将一般的欺诈、胁迫合同规定为可变更、可撤销合同，而仅将损害国家利益的欺诈、胁迫合同规定为无效合同。 将乘人之危合同规定为可变更、可撤销的合同，不再作为无效合同处理。将限制行为能力人依法不能独立实施的合同规定为效力待定合同，不作为无效合同处理。剔除了国家指令性 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 的内容。特别注意第52条第(五)项的规定，这里应强调两点:(1)法律、行政法规的下位阶立法文件，如地方性法规、部门规章、地方政府规章等不得对合同无效与否作出评价，法院在审理有关合同效力的案件时也不以这些立法文件为依据(《合同法解释(一)》第4条)。(2)只有违反了法律、行政法规中的强制性规定的合同方为无效，如果违反的是法律、行政法规的任意性规定，合同并不因此而无效。 「不要混淆」第53条两类免责条款的无效情形是有分别的，对于财产损失的发生强调主观过错是故意与重大过失。言外之意，如果免责条款免除的是一方因一般过失致对方财产损失责任的，该条款并非无效。但是，对于免除人身伤害责任的免责条款，则不问被免责方的主观过错为何。即使免责条款免除的是一方因一般过失致对方人身伤害责任的，亦为无效。《合同法》第52条对《民法通则》第58条的修正，是否导致《民法通则》第58条相应规定已被废除呢,并非如此。关于合同无效的认定，《合同法》第52条同《民法通则》第58条有冲突的，则应适用前者。但是，民事法律行为除了合同之外，还有遗嘱、婚姻等行为，在民法典彻底修正《民法通则》第58条并颁行之前，《民法通则》第58条关于民事行为无效的规定仍适用于合同之外的其他民事行为。 「重点法条」第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第五十九条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。《合同法解释(一)》第八条 合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。 「相关法条」 《民法通则》第59,61条;《民通意见》第73,74条。 「意思分解」以上五个条文规定了可变更、可撤销合同制度，应予注意者:比之《民法通则》第59条，《合同法》第54条规定的可变更、可撤销合同的范围大大扩大了，包括:(1)重大误解;(2)显失公平;(3)一般的欺诈;(4)一般的胁迫;(5)乘人之危。任何人在任何时候均可主张合同无效，但有权请求变更、撤销合同的主体原则上仅限合同受害方。关于变更、撤销合同请求权的行使，应注意:(1)有除斥期间限制，该除斥期间(1年)的起算点是当事人知道或应当知道撤销事由之日，不同于《民通意见》第73条的规定。(2)撤销权可以放弃。(3)当事人行使变更、撤销请求权必经通过人民法院、仲裁机构。(4)当事人请求变更的，法院、仲裁机构不得撤销。 合同一经被宣告无效、被撤销，即具有溯及力(第56条)。这是不同于合同解除之处(第97条)。合同被宣告无效、被撤销的后果包括:(1)返还财产(单方或双方返还);(2)赔偿损失;(3)追缴财产(第59条)。注意仅在第59条第(二)项情形下(恶意串通行为)，才发生此种效力。 「不要混淆」第55条第(一)项规定的撤销期间是一除斥期间，为不变期间，不因权利人在此期间主张实体权利而中止、中断或延长。换而言之，只要此期间一过，撤销权人势必丧失撤销权本身。 如:某甲于1999年10月15日从乙商场买回一台豆浆机，商场告之该机有100种功能，但当天甲买回后反复调试，发现只有一种功能。第二天即去找商场交涉，一直交涉了一年多。2000年11月10日，甲在交涉无望情形下，诉至法院要求撤销合同。甲之诉求能否得到满足,显然不能。因为撤销期已过，甲之撤销权已告消灭，该合同已转为有效合同。当然，此时甲仍可请求商场承担违约责任。 在可撤销合同下，谁享有撤销权,一般认为，撤销权人在不同情形下是不一样的。(1)在欺诈、胁迫、乘人之危合同中，只有受损人才享有撤销权;(2)在显失公平、重大误解合同中，双方均有撤销权。 「重点法条」第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第一百二十八条 当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。第九十八条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 「意思分解」解决争议条款主要包括以下四类条款(第128条):(1)和解、调解条款;(2)仲裁条款;(3)选择适用法律条款;(4)协议管辖条款。解决争议条款的独立性包括三种情形(第57条):(1)主合同无效;(2)主合同被撤销;(3)主合同被终止。类似解决争议条 款独立性的还有结算、清理条款(第98条)，但其独立性仅有一种情形(主合同终止)。 「重点法条」第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 「相关法条」 《民法通则》第62条;《民通意见》第75,76条。 「意思分解」附条件的合同中的“条件”应符合如下要求:(1)须是将来发生的事实;(2)须是发生与否不确定的事实;(3)须是由当事人议定而非法定的;(4)须是合法的;(5)须不与合同的主要内容相矛盾。条件分类(1)解除条件，又称消灭条件，即条件成就时合同效力归于消灭。(2)延缓条件，又称停止条件，即条件成就时合同开始生效。否定条件、肯定条件的划分，是依据所附条件本身是肯定事实还是否定事实来判断的。条件的成就规则(1)条件应自然地成就或不成就;(2)为己利不正当阻止成就的，视为已成就;不正当地促成条件成就的，视为未成就。附期限与附条件的区别主要在于:期限是肯定要到来的，而条件的发生与否具有不确定性。与解除条件、延缓条件分类相对应，期限也分为解除期限(终止期限，终期)和延缓期限(生效期限，始期)。 「不要混淆」正确区分条件与期限。识记各种条件(期限)的分类及其对应关系，不要将解除条件当作停止条件，延缓条件当作消灭条件。 司法考试中常有试题要求考生判断某一合同所附事实属于哪一种条件(解除条件还是延缓条件，肯定条件还是否定条件)，解答此类试题规则为:附条件的合同均可表述为下列公式:如果……，就……”。这一公式的前半句“如果……”就是条件本身，后半句“就……”是条件成就的效果。 解除条件与延缓条件的区分是依条件的效果不同而划分的，肯定条件与否定条件是从条件本身为肯定事实还是否定事实划分的。上述公式可变换以下四种情形表述，其条件分类如下:(1)“如果……，就……”(肯定条件，延缓条件);(2)“如果……，就不……”(肯定条件，解除条件);(3)“如果不……，就……”(否定条件，延缓条件);(4)“如果不……，就不……”(否定条件，解除条件)。 第四章 合同的履行 「重点法条」第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协 助、保密等义务。 「相关法条」 本法第107、110条。 「意思分解」本条规定了合同履行的两大原则:全面履行原则(第1款)，又称适当履行原则，正确履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。简而言之，当事人一方在履行中对合同约定义务的任何一个环节的违反，都是违反了全面履行原则。与之相联系的是实际履行原则。实际履行原则强调当事人要按合同约定的标的履行义务，不得以其他标的替代履行，也不得以承担违约责任的方式替代履行。实际履行原则要求一方当事人在违约之后仍有可能继续履行的，应承担继续履行的义务(第107条)，但在非金钱债务履行上允许有例外情形(第110条)。故《合同法》第60条未规定实际履行原则为合同的基本履行原则之一。适当履行必然是实际履行，但实际履行不一定是适当履行。诚实信用原则(第2款)第2款诚实信用原则要求当事人应履行通知、协助、保密等义务。这些义务又称为附随义务，是相对于合同中的主给付义务而言的，两者的区别是:(1)违反了附随义务，一般不能导致合同的解除;(2)违反了附随义务，一般情形下对方不得行使同时履行抗辩权。 「重点法条」第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。 「意思分解」本条貌似复杂，实则有基本法理蕴含其中，1999年律考曾考及本条。掌握本条的诀窍是:价格之执行不利于违约方规则。 「重点法条」第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 「意思分解」以上两个条文内容有些难度，是司法考试热点和难点。 第64条规定了向第三人履行(利益第三人合同)制度。应注意:(1)在利益第三人合同中，债务人向第三人履行债务，利益第三人有受领履行的权利;(2)但是利益第三人不是合同当事人，故债务人违约时(不向第三人履行或履行不合格)，仍应向债权人承担违约责任。第65条规定了第三人代为履行制度，应注意:(1)履行义务的第三人负有向债权人履行债务的义务;(2)第三人不是合同当事人，故其不履行或履行不合格时，并不向债权人承担违约责任，而是由债务人向债权人承担违约责任。掌握这两条的诀窍是:无论何种情况，总是债务人向债权人承担违约责任。 「不要混淆」利益第三人合同与第三人代为履行制度严格区别于债权债务移转制度。在债权债务移转时，第三人受让债权或承担债务而成为合同当事人一方，原债权人或债务人退出合同关系。 因此，第三人受让债权后，有权要求对方承担违约责任;第三人承担债务后，有承担违约责任的义务。如此看来，利益第三人合同与第三人代为履行制度和债权债务移转的区别在于:前者情形下第三人并未成为合同当事人，而仅为受领履行人或履行义务人。许多考生对利益第三人合同与第三人代为履行制度感到陌生，其实，日常生活中还是比较常见这两种制度的。比如，在邮购图书业务中，书店与邮局订立的邮寄合同关系，对于收货人(买书人)而言即是一个利益第三人合同:书店与邮局约定由邮局向买书人履行交付图书的义务，邮局不履行义务或履行不合格时并不向买书人(利益第三人)承担违约责任，而是向书店承担违约责任。反过来，在书店与买书人订立的图书买卖合同关系中，邮局则处于代为履行的第三人角色:书店与买书人约定由邮局向买书人(债权人)履行交付图书义务，邮局不交付或交付不合格的，应由债务人(书店)向读者承担违约责任。希望读者能通过这两个日常例子，对以上两个制度有一个更清晰的认识。 「重点法条」第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 「意思分解」《合同法》在我国立法史上首次确立了履行抗辩权制度，具有历史性意义。在三大抗辩权制度中，司法考试更侧重于考查不安抗辩权制度。 了解同时履行抗辩权与先履行抗辩权不同的适用条件(第66、67条)。应当注意:同时履行包括两种情形:(1)双方明确约定应同时履行的;(2)双方未约定履行先后顺序的，应推定为同时履行。同时履行抗辩权行使的条件是:(1)当事人在同一双务合同中互负债务;(2)双方互负的债务同时届清偿期;(3)双方未履行债务或履行债务不合格;(4)对方的对待给付能够完全履行。特别注意第68、69条规定的不安抗辩权之行使是分两个阶段的:(1)先履行人能够证明对方有68条所列情形之一的，可行使第一个权利:中止己方的履行。此为第一阶段。(2)中止履行后，应及时通知对方，对方提供了担保后，先履行人应恢复履行。只有对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供担保 的，先履行人方可行使第二个权利:解除合同。此为第二阶段。由此可知，不安抗辩权人行使解除合同权是有一定条件和程序限制的。 「不要混淆」不安抗辩权人有可能承担违约责任的情形:无确切证据证明对方丧失履行能力而中止履行的;中止履行后，对方提供适当担保时而拒不恢复履行的。 「重点法条」第七十条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。第七十一条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。第七十二条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 「意思分解」了解第70条规定，在哪几种情形下，债务人可中止履行或提存。重点掌握提前履行和部分履行制度(第71、72条)。应注意:(1)债权人原则上可拒绝债务人的提前履行和部分履行;(2)仅在不损害债权人利益时，债权人不得拒绝提前履行和部分履行;(3)因提前履行和部分履行给债权人带来的不利益，由债务人负担。 「不要混淆」第71、72条的立法政策取向是不鼓励提前履行、部分履行，所以原则上赋予债权人拒绝受领权而非受领义务。当然，合同法也有例外规定，如第208条即体现了鼓励借款人提前还款的立法政策。 「重点法条」第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法解释(一)》第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到 期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。 第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。第十六条 债权人以次债务人为被告人向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 第十七条 在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。 第十八条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。 第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。 第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。 「意思分解」代位权制度是司法考试的重点和难点。《合同法》第73条简略规定了代位权行使问题，而最高人民法院的《合同法解释(一)》则用了十二个条文规范代位诉讼制度，应予重点掌握的有:代位权的成立要件:(1)债 权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权均为到期债权;(2)债务人怠于行使权利;(3)债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权;(4)债权人代位行使的范围以保全债权的必要为标准(《合同法解释(一)》第21、22条);(5)债权人以自己名义向法院请求代位行使债务人的债权。注意专属于债务人自身的债权范围(《合同法解释(一)》第12条)。代位诉讼地域管辖(《合同法解释(一)》第14条)。代位诉讼当事人的地位:债权人为原告，债务人为第三人，次债务人为被告(《合同法解释(一)》第16条)。 次债务人得援用对债务人的抗辩对抗债权人(《合同法解释(一)》第18条)。诉讼费的承担(《合同法解释(一)》第19条)。诉讼的法律效力:次债务人向债权人清偿后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即归于消灭(《合同法解释(一)》第20条)。 「重点法条」第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。《合同法解释(一)》第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。 第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。 第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。 第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。 「相关法条」 《民通意见》第130条。 「意思分解」撤销权与代位权合称债的保全制度，都是法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来危害，授权债权人采取的积极预防和救济措施。撤销权制度自身的内容及其与代位权的区别，是司法考试的两大热点。债权人行使撤销权针对的债务人行为共有三个:(1)放弃到期债权;(2)无偿转让财产;(3)以明显不合理低价转让财产，侵害债权人债权，且受让人知 道该情形的。重点注意第3项情形必须以受让人恶意为要件。 了解撤销权诉讼的地域管辖(《合同法解释(一)》第23条)。重点掌握撤销权诉讼的当事人地位:债权人为原告，债务人为被告，受益人或受让人为第三人(《合同法解释(一)》第24条)。诉讼必要费用的承担(《合同法解释(一)》第26条)。 「不要混淆」注意代位权诉讼与撤销权诉讼的两大区别:(1)当事人诉讼地位;(2)费用承担。虽然同名为“撤销权”，但《合同法》第75条的“1年”同第55条的“1年”的法律性质不同，前者是诉讼时效，后者是除斥期间。而第75条的“5年”则是除斥期间(《合同法解释(一)》第8条)。 第五章 合同的变更和转让 「重点法条」第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 第八十二条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 第八十三条 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。《合同法解释(一)》第二十七条 债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。 「相关法条」 《民法通则》第91条。 「意思分解」债权转让采通知主义，即不以债务人同意为条件，只须通知即可(第80条)。本条规定修正了《民法通则》第91条的规定。第91条不分债权转让和债务承担，统统要求取得对方当事人同意，是欠科学的。注意通知规则:(1)未经通知，转让行为对债务人不生效力。换而言之，债务人仍得向原债权人履行义务。(2)通知不得撤销，受让人同意的例外。注意债务人对抗辩权、抵销权的援用(第82、83条)。注意合同债权转让纠纷诉讼中的第三人(《合同法解释(一)》第27条)。 「不要混淆」债权转让合同的当事人应为债权人与受让人(第三 人)，债务人不是当事人。 「重点法条」第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 第八十五条 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 第八十六条 债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。《合同法解释(一)》第二十八条 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。 「相关法条」 《民法通则》第91条。 「意思分解」合同债务转让采用债权人同意主义:不经债权人同意，转让合同无效(第48条)。本条规定同《民法通则》第91条相合。注意新债务人对抗辩权的援用(第85条)。了解债务转让纠纷案件中由谁作为第三人问题(《合同法解释(一)》第28条)。 「不要混淆」债务转让合同的当事人是债务人与新债务人(第三人)，债权人不是当事人。新债务人不得援用抵销权，这是与债权转让合同的区别。 「重点法条」第八十八条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 第八十九条 权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。 第九十条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。《合同法解释(一)》第二十九条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。 「相关法条」 《城市房地产管理法》第41条;《公司法》第184,185条。 「意思分解」合同债权债务协议概括转让的，须经对方同意，否则不 生效力。难点在于第90条合同权利义务法定概括移转制度。分解如下:(1)当事人订立合同后合并的，由合并后的组织概括承受合同权利义务，此与《公司法》第184条第4款规定相一致。(2)当事人订立合同后分立的，分两种情形:?若当事人分立时，分立的组织与债权人达成了债务承担协议，则应按协议执行。例如，A企业分立为B、C两企业，分立时B、C与A的债权人D达成了协议，由B负担清偿D的债务，C与此债务无关。那么，应按该协议执行(《公司法》第185条第3款);?如果当事人分立时，分立的组织与合同对方当事人未达成协议，那么应由分立的组织对合同权利义务享有连带债权，承担连带债务(《合同法》第90条)。由此可见，《合同法》第90条与《公司法》第185条第3款的规定并不矛盾，二者是分别从两个侧面完善了当事人分立后的合同权利义务承担制度。 「不要混淆」《民法通则》第91条关于合同转让不得牟利的规定，于今日已不再适用。 第六章 合同的权利义务终止 「重点法条」第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。 「相关法条」 本法第195、232、268、308、410条。 「意思分解」分类合同解除 协议解除单方解除 约定解除权法定解除权(1)协议解除又称双方解除，是当事人双方就消灭有效合同达成意思表示一致。解除有效合同的协议又称反对合同。原则上，只要解除原合同的协议不违反法律，当事人得自由为之。(2)单方约定解除指一方当事人的解除权来自当事人双方在合同中的约定。当符合合同约定的解除情形出现时，享有解除权的一方以单方意思表示即可使合同消灭，不必征得对方同意。(3)单方法定解除法理同单方约定解除合同，约定解除权与法定解除权均为形成权。但单方法定解除的解除权来自法律的规定而非当事人的约定。单方法定解除是本问题的重心，以下围绕《合同法》第94条展开分析。法定解除权之一:一般规定(1)不可抗力?一方发生不可抗力，发生方与对方均有法定解除权。?并非一旦发生不可抗力即发生解除权。解除权的发生以“不可抗力致使合同目的不能实现”为要件。“致使合同目的不能实现”是指由于一方不履行主要债务，剥夺了另一方或双方根据合同有权期待得到的东西，即丧失合同利益或丧失履行利益。?因不可抗力 而解除合同的，发生方可免除损害赔偿责任(《合同法》第117条)。?前项免责之生效，发生方须具备三个条件(《合同法》第118条):及时通知对方不可抗力发生的事实;负证明责任;不可抗力不是发生在发生方迟延履行后。(2)预期违约?预期违约是指履行期届满前，一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务(限于主要债务);?前项情形下仅仅非违约方享有法定解除权;?非违约方解除合同后，还可要求对方负损害赔偿责任(《合同法》第108条)。(3)迟延履行《合同法》第94条第(3),(4)项区分了两种情况，非违约方有无法定解除权，应区别对待。?一方迟延履行主要债务，经催告后于合理期限内仍未履行的，另一方得解除合同。换而言之，此时非违约方解除权之发生，以尽“催告义务”且忍耐一个“合理期限”为要件(具体个例见《合同法》第227条);?一方迟延履行致使合同目的不能实现的，非违约方不经催告，可径直解除合同。这是对迟延履行构成根本违约的解除权规定，实践中常见的是合同的履行期限有特殊意义者。(4)其他根本违约行为?依《合同法》第94条及《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定，根本违约的构成须两个要件:客观要件:一方违约的后果使受害人蒙受损害，“以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。”即后果严重，使对方“不能实现合同目的”。主观要件:前一后果为违约方预知，且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也会预知的发生根本违约的结果。?依合同实践，根本违约行为包括:不履行;迟延履行;瑕疵履行;部分履行;其他。?一方发生根本违约的，法定解除权在非违约方。(5)法定的其他情形除上述(2),(4)的一般规定外，《合同法》分则及单行法还有许多关于单方任意解除权的特别规定，下面以专辑列出，以利读者备考。法定解除权之二:特别规定(1)特定一方有任意解除权的以下几种情形，不需对方有违约行为的，当事人亦有解除权:?《合同法》第195条:赠与人;?《合同法》第232条:不定期租赁合同的双方;?《合同法》第268条:承揽合同之定作人;?《合同法》第308条:货运合同之托运人;?《合同法》第337条:标的已公开的技术开发合同的双方;?《合同法》第410条:委托合同的双方;?《担保法》第27条:无保证期间的最高额保证人;?《保险法》第14条:保险合同之投保人;?《合伙企业法》第47条:无合伙期限的合伙人。(2)一方违约，另一方有特别解除权的:?《合同法》第69条:不安抗辩权人;?《合同法》第167条:分期付款买受人未付款达总额1/5以上时，出卖人有解除权;?《合同法》第203条:借款人违反贷款用途时，贷款人有解除权;?《合同法》第224条第2款:承租人擅自转租时，出租人有解除权;?《合同法》第233条:租赁物危及安全、健康时，承租人有解除权;?《合同法》第253条第2款:承揽人擅自转包时，定作人有解除权;?《著作权法》第31条第3款:图书脱销后出版者拒绝重印、再版时，版权人有解除权;?《合伙企业法》第50条:名为除名，实为合同解除;?《合伙企业法》第46条第(四)项:非违约合伙人有解除权。(3)明令不得解除的?《保险法》第16条:保险人;?《保险法》第35条:货运保险、运输工具航程保险，责任开始后，合同双方;?《海商法》第227条第1款:海上保险责任开始后，合同双方;?《海商法》第228条:海上货运保险、船舶的航次保险，责任开始后，被保险人;?《劳动法》第29条: 用人单位。 「重点法条」第九十五条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 「意思分解」合同解除制度为司法考试所必考，务求全面掌握。对于以上三个条文，重点掌握:合同解除权务必在其期限内行使，逾期则权利消灭。其期限确定有三种(第95条):(1)法律规定;(2)当事人约定;(3)经对方催告后的合理期限。合同解除权系典型的形成权。合同解除权人只要将解除的意思表示通知对方，即产生解除合同之效力，不以对方同意为生效条件。若对方有异议，则可提请法院裁决或仲裁机构裁决(确认之诉)。合同解除的法律效果(1)对将来发生效力尚未履行的，终止履行。也正是在此意义上，合同解除构成合同之债的消灭原因之一。(2)是否具有溯及力未作一刀切的规定即对于已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。换而言之:?从合同性质看，一般认为继续性合同解除后，不具有溯及力。继续性合同指一方或双方履行行为处于继续状态的合同，如雇佣合同、导游合同等。?对于广大的非继续性合同而言，被解除后有无溯及力，亦未作一刀切规定:是否有溯及力取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之意志，并受诚实信用原则约束。当然，涉诉的，法官亦有基于诚实信用原则的自由裁量权。此所谓“根据合同情况”之立法含义。?若选择有溯及力，则适用双方相互返还或单方返还之规则，以求恢复原状。?若选择无溯及力，则双方就已履行部分进行清偿。注意:有无溯及力，是合同解除与合同无效、被撤销的重大区别之一。(3)解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失。可见，我国法采解除合同与赔偿损失并存的立法例。此处的“损害赔偿”在性质上应解释为“法定损害赔偿金”。损害的有无及大小，主张人应负证明责任。(4)一般而言，合同解除后，一方无权要求对方负担原合同中约定的违约金、定金责任。这是因为违约金与定金条款均为原合同之一部分，不具有独立性，原合同被解除而终止的，违约金、定金条款亦随之终止。解除权人当然不可再依据已终止的条款主张由该条款而生的权利，这是不言自明的。故违约金、定金责任(意定性)是不同于法定损害赔偿金(法定性)的。当然，上述原则并不绝对，我们不排除合同中当事人的特别约定。有特别约定的，从约定。 (5)是否及于从物(《合同法》第164条)。?因标的物的主物不符合约定而解除合同的，效力及于从物;?反之，因从物不符合约定被解除的，效力不及于主物。 「不要混淆」再次提醒掌握合同解除溯及力的复杂性。 「重点法条」第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百条 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 「意思分解」以上两个条文将抵销分为两种情形:单方抵销(第99条)。单方抵销条件是:(1)双方互负到期债务;(2)双方债务标的物种类、品质相同;(3)双方债务性质可用于抵销。此时抵销权为形成权，任何一方均得行使。行使抵销权只须通知对方，不以对方同意为生效要件;通知到达对方时，即产生抵销效力。 双方协议抵销(100条)。条件是:(1)双方互负债务;(2)双方债务的标的物种类、品质不同。至于双方互负债务是否已届清偿期，在所不问。此时须双方达成抵销协议始产生抵销效力。 「重点法条」第一百零二条 标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。 第一百零三条 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。 第一百零四条 债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 「相关法条」 本法第101条;《合同法解释(一)》第8条;《民通意见》第104条。 「意思分解」关于提存制度，应注意:由于债权人原因导致债务人难以履行债务的，债务人可提存标的物或其价款(第101条第2款)。债务 人在提存后有通知义务(第102条)。提存后，债权人对提存物的权利义务是:(1)承担风险负担;(2)承担提存费用;(3)孳息所有权(第103条);(4)随时提取权(第104条)。注意:一经提存，即在债权人与提存部门之间成立了债的关系，而债权人与债务人之间的债即为终止。注意第104条第2款的“5年”为除斥期间。 「重点法条」第一百零五条 债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。 第一百零六条 债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。 「意思分解」免除是单方行为还是双方行为，存有争论，但通常认为是单方行为。混同是一事实行为。混同的适用以不涉及第三人利益为条件。 第七章 违约责任 「重点法条」第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 「相关法条」 本法第111,116条。 「意思分解」如果说违约责任是整个合同法的核心，那么第107条则是第七章“违约责任”的核心。 不理解第107条，就无法理解违约责任制度。联系本章其他条文，第107条共规定了三大制度:违约责任的归责原则采无过错原则。换而言之，当事人一方只要有违约事实，就要向对方承担违约责任，而不论其主观心态如何。但应指出的是，我国合同法对违约责任归责采无过错原则，仅为原则性规定，是有例外的，如分则中的保管合同、委托合同等的违约责任即采过错原则(第374、406条等)。违约行为形态体系各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分: 对上图表作如下解释:(1)预期违约(第108条)与实际违约分界的时间点在于合同履行期限。我们可对合同的各个阶段划分如下:?订立;?成立;?生效;?终止。依合同订立、成立、生效、终止(清偿等行为)四个行为先后顺序，整个合同程序分为五个时间段:订立开始之前，也即双方当事人开始接触、 磋商之前的阶段?，不受合同法调整，无任何合同法律关系。从当事人开始磋商到合同成立为订约阶段?，此阶段期间会发生缔约过失责任(第42、43条)，当事人之间存在前契约义务关系。从成立到生效的期间为阶段?(假定合同成立与生效不在同一时间)，此阶段期间合同会产生《合同法》第8条的效力。从生效(履行期限届至)到合同终止为阶段?，实际违约即发生在该阶段期间，该期间内当事人之间存在契约权利义务关系(第107条)。合同终止之后为阶段?，当事人之间存在后契约义务关系(第92条)。弄清楚以上各阶段期间与各个法律责任的对应关系，非常关键。(2)上图表未将履行不能作为一个独立的违约行为形态包括在实际违约之中。因为我国合同法理论认为，合同成立时发生履行不能的应认定为合同不成立，合同生效后发生履行不能的即是不履行，合同成立后生效前发生履行不能的即是预期违约，所以没有必要将履行不能当作独立的违约行为形态加以规定。(3)不适当履行中的瑕疵给付与加害给付之区分标准在于，前者指当事人一方交付的标的物质量存在瑕疵，违反了双方约定的质量标准，后者指当事人一方交付的标的物存有严重的质量瑕疵，不仅违反了双方约定的质量标准，而且由于该质量瑕疵造成了另一方的人身伤害和其他财产(合同履行利益以外的财产)损害。关于加害给付，详见第122条的意思分解。(4)迟延履行虽然主要指债务人给付迟延，但也包括了债权人的受领迟延行为，受领迟延是指债权人在债务人作了履行时，未能及时接受债务人的履行。 (5)其他违约行为包括当事人在履行义务的其他环节上不符合当事人的约定，如包装方式、运输方式等等。 违约责任体系我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式。继续履行(又称实际履行，第107、109、110条) 有关本图表的详细解释，请参见下面关于第109条,116条的意思分解，这里着重指出的是，继续履行、采取其他补救措施、定金这三种违约责任的适用是不以实际损害发生为要件的，但损害赔偿金则以实际损害发生为适用要件。至于违约金，其情形较复杂，详见第114条的意思分解。 「不要混淆」注意违约责任形式不包括赔礼道歉、精神损害赔偿等责任形式。《合同法》分则中有以下几类合同责任采过错责任:(1)赠与合同:《合同法》第189条。(2)客运合同中承运人对旅客自带物品的毁损责任:《合同法》第303条第1款。(3)保管合同:《合同法》第374条。(4)仓储合同:《合同法》第394条。(5)委托合同:《合同法》第406条。 「重点法条」第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。 「意思分解」金钱债务比之非金钱债务，有两个重大特点:(1)金钱债务不会发生履行不能;(2)金钱债务不会发生瑕疵履行。因此，第109条规定当事人一方承担金钱债务而不履行的，对方当事人有权要求其继续履 行。但第110条第(一)项规定非金钱债务在发生法律上或事实上履行不能时，对方当事人无权要求其继续履行，而只能请求其承担其他违约责任形式。注意掌握第110条非金钱债务人不再继续履行的另外两种情形。 「重点法条」第一百一十一条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 「相关法条」 《消费者权益保护法》第23、45、48条。 「意思分解」了解第111条的采取其他补救措施的各种方式，并联系《消费者权益保护法》的相关法条，重点注意有关“三包”的规定。第112条规定:继续履行责任及采取其他补救措施责任可以与损害赔偿金责任形式并存。 「重点法条」第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 「相关法条」 本法第119条;《消费者权益保护法》第49条。 「意思分解」以上即是诸位读者非常熟悉又非常头痛的“三金制度”(损害赔偿金、违约金、定金)。如果说每年考试有关违约责任的分值都在10分以上的话，那么这10多分主要就是分摊在以上四个条文上了。在本书所有的重点法条中，未尝见到能够比得上这四个条文的分值密度的了。以上条文内容异常深厚，应重点掌握:损害赔偿金(第113条)损害赔偿金可作多种分类:(1)补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。第113条第1款规定的即是补偿性损害赔偿金，第2款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第49条的规定，是我国法上惟一的惩罚性损害赔偿金。我们下面的分析如无特别指明，是指补偿性损害赔偿金。(2)法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金。约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第113条第1款规定的即是法定损害赔偿金。如无特别指明，我们下面的分析是指法定损害赔偿金。关于损害赔偿金的范围，第113条第1款规定:损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失(合同履行后可得利益)，其中可得利益损失金额又受到两个限制:(1)可预见规则限制(第113条第1款);(2)减轻损失规则限制(第119条)。所谓积极损失，是指现有财产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的财产损失。所谓可得利益的损失是指违约行为的发生导致受害人丧失了合同如期履行后所能够得到的预期利益。它有如下特点:其一，未来性。可得利益是一种未来利益，它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才能得到实现。其二，期待性。可得利益是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，也是当事人在订约时能够合理预见到的利益，而可得利益的损失是当事人能够预见到的损失。 其三，尽管可得利益并非实际享有的利益，但这种利益并非臆想的，而具有一定的现实性。在通常情形下，当事人为实现这一利益作了一些准备性工作，所以可得利益也具备了转为现实利益的基础和条件。违约金(第114条)违约金也有法定违约金与约定违约金之分，第114条规定的是约定违约金，我们也只分析约定违约金。违约金具有如下特征:(1)违约金的数额是双方预先确定的;(2)违约金是一种违约后的补救措施;(3)违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换而言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务(第114条第3款)。定金(第115条)定金既是一种担保方式(《担保法》第89,91条)，又是一种违约责任形式。这里要着重指出的是，定金在合同得到正常履行情形下，是应当抵作价款或者收回的。也就是说，定金被抵作价款或收回时，并不是以定金责任(违约责任形式的一种)面目出现的，只有在给付定金方或接受定金方发生违约行为而适用定金罚则责任时，定金才起到了定金责任的作用。定金罚则的内容是:给付方违约时不得收回，接受方违约时双倍返还。理解事实上定金责任适 用与否，对理解下面“三金”适用关系至为关键。三金”的适用关系(第114条第2款、第116条)关于定金、违约金、损害赔偿金并存时如何决定适用的问题，一直是司法考试的难点、热点，也是广大考生头痛不已的问题。(1)首先看定金与违约金的适用关系由于我国的定金在性质上为违约定金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，二者是不可并罚的。第116条也规定，既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。 (2)违约金与损害赔偿金一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。那么违约金与法定损害赔偿金可否并存呢,这就牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题了。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致而致当事人利益失衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。第114条第2款即体现了这种干预:违约金低于损失的，可请求适当增加。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关联密切:法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。我们可对违约金和法定损害赔偿金的适用关系用三句话概括:?原则上不并存;?就高不就低;?优先适用违约金责任条款。(3)定金与损害赔偿金定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害赔偿责任的。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值。 「重点法条」第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 「相关法条」 本法第94条。 「意思分解」不可抗力在合同法上发生两个效力:(1)产生法定解除权(第94条第(1)项);(2)免除违约责任(第117条第1款)。注意发生不可抗力的一方免除违约责任的应尽到两个义务(第118条):(1)及时通知对方;(2)举证责任。如果发生不可抗力的一方未及时通知对方，导致对方损失扩大的，发生不可抗力的一方应就该扩大的损失负赔偿责任。 「重点法条」第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求 赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 「相关法条」 《保险法》第42条;本法第338条。 「意思分解」本条确立了非违约方的一个重要义务，即减轻损失义务，又称不真正义务，在我国许多立法上均有体现，重点参考《保险法》第42条。非违约方履行减轻损失义务的费用由违约方负担。 「重点法条」第一百二十条 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《合同法解释(一)》第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。 「意思分解」以上三个条文确立的三项合同制度也非常重要，为司法考试热点和难点。考生应具备下列理论知识背景:第120条的双方违约制度双方违约是指合同的双方当事人都违反各自应尽的义务。其构成要件:(1)只适用于双务合同;(2)双方均违背了各自的合同义务;(3)双方的违约都无正当理由。值得特别注意的是，如果一方行使了同时履行抗辩权、先履行抗辩权或者不安抗辩权，则不能认为是双方违约。在双方违约情形下，应根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度确定各自的责任。如果双方过错程度相当，且因其过错而给对方当事人造成的损害程度也大体相当，则双方应各自承担其损失。如果一方的过错程度明显大于另一方，且给对方造成的损失也较重，则应当承担更重的责任。第121条因第三人的行为造成违约制度第121条坚守了合同责任的相对性规则。依据该规则，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，仍由债务人向债权人承担违约责任，债权人也只能要求债务人承担违约责任。债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。这就是所谓“债务人为第三人的行为向债权人负责”的规则。债务人向第三人追偿的责任可能是违约责任，也可能是侵权责任。 与上述规则相联系的是第三人侵害债权制度。如前所述，在第三人行为造成违约的情形下，应由债务人向债权人负责。但是，如果第三人的行为已经构成对债权人的债权的侵害，则第三人应向债权人承担侵权责任。这就是第三人侵害债权制度。侵害债权是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施 旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人损害。侵害债权的行为包括以下情形:(1)非法引诱债务人违约;(2)恶意通谋;(3)直接侵害，指第三人的行为直接作用于债权人的债权，导致债权消灭，或使债权受到影响，如代理人越超代理权限免除被代理的债务人对被代理人的债务;(4)直接侵害债务人的财产并造成债务人的履行不能;(5)侵害债务人的身体、拘束债务人等，使债务人不能履行债务。以上各种侵害债权的行为都具有如下特征:(1)须以债权的存在为前提;(2)侵权人主要是债的关系当事人以外的第三人。但在第三人与债务人恶意通谋侵害债权时，债务人亦可为债权侵害人;(3)侵权人主观上具有侵害债权之故意。侵害债权制度虽与合同的相对性规则并不矛盾，但仍只是辅助合同责任制度而发挥作用。只有在合同责任制度不能有效地保护债权人利益，债权人只能根据合同向第三人提出请求和诉讼时，才应依据侵害债权制度而提出请求。如果债权人可以根据合同直接向债务人提出请求，同时要求债务人实际履行债务或者承担其他的违约责任以保护债权人的利益，则债权人没有必要向第三人另行要求侵权赔偿。反过来说，在第三人侵害债权情形下，第三人应向债权人负债权责任，债权人也可以继续请求债务人承担违约责任。第122条的责任竞合制度合同当事人的一个行为导致侵权责任与违约责任同时发生的，权利人应如何提起诉讼请求,这即是责任竞合制度解决的问题。司法实践中引起侵权与违约责任竞合的典型行为是加害给付。所谓加害给付，是指债务人的不适当履行行为造成了债权人履行利益以外的其他损失。其特征是:(1)债务人的履行行为不符合合同的规定，为违约行为。(2)债务人的违约行为造成了债权人的履行利益以外的损害。所谓履行利益以外的其他利益，又称固有利益或维护利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。此处所称“现有财产”是指履行标的物以外的财产。(3)加害给付是一种同时侵害债权人的相对权(债权)和绝对权(物权、人身权等)的不法行为。加害给付引起违约责任与侵权责任竞合时，允许债权人选择其中的一个请求权提起诉讼，而不得同时提起两个请求权诉讼。但依《合同法解释(一)》第30条之规定，债权人在一审开庭以前可以变更诉讼请求，法院应予准许。 「不要混淆」《合同法》第121条仅规定了第三人行为造成违约制度，并未直接规定第三人侵害债权制度，后者在我国合同法上是作为一个理论学说在学理上加以研究的。读者应注意二者的区别。合同相对性规则的若干实证这里辑录了《合同法》分则、总则及其他单行法关于合同相对性规则的一些具体规定，并作简要分析。(1)涉他合同?即约定由第三人为受领或给付的合同，又分别称为第三人利益合同与第三人负担合同。原则上，未经第三人同意，合同双方当事人不得为第三人设立负担(第三人代为清偿)，但设立利益(第三人代为受领)是可以的。利益设立后，第三人是否接受该利益(清偿)，取决于第三人意志。第三人不受领的，由债权人受领。?若经过第三人同意，当事人可为第三人设立负担(代为清偿)。但无论是利益第三人，还是负担第三人，均非合同当事人。故在代为清偿场合下，代为清偿人(第三人)并不对债权人负违约责任;在代为受领场合下，代为受领人(第三人)也不得请求债务人向其承担违约责任(《合同法》第64、65条)。?典型的第三人利益合同是人寿保险合同，见《保险 法》第52、62条。?分则中典型的第三人负担合同是融资租赁合同，出卖人向债权人(承租人)为给付。见《合同法》第237、239条。(2)加害给付中的第三人?消费者依侵权之诉可向生产者或销售者主张损害赔偿，但依违约之诉提起请求的，只能针对销售者主张，不得向生产者主张，因为二者之间不存在合同关系，故无所谓违约之诉(《消费者权益保护法》第35条第1款及第3款);?其他受害人(非不具有消费者身份的受害人)只能向生产者或销售者主张侵权之诉，而不得向生产者或销售者主张违约之诉，因为其他受害人与生产者也好，与销售者也好，均无合同关系(《消费者权益保护法》第35条第2款)。(3)转租合同的第三人?转租合同的承租人(即次承租人)毁损或恶意添附租赁物的，转租人可要求其承担违约责任，但出租人却不可以，出租人只能行使物上请求权或主张侵权损害赔偿。?对于擅自转租的，出租人可解除其与承租人之间的租赁合同，但不得解除承租人与次承租人之间的合同。(4)抵销中的第三人前已交待，抵销只能发生在债的当事人之间，当事人不能以己之债权抵销第三人之债权， (5)承揽合同的第三人?经定作反之亦然。如《合伙企业法》第41条即是。 人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应就第三人的工作成果向定作人负责(《合同法》第253条)。?同理，承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成的，适用第?项规则(《合同法》第254条)。(6)多式联运合同中的各区段承运人依《合同法》第317、318条，多式联运合同的当事人是托运人与多式联运经营人。联运过程中的承运方责任，均由经营人对托运人负责，各区段负责人不直接对托运人承担违约责任，因为他们之间无合同。(7)定金责任中的第三人依《担保法解释》第122条，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。本条之立法精神，同《合同法》第121条完全一致。合同相对性规则的若干例外 相对性为合同效力的原则性规则，有原则必有例外。在个别场合下，法律为强调某种利益或价值，特别规定合同效力可及于合同当事人以外的第三人。(1)合同保全?在债权人行使代位权的场合下，我们已看到债权可及于合同关系以外的第三人(次债务人)，债权人可直接以自己名义提起对次债务人的诉讼(《合同法》第73条)。?在撤销之诉中，债权人行使撤销权，也涉及到了合同关系以外的第三人(受让人或受益人)(《合同法》第74条)。(2)建设工程合同中的分包人建设工程合同的总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，将一部分承包工作分包给第三人的，第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任(《合同法》第272条第2款)。本来，分包人与发包人并无合同关系，但法律为使承包人与分包人互相监督，以确保工程质量，直接规定了二人对发包人的连带责任。就分包人对发包人承担起违约责任而言，可谓是合同相对性的一个例外。(3)单式联运合同的区段承运人与多式联运合同不同，单式联运合同由托运人与签约的承运人订立后，损失发生在某一运输区段的，签约人与该区段承运人负连带责任(《合同法》第313条)。此时，若损失发生的区段的承运人不是签约人，其与托运人亦无合同关系，但他依法律规定要对托运人负违约损害赔偿责任。此又为合同相对性之一例 外。 第八章 其他规定 「重点法条」第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 「意思分解」本条确立了无名合同的法律适用规则:(1)适用合同法总则规定;(2)参照分则或其他法律关于有名合同的最相类似规定。无名合同是相对于有名合同而言的。有名合同，又称典型合同，指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。无名合同又称非典型合同，指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。债法对债的类型、内容、效力等方面不实行法定主义，故承认无名合同的合法性。债法的意定主义区别于物权法的物权法定主义。 「重点法条」第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。 「相关法条」 本法第41条。 「意思分解」本条确立了合同解释的六大规则:(1)文义解释规则;(2)整体解释规则;(3)习惯解释规则;(4)诚实信用解释规则;(5)目的解释规则;(6)文本解释规则。重点掌握文本解释规则(第2款):(1)约定两个以上文本有同等效力的，推定各文本的词句含义相同;(2)各文本词句不一致的，以目的解释规则解决。 「重点法条」第一百二十六条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 「相关法条」 《民法通则》第145条。 「意思分解」涉外合同当事人可选择适用法律;未选择的，适用最密切联系地原则;特别注意三类合同的专属法律适用。 「重点法条」第一百二十九条 因国际货物买卖合同和技术进出口合同 争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。《合同法解释(一)》第六条 技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护;尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为二年。第七条 技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过二年的，人民法院不予保护;尚未超过二年的，其提起诉讼的时效期间为四年。 「相关法条」 《民法通则》第135,136条。 「意思分解」有关合同纠纷的诉讼时效(含仲裁时效，下同)，颇为复杂，须准确识记:普通合同纠纷诉讼时效为2年(《民法通则》第135条)。注意哪两类合同的诉讼时效为4年(第129条)。了解《合同法解释(一)》第6、7条的规定。 分则篇(含附则) 《合同法》分则与总则两部分的条文可考性有所差别。总则部分分为八章129条，除去第一章第1条的可考性较差外，其余的128个条文几乎条条可考，所以我们在前面的总则部分几乎分析到了每一个法条，而条分缕析的法条也不下80条之多，因此我们可以说总则部分条条都重要，重点条文与非重点条文差别不太明显。《合同法》分则部分共15章299个条文，其重点条文与非重点条文差别比较明显，前者大概仅占全部299个条文的30%左右。从分值分布来看，每年考试有关合同法律制度的总分值中，总则部分与分则部分大概各占一半，可谓平分秋色。分值分布情况也从一个侧面反映了两部分可考性及分值分布密度的差异。正因为分则条文的以上特性，使得本部分的“重点条文”解读的导引性更强。希望本部分重点条文的“意思分解”，能成为读者复习《合同法》分则内容的一条捷经。 第九章 买卖合同 「重点法条」第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百七十四条 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。 第一百七十五条 当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。 「意思分解」买卖合同的特征:双务合同、有偿合同、诺成合同、不 要式合同。买卖合同确立了有偿合同的一般规则(第174条)。买卖合同确立了转移标的物所有权合同的一般规则(第175条)，如赠与合同、易货合同、供用电、水、气、热力合同及借款合同。 「重点法条」第一百三十三条 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第一百三十四条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 第一百三十五条 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。 第一百四十条 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。 「相关法条」 本法第167条;《民法通则》第72条;《海商法》第9条;《民用航空法》第14条。 「意思分解」第133条在第九章“买卖合同”中的地位，犹如第107条在第七章“违约责任”中的地位。该条所确立的所有权转移时间规则，是买卖合同的灵魂。理解了第133条，就抓住了买卖合同的根本，至少从司法考试的角度看，买卖合同是合同法分则中最重要的有名合同。有关第133条的所有权移转规则，分解如下:(1)第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”中的“标的物”应作狭义解释，指动产。动产所有权自交付时起转移。(2)第133条“法律另有规定的除外”是指两种情形:?不动产所有权自登记之日起转移。如在房屋买卖合同中，出卖人虽将房屋交付给买受人，但并不产生转移房屋产权的效力。只有办理登记手续之后，房屋产权才转移给买受人。换言之，产权登记(物权登记)是房屋产权转移的生效要件。?所有权保留买卖合同中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时移转给买受人。在此之前虽出卖人早已交付标的物给买受人，但所有权为出卖人所享有(第167条及第134条)。 (3)第133条中的“当事人另有约定的除外”是指买卖合同当事人自行特别约定，标的物所有权自合同成立时移转。此种情形多发生在特定物买卖中。如收藏家甲在画家乙家中看到一幅画，与乙达成买卖协议，协议中特别约定合同成立时该画所有权即移转给甲，即属比例。此案中若甲第三天来取画，发现乙已于前一天将画卖给第三人丙且丙已取得该画。甲可对丙行使物上追及权收回该画，并有权请求乙承担侵权责任。因为乙的行为并非一物二卖，而是典型的无权处分行为(第51条)。当然，若丙系善意第三人，得以善意取得对抗甲。既然动产自交付时起移转所有权，那么什么是交付就显得尤为重要。交付是指物品占有的移转。交付分为以下几种情形:(1)现实交付，即出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下，即标的物直接占有的移转。此为交付的常态。(2)观念交付。观念 交付又分为三种:?拟制交付。即交付提取标的物的单证，以代替标的物的现实交付的交付方式。标的物的单证即物权凭证，包括仓单、提单等(第135条)。?简易交付。即买卖合同订立前，买受人已经通过租赁、借用、保管等合同关系实际占有标的物，标的物的交付系于合同生效的交付方式(第140条)。?占有改定。即由双方当事人签定协议，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物直接占有的移转的交付方式。我国《合同法》未确认这种交付方式，这里仅作学理探讨。我国《合同法》分别于第133、135、140条确认了现实交付、指示交付与简易交付三种交付方式。现实交付依交货方式的不同，可以再分为三种情形:(1)送货上门。即由出卖人送运货物到买受人处，此时货交买受人处才算完成交付。(2)上门提货。即由买受人到出卖人处取走货物，此时货物运出出卖人处即算完成交付。(3)代办托运。即由出卖人代理买受人与承运人订立运送合同，买受人承担运费的交付方式。此时出卖人将货物交给承运人即算完成交付。 「不要混淆」第133条“当事人另有约定的除外”，所指标的物自合同成立时移转的情形，一定要有当事人之间的特别约定才发生此种效力，并非所有的特定物买卖都是法定的自“合同成立时移转所有权”。汽车、轮船、飞机等特殊动产，在买卖合同中其所有权转移亦适用“交付”规则，即以交付转移所有权，而不是适用什么不动产登记规则。在我国司法实践中，汽车等重要交通工具在买卖中的登记，是对抗要件而不是所有权转移的生效要件。即不登记，不得对抗第三人。如甲有一汽车卖与乙，于6月1日将车交付给乙，但未办理产权过户登记手续。乙驾车于6月6日撞伤行人丙。则丙可依法起诉甲，要求甲承担责任。但此时汽车所有权已转移至乙，是没有什么问题的。至于丙为何还能起诉甲，答案即在于:未办理过户登记，不得对抗第三人。个中原理，可参见《海商法》第9条、《民用航空法》第14条。 「重点法条」第一百四十一条 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(1)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;(2)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 第一百六十条 买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。 「相关法条」 本法第61、161、145条。 「意思分解」考生应了解:若当事人对交付地点约定不明，依第61条又不能确定的，交货地点依第141条解决，交款地点依第160条解决。 「重点法条」第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第一百四十三条 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 第一百四十四条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 第一百四十五条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 第一百四十六条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 第一百四十七条 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 第一百四十八条 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 第一百四十九条 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 「意思分解」第142条在“买卖合同”一章中的重要性仅次于第133条，其关于标的物风险负担转移基本原则的规定，亦为每年必考内容之一，2000年律考即有不下三处考查到该条款。有关标的物风险负担移转规则，分解如下:第142条确立了一般规则:交付主义。(1)所谓风险负担，指非可归因于任何一方当事人的原因，标的物发生的毁损灭失的损失承担。(2)关于风险负担有两种立法例，一为所有权人主义，即认为风险应由所有人承担，因之风险应随所有权的转移而转移。二是交付主义，即认为风险应自交付时起由出卖人转移给买受人。合同法颁行之前，我国理论界和司法界多采所有权人主义，但合同法采交付主义。对照第133条等条文所规定的交付方式的不同，我们可总结一下各种交付方式下的风险负担:(1)现实交付情形下，若为送货上门，自货交买受人处时转移风险给买受人;若为上门提货，自货出出卖人处时转移风险给买受人;若为代办托运，自货交承运人时转移风险给买受人。(2)指示交付情形下，自物权凭证交付给买受人时转移风险给买受人。(3)简易交付情形下，自合同生效时转移风险给买受人。前已指出，第142条规定的交付主义是标的物风险负担的基 本原则，但法律另有规定或当事人另有约定的例外。对这些例外情形应予识记，包括:(1)第143条，因买受人原因交货迟延的;(2)第148条，出卖人瑕疵履行的;(3)第144条，路货买卖;(4)第145条，交货地点不明确的;(5)第146条，买受人受领迟延的。另外，注意两个问题:(1)出卖人未交付物权凭证以外的标的物单证、资料的，不影响风险负担转移(第147条)。(2)买受人承担风险负担的，不影响出卖人承担违约责任(第149条)。 「不要混淆」 以上所讲的风险负担原理，仅适用买卖、互易、赠与等转移标的物所有权的合同中，而不可无限扩展适用于其他合同类型中去。否则，真理再向前迈一步，要变成谬误了。如在租赁，借用等转移标的物使用权的合同中，标的物的风险当然要由物的所有权人负担了，故不能适用什么“交付主义”。在所有权保留买卖合同中，可能会出现风险负担人与物的所有权人并不一致的情形，这正体现了“交付主义”与“所有权人主义”立法规则的差别。比如，甲卖牛一头给乙，6月1日交货，牛款1800元，约定乙半年内每月付款300元，付清最后一笔款项后，牛的所有权归乙。结果7月1日这天牛被雷击而死。此时风险负担归乙，但牛的真正所有权人却是甲。 试用买卖中的风险负担规则也值得重视。以甲于6月11日交付一台电器供乙试用，试用期1周为例。分别讨论一下:(1)在试用期间，发生风险，应由甲负担;(2)试用期届满，乙表示买下，其后发生风险，应由乙负担;(3)试用期届满，乙未作任何表示，其后发生风险，应由乙负担;(4)试用期届满，乙表示不购买，甲未当即取回，其后发生风险，应归甲承担。提示:试用期届满，惟乙表示购买(或不作任何表示，参见《合同法》第171条)，二人之间的买卖方可成立，此时发生简易交付，故以此时间点来确定风险负担规则。在简易交付场合下，往往合同的成立与生效，交付的完成，所有权的转移，风险负担的转移等四个法律现象，是一并发生的。第142条的规定不仅适用于动产，而且适用于不动产。 「重点法条」第一百三十二条 出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。 第一百五十条 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。 第一百五十一条 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。 第一百五十二条 买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。 「意思分解」对以上法条，应注意掌握:出卖人负有权利瑕疵担保责任，保证第三人不向买受人主张权利(第132、150条)。出卖人负有权利瑕疵担保责任存有例外(第151条)。第三人向买受人主张标的物权利的，买受人有权中止付款;但出卖人提供担保时，买受人应履行付款义务(第152条)。 「重点法条」第一百五十三条 出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。 第一百五十四条 当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。 第一百五十五条 出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。 「意思分解」出卖人负有物的瑕疵担保责任(又称质量瑕疵担保责任)，但这种责任并非一项独立法律责任，我国合同法将其作为违约责任加以规定的。故出卖人违反了物的瑕疵担保责任时，应承担不适当履行的违约责任。 「重点法条」第一百五十七条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。 第一百五十八条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。 「意思分解」以上两个条文关于买受人的验货责任，应予了解:买受人负有在检验期内的验货责任(第157条)。买受人提出质量异议的期间包括以下情形(第158条):(1)当事人约定的期间。(2)当事人未约定的，为合理期间。(3)收货之日起两年内或标的物质量保证期。买受人在上述质量异议期内未就质量问题通知出卖人的，视为质量合格。注意第158条第3款，出卖人为恶意的，买受人不受上述质量异议期内通知时间限制。 「重点法条」第一百六十二条 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。 第一百六十三条 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。 第一百六十四条 因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。 「意思分解」以上三个条文属细节性规定，考生应予了解:出卖人多交付标的物的，买受人有接收或拒收的决定权;但若接收多交部分的，应按价付款，否则可能构成不当得利;拒收的，有及时通知对方的义务(第162条)。 第163条规定孳息归属权采交付主义，以与第142条风险负担的交付主义相适应。在合同法通过之前，法学界和司法界对孳息归属权多采所有权人主义，今合同法转采交付主义，考生应注意甄别。切记切记～了解第164条主物效力及于从物，从物效力不及于主物效力的原则。 「不要混淆」第163条对孳息归属权采交付主义，那么在附所有权保留特约的买卖合同中，出卖人将标的物交付给买受人后仍持有所有权，买受人在交清最后一笔贷款后始得到标的物所有权。那么在标的物交付后至交清最后一笔款项前的这一段期间内，标的物所产生的孳息应归买受人所有，而不是归出卖人(所有权人)所有。所以说，对孳息归属权采交付主义与所有权人主义的差别，典型地体现在附所有权保留特约的买卖合同中。孳息归属采交付主义，仍仅适用于买卖、互易、赠与等转移所有权的合同中，而不可扩展于其他合同类型中。如在租赁、借用、保管合同中，标的物所生孳息当然应归所有权人所有，而不适用什么“交付主义”。又如在质押合同中，质押物所生孳息当然也应归所有权人(出质人)所有，而不当归占有人(质权人所有)，后者仅仅有“收取”(占有)而无“所有”权。 「重点法条」第一百六十五条 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。 第一百六十六条 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物的交付不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。 「相关法条」 本法第94条。 「意思分解」第165条同第166条的法理是相通的，同时也与第94条第(四)项的法理相通，即严格控制合同非违约方解除权的行使。故在分批交货买 卖和标的物为数物的买卖合同中，某一批货物或一物交付不符合约定的，原则上应就该批货物或该物解除。只有当某一批货物或一物，交付不当致使相应的合同目的无法实现时，才能为数批货物或数物解除以至全部解除。由此可见，以上两个条文采纳了根本违约的概念。 「重点法条」第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。 「意思分解」掌握本条分期付款买卖合同出卖人利益保护的措施:买受人未付到期价款达到总价款1/5的，出卖人两个权利可供选择行使:(1)要求买受人支付全部价款而不再分期付款;(2)解除合同并要求买受人支付使用费。分期付款买卖目前在我国常用于商品房及高档消费品的买卖，当事人常订立有所有权保留的合同，即在分期付款买卖合同中，买受人虽然先占有、使用标的物，但在双方当事人约定条件(通常是价款的全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权。待条件成就后，再将所有权转移给买受人。所有权保留是一项特殊担保制度。 「不要混淆」注意附所有权保留特约的分期付款买卖的标的物所有权转移、风险负担、孳息归属权的时间确定标准。 「重点法条」第一百六十八条 凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。 第一百六十九条 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。 「意思分解」关于样品买卖，考生重点注意第169条样品本身存有瑕疵的处理。 「重点法条」第一百七十条 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。第一百七十一条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。 「意思分解」关于试用买卖，应掌握:试用期间约定不明时，由谁确定之(第170条)。试用期间内买受人购买与否的选择权。试用期满，买受人沉默的法律意义(第171条)。 「不要混淆」试用买卖中，出卖人将标的物交与买受人试用的行为不是交付行为，因而试用买卖期间的标的物风险应由所有权人即出卖人负担，而非由买受人负担。试用期满后买受人表示购买的，其交付方式应适用第140条的简易交付规则，但一定要明白在此之前无所谓交付。 「重点法条」第一百七十二条 招标投标买卖的当事人的权利和义条以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。 第一百七十三条 拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。 「相关法条」 本法第15条。 「意思分解」招投标与拍卖是订立合同的两种竟争性程序，不同于一般的要约、承诺规则。考生应注意掌握这两种方式各个阶段不同法律文书的法律性质。招投标分为以下几个阶段:(1)招标阶段招标公告是要约邀请(第15条)。(2)投标阶段投标人的投标书是要约。(3)开标、验标阶段。(4)评标、定标阶段。若定标是对投标的完全接受，即是承诺。(5)签订合同。拍卖分为如下程序:(1)拍卖的表示拍卖人的拍卖公告是要约邀请。(2)应买的表示意买人应买表示是要约。(3)卖定的表示拍卖作出卖定的表示即为承诺。